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115年度上訴字第729號

上  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  黃輝嘉

選任辯護人  潘仲文律師（法扶律師）                 

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第947號中華民國115年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度軍偵字第91、92號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即檢察官（下稱：檢察官）與上訴人即被告黃輝嘉（下稱：被告）均提起上訴。檢察官於其所出具之上訴書中並未載明一部上訴之意旨，僅載稱與量刑及沒收有關之上訴理由，而被告於其所出具之刑事上訴狀及刑事上訴理由亦未表明一部上訴，惟檢察官於本院審理時經審判長闡明後表示：僅就量刑及沒收部分上訴，而被告於本院審理時亦明確表示：僅就量刑部分上訴等語，被告並當庭具狀撤回就刑以外部分之上訴，此有檢察官之上訴書、被告之刑事上訴狀、刑事上訴理由狀、本院審理筆錄及撤回部分上訴書各1份在卷可稽（見本院卷第9至10頁、第11頁、第15至19頁、第106頁、第114至115頁、第118頁、第125頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」及「沒收」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在檢察官及被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯共同販賣第三級毒品罪「刑」及「沒收」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。

一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告明知毒品具成癮性，嚴重戕害國人身體健康，竟貪圖自身施用毒品之小利 、漠視法律禁止販賣毒品之規定，搭載他人販賣毒品，實難認犯罪有何特殊原因與環境，且有何在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，自無適用刑法59條予以酌減刑期之餘地，故原審以刑法59條之規定予以酌減刑期，即屬不當。㈡本案被告所獲得之犯罪所得彩虹煙1支，若以該次販賣價格換算，價值新臺幣（下同）200元，尚具有一定財產上之價值，原審認定價值低微而未予沒收，亦有未洽。爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑，並請求宣告緩刑等語。

一、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。

二、被告先前並無任何毒品前科，難認其為長期涉入毒品圈之人，其受彭仲偉之委託，與彭仲偉以本案方式共同販賣第三級毒品之行為，固可能對社會秩序及國民健康造成嚴重危害，然本案販售對象僅有1人、數量非多，且被告於本案係分擔載運角色，並未決定毒品交易之數量、金額等節，亦僅分潤彩虹菸1支，可見其參與程度、犯罪情節與惡性均較輕微，亦無證據顯示被告屬長期且大量販賣毒品謀取不法暴利之毒梟，衡其危害國家社會治安情形實與立法者擬嚴懲重罰之情節有別，尤以被告犯後於原審及本院審理時終能坦認犯行，顯示其能正視己過，堪認深具悔意，則依社會一般觀念及法律情感，若對被告本案犯行處以上開有期徒刑7年之最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌適當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。檢察官上訴意旨主張被告不應適用刑法第59條酌減其刑等語，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，此有最高法院115年度台上字第2356號判決意旨可參。本院認原審適用刑法第59條之規定給予被告酌減其刑之機會，尚無濫用裁量權之情形，是檢察官上開上訴意旨，尚難為本院所採。

肆、上訴駁回之理由　　

一、量刑部分上訴駁回之說明

　㈠檢察官上訴主張被告不應依刑法第59條之規定酌減其刑部分，業據本院論駁如前，此部分上訴理由應屬無據。

　㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。

　㈢原審於量刑時審酌被告無視國家禁止持有、販賣毒品之禁令，竟貪圖可從中賺取無償施用毒品等類利益，而與彭仲偉共同販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，直接戕害國民身心健康，間接引發各種犯罪、危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其所為確值非難；兼衡其販賣之數量，欲取得之利潤，並考量被告犯後坦承犯行，暨斟酌其素行（有法院前案紀錄表1份）、犯罪動機、手段、目的、情節，以及被告於審理中自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況，及辯護人、檢察官之量刑意見等一切情狀，就其所犯之罪，量處有期徒刑3年8月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。　

　㈣被告上訴雖主張原審量刑過重，惟僅空言指摘，並未具體指明原審之量刑有何違法或不當之處，且原審之量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，況於本院審理期間，並無任何量刑因子之變動，是被告上訴意旨空言指摘原審量刑未妥，自難足採，被告此部分之上訴為無理由。又因被告本案犯行所受之宣告刑，已不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之前提要件，無從宣告緩刑，被告上訴意旨請求宣告緩刑云云，亦屬無據，併此說明。

二、沒收部分上訴駁回之說明

　㈠按刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵於個案有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。是否運用過苛條款，允由法院依個案情形決定，此有最高法院115年度台上字第141號判決意旨可參。

　㈡原審就不予沒收說明：審酌被告本案犯罪所得僅為彩虹菸1支，且已施用完畢（見原審卷審理筆錄第15頁），審酌其價值低微，對之宣告沒收，實欠缺刑法上重要性，為免將來執行困難，爰不予以宣告沒收等語。原審適用刑法第38條之2第2項不予宣告沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得彩虹煙1 支，業已說明其理由，核屬其裁量、判斷職權之適法行使，不得任指為違法。檢察官提起上訴指摘原審此部分斟酌未當云云，惟原審此部分審酌並無明顯違法或不當之情形，亦難認檢察官此部分之上訴為有理由。

三、綜上所述，檢察官就刑及沒收部分之上訴，與被告就刑部分之上訴，俱屬無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官吳珈維提起上訴，檢察官詹益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日

　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡

 　　　　　 　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日