115年度上訴字第41號

上  訴  人  

即  被  告  許哲維

選任辯護人  屠啟文律師

上  訴  人  

即  被  告  施友涵

上  一  人

選任辯護人  閻道至律師

            尤文粲律師

(上揭2位選任辯護人，於本院審理辯論終結後之民國115年3月24日向本院陳報解除委任)

上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1317號中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34322號），各針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：

原判決關於許哲維、施友涵之宣告刑部分，均撤銷。

許哲維處有期徒刑壹年壹月。

施友涵處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年，並應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及參加受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。　

一、本院審理範圍之說明：

　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告（下稱被告）許哲維、施友涵對於原判決不服聲明上訴之範圍，已據其2人於本院審理時俱明示針對原判決之「刑」一部提起上訴，且分別於本院準備程序或審理時填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其等對於除原判決之「刑」以外其餘部分之上訴（見本院115年度上訴字第33號卷〈下稱本院卷〉第113、154頁）。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其就被告許哲維、施友涵之宣告刑部分予以審理，及審查有無違法或未當之處，先予敘明。

二、被告許哲維、施友涵之上訴要旨及其等之辯護人所為之辯護意旨：

(一)被告許哲維部分：

　　原判決業就許哲維所為重傷害之前案與本件所犯罪名不同，認無依累犯規定加重其刑之必要予以說明，請考量許哲維上訴後已於第二審審理時承認犯罪，伊初始係為求職之動機，且參與期間非長、未詐騙成功，依其犯罪情節，就其中共同參與犯罪組織部分，情節輕微，應合於組織犯罪防制條例第3條第1項但書之規定，再予從輕量刑，雖其不合於得宣告緩刑之要件，但希得以免除短期自由刑之不利益，就原判決所處之刑期，改為諭知得易科罰金或易服社會勞動之刑等語。

(二)被告施友涵部分：

　　施友涵參與本案之緣由，乃係因許哲維介紹，施友涵係於民國110年9月13日始開始在機房工作，直至同年9月22日被查獲為止，總計僅為10日，參與時間不長，所犯情節非重，且其在犯罪分工中擔任較為低階、受支配之角色，並非取得詐欺贓款最主要之獲利者，與詐欺集團上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕，造成之危害甚微，亦未實際獲得不法所得，施友涵在原審係聽從所諮詢律師之建議，而為無罪之答辯，嗣經第二審選辯護人與其溝通後，已改為認罪而願意坦承全部之犯行，犯後態度尚屬良好，仍有積極悔過之意，其在本案行為前並無犯罪之前科紀錄，其現有正當工作、為單親家庭、尚有母親須照顧等情，請審酌施友涵之犯罪動機、情節、分工角色等情，考量原判決所處之刑度是否尚嫌過重，而有刑法第59條之適用，再予從輕量刑，及併為諭知附履行義務勞務等條件之緩刑宣告等語。

三、本院以原判決認定被告許哲維、施友涵所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（另各想像競合犯有共同參與犯罪組織罪）之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明與刑有關之法律規定是否適用部分：

(一)被告許哲維、施友涵各針對原判決之刑一部提起上訴，於其2人行為後法律有所修正時，自應就與刑有關部分，說明是否應為新舊法之比較適用：

 1、被告許哲維、施友涵所為三人以上共同詐欺取財未遂之行為後，刑法第339條之4於112年5月31日修正公布，並自同年6月2日起生效施行，但該次修正僅增訂該條第1項第4款之規定，至原條項第2款之要件及刑度均未修正，此部分尚無庸比較新舊法，應依一般法律適用原則逕為適用現行法之規定。又詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號制定公布，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之（嗣已由行政院於113年11月29日以院臺打詐字第1131032356號令發布第19、20、22、24條定自同年11月30日施行）外，已自113年8月2日起生效施行；嗣詐欺犯罪危害防制條例復於115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令公布修正第7條至第11條、第13條、第42條、第43條、第44條、第46條、第47條及第50條條文，且自同年月23日起生效施行。而制定公布即修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金」，修正後則改為規定「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金」，因被告許哲維、施友涵所為三人以上共同詐欺取財未遂之犯行，並不合於前開修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第43條所定獨立罪名之處罰規定，是以上開條例之修正並不影響於被告許哲維、施友涵在本案應成立罪名之法律適用。又修正前詐欺犯罪危害防制條例增訂第44條第1項規定「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之」，修正後則於同條項增訂第3款「教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」之規定部分，屬刑法分則之加重而為另一獨立之罪，且依上開修正前、後之條文內容，僅載及「犯刑法第339條之4第1項第2款」，並未針對刑法第339條之4「第2項」、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪予以規定，故依文義解釋觀之，自難認與被告許哲維、施友涵本件所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行有關。從而，本案被告許哲維、施友涵所為加重詐欺取財未遂罪部分，並不合於前開修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項所定獨立罪名之處罰規定，是以上開條例之修正並不影響於被告許哲維、施友涵在本案應成立刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪名之法律適用。然有關上開制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」(未遂犯亦可適用，最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照），修正後則規定「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」，前開修正前、後之規定，俱同以行為人須在偵查及歷次審判中自白為其要件之一，並就其他要件有所變動，且將原所定「應」減輕或免除其刑，修正為「得」減輕或免除其刑，又參酌修正後之立法理由，未遂犯似無該規定之適用，經予比較之結果，因前開修正後之規定並未較有利於行為人，本案自應依刑法第2條第1項前段之規定，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定，據以判斷被告許哲維、施友涵有無合於此部分規定之要件。

 2、被告許哲維、施友涵所為共同參與犯罪組織之行為後，組織犯罪防制條例第3條、第8條業經總統於112年5月24日修正公布，並於同年0月00日生效施行，其中該條例第3條未變更第1項之構成要件及法律效果，至有關被告許哲維、施友涵所犯共同參與犯罪組織罪有無自白減輕其刑規定之適用部分，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新、舊法之結果，因修正後增訂行為人犯同條例第3條等罪，除應於偵查中自白外，尚須於「歷次」審判中均自白，始合於減輕其刑之規定，故以修正前之規定較為有利，應適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，據以判斷被告許哲維、施友涵是否合於其要件。　　　

(二)按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」等情，業經最高法院以110年度台上字第5660號刑事判決意旨揭示明確。查原判決就起訴書所載被告許哲維構成累犯並請求加重其刑之部分（參見起訴書第1至2、11至12頁），業於其理由欄四、(五)、1中說明：檢察官固於起訴書中認為被告許哲維所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果與本案犯行不同，但被告許哲維於前案執行完畢日約1年半內即再犯本案，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語；然上開起訴意旨雖有主張被告許哲維構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告許哲維先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）等情，尚難認就後階段加重量刑事項，已達於具體說明為何有應加重其刑而予以延長矯正惡性之此一特別預防必要之程度，而盡其實質之舉證責任，且考量被告許哲維先前所犯案件與本案罪質不同，難認具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，故認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告許哲維上揭前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項等語，本院衡以本件係被告許哲維為自己之利益而針對原判決之刑提起上訴，檢察官對原判決與刑有關部分之認定，並未有所不服而聲明上訴，而原判決業已就此部分敘明其裁量之理由，並將前開被告許哲維之前案紀錄列為科刑之參考事項，原判決此部分之論斷，並無違法或裁量恣意之情形，爰於本判決予以引用，認被告許哲維尚不宜依累犯規定加重情形，而僅將其上揭前案紀錄，作為科刑之參酌事由。

(三)被告許哲維、施友涵已著手於三人以上共同詐欺取財行為之實行而不遂，俱為未遂犯，其等之犯罪情節均較之既遂犯為輕，爰各依刑法第25條第2項之規定，分別按既遂犯之刑減輕之。

(四)按「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，固為修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所明定，而被告許哲維、施友涵固業於本院審理時自白三人以上共同詐欺取財未遂犯行（見本院卷第158頁），且經原審認定均未實際取得犯罪所得，惟其2人並未於警詢、偵訊及原審審理時坦認犯行（被告許哲維部分，見警卷一第141至142、143至154頁、偵34322卷一第193至197、217至218頁、原審卷第245頁；被告施友涵部分，見警卷一第163至164、165至174、175至178頁、偵34322卷一第209至213、217至218頁、原審卷第245頁），均不合於修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。

(五)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條之規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109年度台上字第4405、4408號刑事判決意旨參照）。查被告許哲維、施友涵共同參與犯罪組織後，已實際實行三人以上共同詐欺取財未遂犯行，情節難認輕微，其2人想像競合所犯共同參與犯罪組織罪，俱無合於組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之有利量刑事項。又雖被告許哲維、施友涵於本院均自白共同參與犯罪組織犯行，然並未於警詢、偵查及原審審理時坦認該罪（詳如前述），是其2人想像競合所犯共同參與犯罪組織罪，在量刑上均無應予斟酌符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之有利量刑事項。

(六)雖被告施友涵上訴意旨以其所述參與本案之緣由、犯罪之動機、參與期間、所犯情節、分工程度、所生危害，其未實際獲有犯罪所得，已於上訴後自白犯行等犯後態度，及前未有前案紀錄、現有正當工作與家庭狀況等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；再刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以依被告施友涵經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂之犯罪情狀，依社會通常一般人之認知，實難認有何特殊之原因具有情堪憫恕之情形；況被告施友涵所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，業經依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，於此範圍內予以量刑，並不生情輕法重而在客觀上足以引起一般人同情之情形，被告施友涵及其辯護人請求依刑法第59條之規定，對被告施友涵酌減其刑，並作為上訴之理由，尚難憑採。

(七)此外，本院就被告許哲維、施友涵經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪（含其2人各想像競合所犯共同參與犯罪組織之輕罪），查無其他法定應予適用之加重、減輕事由，併此敘明。

四、本院將原判決關於被告許哲維、施友涵之宣告刑均予撤銷改判，及對被告施友涵諭知附條件緩刑之說明：　　

(一)原審認被告許哲維、施友涵所犯俱應成立三人以上共同詐欺取財未遂等罪，而各予科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌被告許哲維、施友涵上訴本院後，業改為坦承全部犯行之犯罪後態度，作為被告許哲維、施友涵有利之量刑事由，稍有未合。被告許哲維、施友涵各對原判決之刑一部提起上訴，其中被告許哲維主張伊所為共同參與犯罪組織部分，有合於組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之情形，請求再予從輕量刑，至被告施友涵則執詞請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，依據本判決上開理由欄三、(五)及理由欄三、(六)所示之有關說明，均為無理由；又被告許哲維另以其所述上開初始之犯罪動機、參與期間、分工情節、加重詐欺部分尚未詐騙被害人既遂之所生危害，及原判決未依累犯規定加重其刑等節，被告施友涵則以同上請求適用刑法第59條規定之理由，在刑法第57條規定所定範圍內，希再各予從輕量刑部分，經核被告許哲維、施友涵2人此部分上訴內容，因或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑，其2人此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何在刑之方面足以動搖於其本旨之不當或違法，固均為無理由。惟被告許哲維、施友涵以其2人上訴後業均自白全部犯行，請求再予從輕量刑部分，本院依刑法第57條第10款之規定，參酌被告許哲維、施友涵前揭犯後態度確與原審之表現有別，難認非無理由，爰就原判決關於被告許哲維、施友涵之宣告刑部分均予撤銷改判。

(二)爰審酌被告許哲維於本案行為前依其法院前案紀錄表所示經判處罪刑確定或執行完畢等前案紀錄所顯現之素行狀況，被告施友涵前則未曾有前案紀錄之素行（有其2人之法院前案紀錄表在卷可參），其2人於原審或上訴本院後所述之智識程度、家庭生活狀況，被告許哲維、施友涵之犯罪動機、目的均係為圖謀私利，其等經原判決認定所犯共同參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂等犯罪手段、情節、參與分工程度，對我國防制組織犯罪及社會治安所生之危害，犯後均尚未實際獲有犯罪所得，及被告許哲維、施友涵2人終於本院自白犯行等犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑（雖被告許哲維請求改為處以得易科罰金或得易服社會勞動之刑期，然被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，依其法定刑並無可處以得易科罰金之刑，又本院綜為考量前揭各該情狀，認亦不宜量處被告許哲維得易服社會勞動之刑期），以示懲儆。

本案經檢察官殷節提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　簡源希

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16　　日

組織犯罪防制條例第3條第1項：

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

刑法第339條之4第1項第2款、第2項：

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

前項之未遂犯罰之。