裁判書系統

115年度上訴字第711號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　115年度上訴字第712號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  李泫萬

            劉彥佐

上列2人共同

選任辯護人  謝尚修律師

被      告  廖友齊

選任辯護人  許琬婷律師

            林盛煌律師

上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第1293號中華民國114年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第142、14795、21314號，關於李泫萬、劉彥佐之判決下簡稱甲判決，關於廖友齊之判決下簡稱乙判決），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於緩刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

一、李泫萬於民國111年5、6月間某日，經手機遊戲「絕世仙王」暱稱「風生水起」之人引介，劉彥佐於111年11月間某日，經暱稱「旦哥」之人引介，均加入「哆啦A夢群呼系統」之系統商集團(下稱哆啦A夢系統商)擔任外務人員，負責於哆啦A夢系統商所配合之詐欺機房支付報酬後，將報酬提領放置在指定地點或匯款。而許皇寶、林進聰、陳志仁、黃威凱(許皇寶等4人所涉詐欺等罪嫌業經另案判決確定)、真實姓名、年籍不詳、暱稱「姊夫」、「大頭成」等人所屬具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織(下稱本案詐欺集團)，自111年9月25日起承租臺中市○區○○○路0000號9樓之2房屋作為本案詐欺集團成員實施詐欺犯行之據點（下稱本案機房），本案詐欺集團實施詐欺犯行之方式，乃由本案詐欺集團成員分別假冒大陸地區快遞公司之客服人員（一線話務手）、大陸地區公安警察（二線話務手）、大陸地區檢察官等身分，利用系統商提供之群呼系統與居住在歐美地區之不特定大陸地區人民聯繫，以系統語音佯稱有包裹尚未領取，再自動轉接一線、二線誆稱遭冒名進口裝放違禁藥品之包裹，須配合調查並將名下金融帳戶內之款項轉匯至指定金融帳戶云云，及提供偽造文件，待對方陷於錯誤匯款後，再由不詳人士轉匯、提領製造金流斷點。李泫萬、劉彥佐即基於參與犯罪組織之犯意參與本案詐欺集團，且與哆啦A夢系統商、許皇寶、林進聰、黃威凱及本案詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，由哆啦A夢系統商提供本案機房法國之線路，節省本案機房之電信費，並於本案機房網路有損壞時協助更換線路，協助設定播放預錄有關詐欺之錄音檔，再由本案詐欺集團成員於如甲判決附表二編號4所示之時間(其餘被訴詐欺張舒然、王新兒、陳瑜、馬銳、張永仙部分，為無罪之諭知，詳後敘述)，以上開手法對僑居大陸人周蜜施用詐術，惟迄本案機房於111年12月21日為警執行搜索查獲時止，周蜜尚未匯款而未遂（無證據證明不詳成員業已著手實施提供指定金融帳戶資訊予周蜜轉匯款項等一般洗錢行為）。本案詐欺集團成員則將哆啦A夢系統商之酬勞匯入指定之收款帳戶，由李泫萬、劉彥佐分別提領如甲判決附表三之1、三之2所示款項後放置在指定地點或匯入指定帳戶。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局烏日分局報告偵查起訴。

甲、被告李泫萬、劉彥佐部分：

壹、程序方面：

一、被告李泫萬、劉彥佐部分，檢察官係就甲判決關於其等2人有罪及無罪部分均全部上訴，有檢察官上訴書在卷，並在本院準備程序陳述明確（本院711號上訴卷第21、22、165頁）。是本院就甲判決關於其等2人有罪及無罪部分全部為審理範圍。

二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。本案被告李泫萬、劉彥佐以外之人於警詢中之陳述，依上說明，於其等2人涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其等2人涉及三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪名部分，則不受此限制。

三、除上開部分外，檢察官、被告李泫萬、劉彥佐及其等辯護人於本院，對於本判決後開所引具傳聞性質之證據資料，均不爭執其證據能力（本院卷第170頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體有罪部分：　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上開犯罪事實，訊據被告李泫萬、劉彥佐於本院坦白承認（本院711號上訴卷第170、246頁），並有如甲判決附表四編號1、2所示之證據在卷可稽。且查：

　㈠共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論其所參與者是否為構成要件行為，皆為正犯。

　㈡又所謂「跨境電信詐欺」是指不法犯罪集團假冒各種身分（如檢察官、黑道等），透過電話（固網或行動電話）、網路通訊軟體（如Skype、QQ、MSN等）等可通話或傳送訊息（語音或文字）的通訊工具，向不特定社會大眾傳遞錯誤消息，再利用民眾僥倖、無知或恐懼等的人性弱點操弄通話技巧，誘使或恐嚇受害人信以為真，而依犯罪集團人員指示，至各種金融服務管道，以臨櫃或ATM（自動櫃員機）等方式將金錢轉帳或匯款至詐欺集團掌控下之人頭帳戶，之後即迅速派員將詐得款項提領，或派員逕與受害人接觸收取現金，並透過提領現金或跨境地下通匯等方式洗錢。且其犯罪行為之準備、實行或結果，跨越至少2個以上國家或地區的國境線，使得至少2個以上國家得對其進行刑事處罰之犯罪。本類型犯罪既係集合詐騙電信流（一、二及三線之實行詐騙者）、詐騙資金流（地下匯兌業者及收購人頭帳戶者）、詐欺網路流（向海峽兩岸或境內、外二類電信業者申租網段予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯，提供網路介接技術及排除網路介接障礙者）及串聯其間之匯款車手集團，以介接詐騙專屬網路撥打電話實行詐騙，指定被害人匯款至人頭帳戶，車手自人頭帳戶提領款項取贓，車手及地下匯兌跨兩岸及國境分贓等階段，乃係須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。此種跨境詐欺犯罪，集合詐騙電信流、詐騙資金流、詐欺網路流及車手集團，彼此分工精細，環環相扣，缺一不可，若無網路系統商提供之群呼系統等服務，勢必難以為之，或犯罪成本驟增、增加曝光風險而放棄犯罪，網路系統商於此種詐欺犯罪類型中乃居於攸關犯罪實現與否之支配地位。查本案哆啦A夢系統商提供群呼系統之服務，且由被告劉彥佐扣案手機對話擷圖、另案被告陳志仁、同案被告廖友齊之陳述可知，系統商隨時與詐欺集團成員保持聯繫，依要求更改顯示號碼、改善通話品質、協助更換線路、設定播放預錄有關詐欺之錄音檔等(偵字第14795號卷第233頁、偵字第1236號卷第327頁、偵字第142號卷第159至169頁)，以利集團從事詐欺犯行，從整體犯罪歷程之觀點予以評價，屬不可或缺之重要核心行為，倘此一環節脫落，將無法順利達成詐欺集團詐欺取財之結果，且系統商具有使詐欺集團得以維持經營，甚或擴大規模，藉以持續從中獲利之強烈動機，所為應非單純意在助成他人犯罪，而顯係為自己之利益計算，被告李泫萬、劉彥佐2人既均為隸屬於哆啦A夢系統商之成員，其等提領本案詐欺集團分配予系統商之酬勞，再轉交或轉匯，自亦具有為自己利益計算之意思，應認係以自己犯罪之意思而參與加重詐欺之罪。準此，雖被告李泫萬、劉彥佐2人隸屬之系統商一方與本案機房成員因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟其等所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是其等相互間，雖或彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然就對被害人詐欺取財之行為，應均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應成立正犯。

　㈢按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺取財既遂之法定構成要件，並為刑法第339條第1項所明文規定。申言之，行為人施用詐術之結果，不僅須使被害人陷於錯誤，也必須因陷於錯誤，進而為財產之處分行為（交付），始成立本罪。倘行為人已經對被害人施用詐術，但被害人尚未為財產之處分行為（交付），則此時應僅成立詐欺未遂罪。查，本案詐欺集團成員於如甲判決附表二編號4所示之時間，以上開手法對被害人周蜜施用詐術，惟迄本案機房於111年12月21日為警執行搜索查獲時止，被害人周蜜尚未匯款而未遂，有如甲判決附表四編號1、2所示之證據在卷可稽，且被告李泫萬、劉彥佐所不爭執，此部分事實堪以認定。基此，被害人周蜜既然尚未匯款為財產之處分行為，則被告李泫萬、劉彥佐與其他詐欺集團成員所為，應屬詐欺未遂。檢察官上訴意旨，徒以「被告李泫萬、劉彥佐分別兼任車手職提領洪喬芯、黃獻民、彭鴻傑、林偉霆等人帳戶內款項，並依指示轉交或匯入指定帳戶，顯為詐欺集團車手行徑，並已達既遂犯行，原審漏未審酌，逕為被告2人均未遂之判決，尚有未洽」等語，指摘原審甲判決此部分不當，依上說明，檢察官此部分上訴意旨，並非可取。

　㈣綜上，被告李泫萬、劉彥佐2人之自白與上開證據相符，其等自白應可採信。是本案事證明確，被告李泫萬、劉彥佐2人之犯行均堪以認定，皆應依法論科。

二、法律之適用：

　㈠被告李泫萬、劉彥佐2人行為後，組織犯罪防制條例及刑法第339條之4業經修正，另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日公布施行，於同年0月0日生效，嗣又於115年1月21日公布修正，同年月23日施行。茲就新舊法比較說明如下：

　⒈組織犯罪防制條例第3條、第4條、第8條於112年5月24日修正公布，並自同年5月26日施行。組織犯罪防制條例第3條第1項並無修正，而係刪除原第3、4項關於強制工作之規定（此業經大法官宣告違憲失效，修法僅就失效部分明文刪除），並將原第2項加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，將項次及文字修正，另增列第4項第2款「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散」。修正前組織犯罪防制條例第4條第1項並無處罰未遂犯之規定，修正後則於同條第5項增訂未遂犯之處罰，然上開修正與被告李泫萬、劉彥佐2人所涉犯之罪名及刑罰無涉，無新舊法比較之問題。修正後之同條例第8條第1項，則就涉犯同條例第3條等罪之犯罪行為人，須於偵查及「歷次」審判中均自白，始能減輕其刑，與修正前之條文僅要求在偵查及審判中自白等減刑規範相較，修正後之條文並未更有利於被告李泫萬、劉彥佐2人，然其2人於偵查中未自白犯罪，無上開減輕規定適用之餘地，應逕適用現行法。

　⒉刑法第339條之4於112年5月31日修正公布，並自同年6月2日施行。然此次修正僅於第1項新增第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之處罰態樣，與本案被告李泫萬、劉彥佐2人所犯同條第1項第2款、第3款之行為態樣無涉，上開修正並未涉及琪等2人行為後刑罰法令內容之變更，無庸比較新舊法，應逕適用現行法。

　⒊詐欺犯罪危害防制條例部分：

　　被告李泫萬、劉彥佐2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年0月0日生效施行，另於115年1月21日修正公布，同年0月00日生效：

　⑴修正前詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質；而第2次修正之詐欺危害防制條例第43條則係降低詐得財物或財產之金額使行為人更容易適用該條規定處罰，同條例第44條則新增加重要件，然無論係第1次或第2次修正之詐欺犯罪危害防制條例第43、44條之規定，均為被告李泫萬、劉彥佐2人行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。

　⑵被告李泫萬、劉彥佐2人於行為時未有犯詐欺犯罪之減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例新增被告如符合特定要件時減輕或免除其刑，此行為後之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用詐欺犯罪危害防制條例之減刑規定。而修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」；修正後同條第1項則改為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，本次修正將「必減其刑」改為「得減其刑」，顯然較不利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。　

　㈡犯罪組織係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之（最高法院111年度台上字第146號刑事判決意旨參照）。本案詐欺集團承租本案機房，購買、裝設相關設備，且由成員擔任電腦手、話務手等分工，使用哆啦A夢系統商等提供之話務系統聯繫僑居大陸人民，再分由一線、二線等人員行騙，再分配報酬，足徵集團內部有分工結構，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非僅為立即犯罪目的而隨意組成，屬三人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，核屬組織犯罪防制條例第2條第1項所規定之犯罪組織無訛。

　㈢是核被告李泫萬、劉彥佐2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

　㈣其等2人就上開犯行，與哆啦A夢系統商、許皇寶、林進聰、黃威凱及本案詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為負擔，均為共同正犯。

　㈤其等2人所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從一重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪論處。

　㈥刑之減輕事由說明：

　⒈被告李泫萬、劉彥佐2人與本案詐欺集團成員已著手於加重詐欺取財犯行之實施，然被害人周蜜未匯款，依刑法第25條第1項之規定，為未遂犯，爰依同法第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年0月0日生效施行，該條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。查被告李泫萬於偵查中未坦承詐欺犯行(偵字第142號卷第326頁)，另被告劉彥佐於偵查中雖坦承詐欺犯行(偵字第142號卷第315頁)，

　　但其所承認部分係針對其持提款卡領取現金部分（同上卷第314至319頁），顯與本件被害人周蜜遭加重詐欺未遂無關，則被告劉彥佐僅有其在本院之自白。從而，被告2人均難認符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，附此說明。

三、甲判決關於被告李泫萬、劉彥佐除緩刑部分外，應予維持之理由：

　㈠甲判決認被告李泫萬、劉彥佐此部分（甲判決附表二編號4被害人周蜜部分）犯罪事證明確，適用相關規定，並以其行為人責任為基礎，審酌「我國詐欺犯罪猖獗，為嚴重社會問題，其等2人竟貪圖不法利益，以上開方式參與本案詐欺集團，並與本案詐欺集團成員共同著手為加重詐欺取財犯行，對大陸地區人民之財產安全已生危害，所為非是。另衡及其等2人坦承客觀犯行，惟主張為幫助犯，再考量其等2人犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度、遭施用詐術之被害人人數為1人，其等2人擔任哆啦A夢系統商所屬外務人員期間獲得之全部酬勞，部分扣案，其餘亦自動繳回，有扣押物品目錄表、本院收據存卷可查；再參以其等2人前科素行，有法院前案紀錄表在卷可按，及其等自陳之學歷、職業、家庭經濟狀況等一切情狀(金訴字第1293號卷二第89頁)」，分別量處如甲判決附表一編號1、2所示之刑（甲判決第9頁第12至23行），及為相關之沒收或不予宣告沒收，並就關於甲判決附表二編號1至3、4至7所示部分，為無罪之諭知（沒收及無罪部分，詳後敘述），已詳細說明其理由（甲判決第9頁第12至23行）。經核甲判決此部分認事用法均無違誤，量刑、沒收及其他無罪之諭知，均屬妥適。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘甲判決附表二編號4所示加重詐欺未遂判決為不當，應改判既遂等語，為無理由，應予駁回（檢察官針對甲判決對被告李泫萬、劉彥佐宣告緩刑之上訴部分，詳後理由欄丙部分論述）。

四、沒收：

　㈠被告李泫萬、劉彥佐分別供稱其等擔任哆啦A夢系統商所屬外務人員期間獲得之全部酬勞金額為10萬元、18萬元等語(原審金訴字第1293號卷二第87頁、第93頁)，而被告劉彥佐陳稱經扣案如甲判決附表四編號3②所示之3萬5,000元為其報酬等語(偵字第142號卷第316頁)，其2人均已將前開犯罪所得繳回(被告李泫萬繳回10萬元，被告劉彥佐繳回14萬5,000元)，有原審收據存卷可憑（原審金訴字第1293號卷二第125、127頁），爰均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

　㈡沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本案被告李泫萬、劉彥佐2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例第48條於113年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行，該條規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」查被告李泫萬自陳持扣案如甲判決附表四編號3⑯所示手機與哆啦A夢系統商之上手聯繫(原審金訴字第1293號卷二第79頁)，被告劉彥佐陳稱扣案如甲判決附表四編號3⑥、⑦、⑧手機為上手給的工作機，上手打工作機指示其領錢，另扣案如甲判決附表四編號3③至⑤、⑮所示金融卡、存摺為其上手交付供提領款項所用(偵字第142號卷第119頁、第120頁、原審金訴字第1293號卷二第79頁)，應認為供犯詐欺犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，分別於其等所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈢扣案如甲判決附表四編號3⑨、⑫至⑭所示手機及筆記型電腦，被告劉彥佐稱係其上手交付，尚未使用(偵字第142號卷第120頁、原審金訴字第1293號卷二第79頁)，應認屬預備供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈣其餘在被告劉彥佐處扣得如甲判決附表四編號3⑩、⑪所示之信用卡為其女友所有，及如甲判決附表四編號3⑮-1所示物品，無事證證明係供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦非違禁物，經核與本案無涉，無從宣告沒收。　

叁、無罪部分：　　

一、公訴意旨另以：被告李泫萬與本案詐欺集團成員共同基於三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員以上開手法，對如甲判決附表二編號1所示被害人張舒然施用詐術，致被害人張舒然陷於錯誤，轉帳如甲判決附表二編號1所示款項至不詳成員指定之金融帳戶；被告李泫萬、劉彥佐2人與本案詐欺集團成員共同基於三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員以上開手法，對如甲判決附表二編號2、3、5至7所示被害人王鑫鵬等5人施用詐術，惟被害人王鑫鵬等5人迄於本案機房於111年12月21日為警執行搜索查獲時止，尚未匯款而未遂（無證據證明不詳成員業已著手實施提供指定金融帳戶資訊予其等轉匯款項等一般洗錢行為），因認被告李泫萬此部分另涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌；被告劉彥佐此部分另涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪嫌

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。且檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告李泫萬、劉彥佐2人涉犯上開罪嫌，係以如甲判決附表四編號1、2所示之卷證及編號3扣案物為主要論據。檢察官上訴意旨另以：同案被告廖友齊提供予詐欺集團「千里馬群呼系統」以供同案被告即詐欺集團機房之許皇寶、林進聰、黃凱威、陳志仁等4人使用，做為外國線路等，同為提供本件詐欺機房之電信系統，何以被告李泫萬、劉彥佐2人之系統商「哆啦A夢群呼系統」並非如此，從而，此舉恐僅為計算電信費用。況其等2人若僅參與犯罪被害人1人、且註明「法國」部分，又為未遂，何以其等2人犯罪所得如何能高達10萬元、18萬元？足證原審甲判決就此部分判決其等2人無罪，尚有誤會等語。

四、被告李泫萬、劉彥佐2人及其等辯護人辯稱：卷附勘查報告中，哆啦A夢群呼系統經詐欺機房端記載為「127000-多拉A夢群呼法國」，其餘尚有「0000000多美群呼美」、「美國加州1」、「美國新段號」等不同話務系統，另案被告許皇寶與「兔子」間對話提到先做法國的，然後12點之後又做美國的等語，顯然本案機房使用哆啦A夢群呼系統，對居住在法國之大陸人民進行詐騙，起訴書附表所列被害人只有周蜜居住在法國，則只有該人為使用哆啦A夢群呼系統進行詐騙，其餘被害人則與被告李泫萬、劉彥佐2人無關等語(原審金訴字第1293號卷一第179頁、第193頁)。

五、證人即前案被告陳志仁於審判中證稱：我有跟許皇寶等人共同參與本案詐欺集團，我擔任電腦手，負責設定詐欺筆電、手機系統，並聯絡群呼軟體的系統商，我們機房有用很多間系統商，機房內電腦資料群呼系統後面註記國家名字，是要打哪個國家就用那支，如果註記法國是只會打給法國等語(原審金訴字第1293號卷二第57頁至第62頁)。是警方就本案機房內電腦進行勘查採證發現之文件，記載「多拉A夢群呼系統法國」(偵字第21314號卷第451頁、第453頁)，依證人陳志仁前開證述，即代表該系統係撥往法國所用，再對照「疑似被害人名單」之資料(偵字第21314號卷第481頁)，僅甲判決附表二編號4被害人國籍記載法國，其餘被害人為其他國家或未記載，綜合前揭證據，應認「哆啦A夢系統商」係提供法國區線路予本案機房使用，從而，就甲判決附表二其餘被害人部分，應難認被告2人與本案詐欺集團成員有犯意聯絡或行為分擔。

六、又被告李炫犯、劉彥佐2人係「哆啦A夢系統商」之外務人員乙節，業經檢察官起訴並經原審及本院認定如前。而詐欺集團（機房）與「系統商」之間，係詐欺集團使用「系統商」之頻寬，即應付費與「系統商」，此與詐欺集團（機房）是否詐欺既遂無關。因此，被告李炫犯、劉彥佐2人縱有取得10萬元、18萬元之犯罪所得，不能排除該款項係詐欺集團使原即應付費與「系統商」之使用頻寬費用，而檢察官復未能舉證證明其等2人所收取之上開費用，與甲判決附表二編號4以外之「其他被害人遭詐騙案件」有關，則尚難以其等2人曾收取上開費用，逕認其等2人涉犯上開「其他被害人遭詐騙案件」之加重詐欺既遂或未遂犯行。

七、綜上所述，依檢察官所提出之證據，就被告李泫萬上開所涉共同對被害人張舒然詐欺取財、洗錢既遂（甲判決附表二編號1所示）；被告李炫犯、劉彥佐2人共同對被害人王鑫鵬、王新兒、陳瑜、馬銳、張永仙詐欺取財未遂之犯行（甲判決附表二編號2、3、5至7所示），尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。原審以不能證明被告李炫犯、劉彥佐此部分犯行，而為其等無罪之諭知，經核並無不合。檢察官提起上訴，未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，仍執前詞，指摘原審就此部分諭知無罪判決不當，為無理由，應予駁回。

乙、被告廖友齊部分：

壹、審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查，原審乙判決判決後，

　　被告廖友齊未提起上訴，僅檢察官就被告廖友齊量刑及緩刑宣告部分提起上訴，有上訴書及本院準備程序筆錄可參（本院712號上訴卷第7、8頁、711號上訴卷第165頁)，依前述說明，本院僅就乙判決之量刑及緩刑宣告妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名、刑度，作為審認緩刑宣告是否妥適之判斷基礎，先予指明。

貳、檢察官上訴意旨略以：

　　乙判決對被告廖友齊量刑過輕，且參照本件其餘同案被告陳志仁、林進聰等2人達正犯犯行，分別經判處有期徒刑1年5月、1年9月確定，均未獲緩刑。本件被告廖友齊刑度加總高達有期徒刑2年，較諸上開同案被告陳志仁、林進聰刑度為高，竟仍獲緩刑之寬典，顯失公平等語。

叁、刑之減輕事由說明

一、乙判決附表一編號2至7部分，被告廖友齊與本案詐欺集團成員已著手於加重詐欺取財犯行之實施，然各該被害人未匯款，依刑法第25條第1項之規定，為未遂犯，爰依同法第2項規定，按既遂犯之刑均減輕之。

二、詐欺犯罪危害防制條例部分：

　㈠比較新舊法：

　　被告廖友齊行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，新制定詐欺犯罪危害防制條例第46條規定：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，免除其刑。」第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」之自首、自白減刑、因而查獲組織上手減免其刑之規定，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自首、自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，增訂之規定對被告有利，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，則應適用新制定之法律規定（至詐欺犯罪危害防制條例第46條於115年1月21日經總統公布修正規定為：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得免除其刑。」第47條修正規定為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」與前述修正前規定相較，分別增列「並於自首之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，方得減輕其刑之減刑規定，修正後之規定對行為人而言較為嚴苛，因此依刑法第2條第1項規定意旨，於115年1月23日〈修正後法規生效日〉前涉犯詐欺犯罪危害防制條例規定之詐欺犯罪，仍應適用115年1月23日前之自白減刑規定）。

　㈡查被告廖友齊於偵查、原審及本院審理中均坦承詐欺犯行，並已繳回犯罪所得，有原審收據存卷可憑（原審金訴字第1293號卷一第297頁），應認乙判決附表一各編號所示部分，均符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，爰均依法減輕其刑，就乙判決附表一編號2至7部分，並依法遞減輕之。

肆、維持乙判決關於被告廖友齊宣告刑（含定應執行刑）部分判決之理由：　　

一、按量刑輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權裁量之範圍，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為不當或違法。　　

二、查，乙判決認被告廖友齊所犯7罪，其中如乙判決附表一編號2至7部分，依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑均減輕之；另就乙判決附表一各編號所示部分，依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，均依法減輕其刑，就其中乙判決附表一編號2至7部分，並依法遞減輕其刑後，適用相關規定，審酌「我國詐欺犯罪猖獗，為嚴重社會問題，被告廖友齊竟貪圖不法利益，以上開方式參與本案詐欺集團，並與本案詐欺集團成員共同為、著手為加重詐欺取財犯行，侵害大陸地區人民之財產權，所為非是。另衡及被告廖友齊犯後坦承犯行，再考量其犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度、被害人人數，被告所獲報酬數額，及已將犯罪所得繳回；再參以被告廖友齊前科素行，有法院前案紀錄表在卷可按，及其自陳之學歷、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如（乙判決）附表一編號1至7所示之刑。再審酌被告廖友齊所犯如（乙判決）附表一編號2至7各罪犯罪時間相近，犯罪手法段與行為態樣均相似，於併合處罰時責任非難重複程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性及對其施以矯正之必要性等整體非難評價，定此部分應執行之刑如（乙判決）主文，已詳為審酌並敘明理由（原判決第8頁第1至14行）。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權或違反比例、罪責相當原則之情形，所為量刑及定應執行刑核均無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法或不當。檢察官上訴意旨，認乙判決對被告廖友齊量刑過輕等語，係就原判決量刑（含定應執行刑）已經說明之理由，徒憑己見任意指摘，並非可取，應予駁回（檢察官針對乙判決對被告廖友齊宣告緩刑之上訴部分，詳後理由欄丙部分論述）。

丙、原判決撤銷部分（被告李泫萬、劉彥佐、廖友齊緩刑宣告部分）：

一、原審以被告李泫萬、劉彥佐、廖友齊均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告李泫萬、劉彥佐尚有坦承全部客觀犯行，並自動繳回擔任哆啦A夢系統商所屬外務人員期間獲得之全部酬勞；被告廖友齊犯後坦承犯行，並自動繳回本案犯罪所得，又配合將其所得支配取自其他違法行為所得交由警方扣案，應認其有悔意，因認被告李泫萬等3人所受刑之宣告均以暫不執行為適當，而為附條件之緩刑之宣告，固非無見。

二、惟查：　　

　㈠按宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌（最高法院108年度台上字第623號刑事判決意旨參照）。是諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有以暫不執行為適當之情形，始得為之。法院除應審查法定要件外，仍應就被告是否有暫不執行刑罰為適當之相關緩刑裁量因子，加以調查審酌，以昭信服。

　㈡被告李泫萬於111年5、6月間某日，被告劉彥佐於111年11月間某日，先後加入「哆啦A夢系統商」，擔任外務人員，分別受有10萬元、14萬5千元之報酬；被告廖友齊自111年7、8月間某日起，從事「千里馬群呼系統」之「系統商」，受領

　　4萬5,900元之酬勞，其等3人均提供其等之群呼系統予本案機房使用，以節省本案機房之電信費，並於本案機房網路有損壞時協助更換線路，而與本案機房人員共同對如上所述居住在歐美地區之大陸地區人民詐騙，涉犯三人以上以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財各情，業經本院認定無訛，並為被告李泫萬等3人直承無誤。而被告李泫萬等3人並未與其等涉案相關之被害人成立和解（或調解），且其等3人在詐欺分工上，係配合本案機房之「系統商」，倘若無「系統商」之配合，詐欺集團之「本案機房」亦無從對廣大不確定之民眾實行詐術，助長現今社會層出不窮之詐財案件發生，造成無辜民眾受害，影響層面廣泛。本院審酌上情，認被告李泫萬等3人法治觀念相當薄弱，並有貪圖不法報酬之心態，其等否定規範，侵害法益，影響社會治安，且侵害如上所述被害人之財產法益，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所必要，難認有暫不執行之情。

　㈢綜上，依被告李泫萬等3人之犯罪情節、惡性及所生危害等情觀之，本院認其等所犯本案之罪並無以暫不執行刑罰為適當可言，其等經甲判決、乙判決所為之宣告刑自不宜宣告緩刑。檢察官此部分上訴意旨，執此指摘原審宣告緩刑不當，為有理由，應由本院將原判決（即甲判決、乙判決）關於被告李泫萬等3人之緩刑宣告部分予以撤銷。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官葉建成、林弘政到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭瑞祥  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏卿

以上正本證明與原本無異。

檢察官如對被告李泫萬、劉彥佐無罪部分上訴，上訴理由並以刑事妥速審判法第9條第1項所規定之3款事項為限。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　22　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

甲判決附表一：

乙判決附表一：

甲判決、乙判決附表二：

 

甲判決附表三之1：李泫萬提領紀錄表

 

甲判決附表三之2：劉彥佐提領紀錄表

甲判決附表四（即乙判決附表三）：