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115年度侵上訴字第65號

上  訴  人  臺灣南投地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  秦昇平

選任辯護人  魏上青律師

            郭棋湧律師

上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣南投地方法院114年度侵訴字第25號中華民國115年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第7138號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

Ａ０１犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑壹年肆月；又成年人故意對少年犯對因教育關係受監督、照護之人利用權勢猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年玖月。

一、Ａ０１為成年人，自民國93年8月1日起至113年7月31日止，任職於南投縣立○○國民中學（完整校名詳卷），並於101年9月起至104年6月間止，擔任代號A000000000004（00年00月生〈原審判決誤載為00年00月生〉，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之班級導師。詎Ａ０１明知甲女於下列時間為未滿14歲女子或14歲以上未滿16歲之少年，性觀念及性自主判斷能力未臻成熟，無法為健全、正確之性意思決定，且係因教育關係受自己監督、照護之人，為逞一己私慾，罔顧師生倫常，分別對甲女為下列行為：

　㈠基於利用權勢、對未滿14歲女子為猥褻行為之犯意，於102年7月至8月間某日，以輔導甲女課業為名，搭載甲女前往其位在臺中市○○區○○○街00○0號住處，在其住處房間內，先徒手撫摸甲女之腿部及下體，繼之褪去甲女之內褲、外褲，以舌頭舔舐甲女下體之方式，對甲女為猥褻行為得逞。

　㈡基於利用權勢、對14歲以上未滿16歲少年為猥褻行為之犯意，於102年11月甲女生日（日期詳卷）後某日起至103年5月間某日止，以甲女住所距離學校較遠為由，利用駕駛車輛接送甲女返家機會，於行經南投縣草屯鎮碧興路2段附近時停靠路邊，自駕駛座繞到該車副駕駛座後方，隔著衣物徒手撫摸甲女之胸部，以嘴親吻甲女之胸口上緣，並將甲女穿著之短褲褲管向上拉，撥開其內褲，以舌頭舔舐甲女陰部之外圍，而以此方式對甲女為猥褻行為2次得逞。

二、案經南投縣警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、檢察官、上訴人即被告甲男（下稱被告）及辯護人於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力(本院卷第100-102頁)。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告對於上開犯罪事實，除否認有於犯罪事實㈠行為時脫去甲女內褲，以及於犯罪事實㈡行為時撫摸甲女胸部及撥開甲女內褲外，餘均坦承不諱，辯稱：在住處那次，我沒有脫掉甲女內褲，僅隔著內褲親吻甲女下體；車上的部分，沒有撫摸甲女胸部，也沒有撥開甲女之內褲等語，經查：

　㈠被告上開供承部分，核與證人即告訴人甲女、告訴人之父A000000000004A（下稱乙男）、告訴人在學時男友A000000000004B（下稱丙男）於警詢、偵查此部分證述之情節大致相符（警卷第10至17、22至25、30至32頁；偵卷一第33至38、51至53頁），並有南投縣政府警察局草屯分局偵查隊受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、甲女手繪住宅內分布圖、交換日記翻拍照片、乙男與被告之對話譯文、通訊軟體LINE對話紀錄文字檔、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、告訴人回憶紀錄、南投縣立○○國民中學113年10月4日○中學字第1130005416號函、卡片翻拍照片、南投縣立○○國民中學性別平等教育委員會校安通報序號第0000000號校園性別事件調查報告書(下稱系爭調查報告書)、南投縣立○○國民中學114年6月25日○中學字第1140003210號函、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表、刑案現場照片、南投縣政府115年1月22日府教輔特字第1150017671號函暨檢附之校安通報序號0000000併0000000、0000000號調查報告、行為人配偶書面陳述、行為人提供書面資料、受訪者之提供書面資料、訪談紀錄表（警卷第40至41頁；偵卷一第39、69至84、87至95、97至112、115、148頁；偵卷二第3至53頁；彌封卷第27至30頁；原審卷第57至61、99至411頁）在卷可稽，此部分事實先可以認定。

　㈡被告雖以前詞為辯，惟查：

　⒈關於被告於為本案性侵害行為時，係直接以舌頭舔舐甲女下體等情，業據甲女：①於113年9月16日警詢證稱：某一天的假日我要補習前，聲稱要幫我補歷史，我準備了歷史課本，老師來載我去他台中的家……老師就公主抱抱到另一個房間的床上，把我的褲子脫掉，他就在我的臂股下面墊一個枕頭，我不想他看到我的下體，所以他就在我的下半身蓋了一件被子，於是他就鑽進去舔我的下體等語（警卷第12頁）；②於113年12月3日偵查時證稱：被告會脱掉我的內褲及外褲，並用他的舌頭舔我的下體，每次碰我的過程，大概都是這樣，整個過程時問約半小時內；102年7、8月間，被告說要幫我補歷史，所以載我去他家，……後來就公主抱抱到樓上房問內床上，將我的內、外褲都脱掉，並用他的舌頭舔我的下體等語（偵卷一第34頁）；③於南投縣立○○國民中學校園性別事件114年1月3日調查時證稱：他的手會隔著衣服摸我胸部；我記得我們的運動短褲褲管是很寬鬆，他其實根本可不用脫，可以從褲管拉上去，就這樣拉開來往上舔；我確定是他一定要舔到，他從來沒隔著內褲過，他都是直接舔到等語（偵卷二第28頁)；④再於原審115年3月10日證稱：一開始是在被告家的客廳沙發，……後來把我公主抱到樓上房間，到房間後被告把我抱到床上，被告要我把腿打開，被告開始要，那時我不想讓被告看到我的下面，忘記是我要求或是被告說要拿毯子蓋在我下面，後來把毯子蓋到我腿上，被告就開始鑽進去裡面開始舔下體，那時候都有脫掉褲子；我都坐車子右後方，被告會來後面，我身體會靠右後方角落，有點躺著直式，一隻腳在椅子上面、一隻腳是正常放下來，因為我們學校夏季運動短褲很鬆，被告要舔可以直接從褲管撐開舔，每次一定會舔到下體，被告從來沒有隔著褲子舔過， 被告連内褲都會撥開；被告有摸過我的胸部等語（原審卷第438、441-443頁)，前後一致指證被告於其住處為犯罪事實㈠行為時，有脫去甲女外褲、內褲，直接舔甲女下體，另亦指證被告在車上為犯罪事實㈡行為時，雖未完全脫去褲子，然係從褲管、內褲撥開舔其下體，並有撫摸其胸部。以甲女於警詢、偵查、學校調查、原審作證時間相隔多時，倘非曾親身經歷上開所述情事，應難以對於主要情節證述始終如一，況甲女對本案事件隱忍多年，不無擔心無法承受事件曝光之影響，實難想像其有何虛構涉及個人名節、對自己傷害更大之情節，誣指被告之必要，且甲女於偵查、原審之證述均經具結，就上開證述內容之真實性已有相當程度之擔保，憑信性甚高，堪以採信。

　⒉被告雖辯稱其於犯罪事實㈠即其住處行為時，係隔著甲女內褲舔其下體，然參之被告於南投縣立○○國民中學校園性別事件調查時供承：（問：乙君(即甲女)提到在家裡會蓋被子，你是鑽進被子裡舔，在車上有時候是沒有蓋，直接舔的動作，曾經還提過因為那時候她的壓力比較大，有掉頭髮，你向她提過說做這件事情可以紓壓、不會掉頭髮等語，有無說明？）我必須坦白承認，掉頭髮的事情我確有講過，這話完全超過專業倫理，也違反任何法規，我真的覺得很後悔、自責，我有印象就必須承認，至於乙君說蓋被子，那是在家裡的時候，因為她不想要讓我看到她的小褲褲，所以才叫我要蓋著被子，那時候她有1件外褲，以及1件短褲、1件內褲，後來外褲及短褲都脫掉後，她就剩內褲，就像對話紀錄裏面講的「這樣你就會看到我的內褲」，所以她的內褲不希望我看到，才叫我蓋著枕頭巾，我記得是這樣等語(偵卷二第20頁)，可知本案確實有甲女所稱被告將被子蓋在其下半身，鑽進去舔下體之情事，姑不論被告所稱甲女同時穿3件褲子之情節並非尋常，甲女亦否認其情，且衡諸常情，被告既為滿足自己性慾而對甲女為猥褻行為，復將甲女帶至房間內，豈可能未褪去其內褲而僅隔著內褲舔甲女之下體，而甲女當時如果尚著有內褲，被告僅在內褲外舔，又何需要求以毯子遮住，比對甲女與被告之陳述，自以甲女所稱其不想讓被告看見下體之說詞，較為合理而可採，則被告於為犯罪事實㈠行為時，應有脫去甲女之外褲、內褲之事實，可以認定。至甲女於與被告對話之通訊軟體中雖曾表示：「我最後有穿短褲磨」「這樣你會看到」等語，惟被告於調查時自承上開對話內容是102年10月至103年4月間對話(偵卷二第19頁)，顯然與犯罪事實㈠係發生在102年7、8月間之時間不同，且情節亦與本案係被告舔甲女下體之情狀有別，是被告執此用以證明本案係甲女不希望其看到內褲，始叫其蓋著枕頭巾，進而主張行為時係隔著內褲舔甲女下體之辯詞，尚無可採。

　⒊被告於原審詢問犯罪事實時，就犯罪事實㈡行為，已為全部認罪之表示，坦承有在車上隔著衣物徒手撫摸甲女之胸部，及將甲女穿著之短褲褲管向上拉，撥開其內褲，以舌頭舔舐甲女陰部外圍兩次(原審卷第464頁)，核與甲女上開指證相符，被告於本院翻異其詞，自無可採。

　㈢公訴、上訴意旨雖均以被告犯罪事實㈠所為，係基於利用權勢對未滿14歲女子為性交行為之犯意，以舌頭侵入告訴人陰部之方式為性交行為得逞，認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪等語。查公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以甲女之指訴、證人乙男、丙男於警詢及偵查之證述、系爭調查報告書等為其主要論據，被告則否認有上開對未滿14歲之女子為性交行為，辯稱：承認在我的住處時，有撫摸甲女之腿部及下體，並以舌頭舔舐甲女下體行為，但我是隔著內褲親吻甲女陰部外圍，沒有將舌頭侵入甲女之陰部內等語。經查：

　⒈基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所限制，是被害人陳述不得做有罪判決之唯一證據，須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。且補強證據必須係與被害人陳述被害之經過有關聯性，但與被害人證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以其他證人資為補強被害人之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害人之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述被害人陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據。

　⒉被告辯稱其係隔著內褲親吻甲女下體為不可採，業如前述，

　　而證人甲女於警詢、偵查，雖均指訴被告在其臺中住處時，以舌頭舔其下體，然當時對於被告舔其下體之程度為何，則未詳述，嗣於原審審理時具結證稱：被告那時很專心在舔我的下體，我的下體被告全部都會舔過，舔得很用力，我那個年紀還不知道什麼舌頭有無侵入，我只知道每次舔完我都會痛，有種被撐開脹脹的感覺等語（原審卷第441至442頁），指訴被告有將舌頭侵入其下體而有性器接合之性交行為。惟依上說明，證人甲女之指訴縱使前後一致無瑕疵，仍需有適格之補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。而參諸證人乙男於原審證稱：會考前3個月，甲女走到我房間來，就坐在我們床上邊，她媽媽也在旁邊，甲女一直哭，我問發生什麼事情，甲女說被告帶她去被告住家看A片，並脫掉她的褲子，舔她的下體，一直向我們哭訴這些事情；（問：當時甲女在跟你敘述發生事情經過 ，是大概描述，或是對於兩人行為都有仔細跟你說明？）甲女大概講這樣我就聽不下去，我說妳不要再講下去我會受不了等語（原審卷第449頁），另證人丙男於原審證稱：甲女當時跟我說國一的時候就與被告有身體接觸，被告會以輔導她的課業為由，帶她去被告家，他可能會撫摸甲女的胸部、舔她下體，會親吻嘴巴、胸部、下體都有等語（原審卷第454頁），姑不論依其等證述內容，關於被告行為時，其舌頭是否進入包括大、小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等女性性器部位而達性交行為之程度，甲女並未論及，且證人乙男、丙男雖為上開證述，然皆係由甲女轉述而得知，並未親眼見聞案發經過，其等前開所述，屬於與甲女陳述具同一性之重覆性證據，屬累積證據，無法作為補強甲女上開指訴之適格證據。至卷附之系爭調查報告書，係該國中事後調查本起事件時，對甲女、乙男及丙男所為之訪談紀錄，性質上亦屬於被害人指訴及證人證述，且上開證述內容均與其等於警詢、偵查及原審時之證述大致相符，故上開調查報告書所記載證人乙男、丙男之訪談紀錄，實際上亦屬於乙男、丙男之陳述，其等證述甲女被害之經過，仍屬於聽聞甲女之陳述，難以作為甲女前開指訴被告曾將舌頭侵入甲女下體內而為性交行為之補強證據。

　⒊依卷內現有事證，除甲女之單一指訴外，並無適格補強證據證明被告有以舌頭侵入甲女性器內而為性交行為，依上所述，尚難逕以甲女之單一指訴，遽認被告確有此部分犯行，依罪疑唯有利於被告原則，無從對被告以對於未滿14歲之女子為性交罪相繩。至檢察官上訴雖以：被告於甲女未滿14歲時，在被告家中有舔舐告訴人下體之事實業經調查無誤，被告此行為疑未包含以舌頭進入被害人陰道，然被告以舌頭舔舐除陰道以外之其他下體部分，當包含告訴之陰唇、陰蒂而與此等性器接合，並非單純舔外陰部皮膚，足認其所為已該當刑法第10條第5項第2款所指性交行為，原審僅以被告是否有以舌頭實際侵入甲女陰部内而論斷被告無進行性交行為，與最高法院見解有所違背，有認定事實適用法條錯誤之違誤等語，惟原審判決認定被告性交犯嫌無法成立，係因欠缺適格之補強證據，與上訴意旨所指係屬二事，檢察官此部分上訴理由，自無可採。

　㈣上訴意旨雖另以：甲女於系爭調查報告或本案警詢、偵審時，均明確指訴被告係自其國一上學期生日後（按告訴人之生日為88年11月）即101年11月開始開車接送告訴人，並自102年1月開始有對告訴人為在車上舔舐下體之行為（見系爭調查報告書第25頁），被告於該調查報告中亦稱告訴人國一下學期暑假即102年7月至8月間接送告訴人時，有於車上舔舐告訴人下體行為(見上開調查報告第16頁），此時告訴人均係13歲而未滿14歲，故本案起訴書及原審判決均錯誤認定被告係102年告訴人生日後某日起至103年5月間某日止，對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪，有認定事實適用法律錯誤之虞等語。惟查：

　⒈關於被告係何時開始接送甲女回家，以及何時開始在車上對甲女為猥褻行為等情，證人甲女於114年1月3日第二次調查訪談時雖陳稱：我上次不確定那期間到底是哪時候開始，我現在推算，因為我回去看國中活動照片，那時候時間是什麼時候，那時候我跟他狀況怎樣，去推說那時候有無發生這樣事情，我剛不是說是在我入學之後的生日之後過一個月，大概是13歲，大概是國1上12月的時候，11月就載了，他開始載之後沒有很久就開始有那個事，所以我推是1個月，保守估計也是1個月等語（偵卷二第27頁)，意指被告於101年11月後即開始載其回家，且於約1個月後即開始有在車上對其為本案行為。惟甲女於113年9月16日警詢係證稱：(問：請妳詳述被害之經過情形？）時間約發生於102年10月中旬至103年5月中旬，在我國中一年級期間，我上國中時都搭公車通勤，班導師認為我這樣很辛苦，說要放學載我回家，載了好幾次後，正確時間我不記得是哪天，但就是在回家途中等語(警卷第11頁)；於113年12月3日偵查證稱：應該是從我國一上學期生日附近開始至我國二下學期交男友後約2、3個月為止，但一開始Ａ０１只有載我，可是記不起來Ａ０１是何時開始有觸碰我身體的行為；（問：你於警詢表示Ａ０１執你為猥褻行為期間係102年10月中旬至103年5月中旬，但依今日所述，事發時間應是自101年11月間至103年5月間，正確時問為何？）我沒有辦法說明正確時間，我只知道很久，開始時間我無法確定，但我能確定結束時間是在我交男友後約1、2個月等語（偵卷一第34、36頁)，再於原審證稱：大約從我剛入學過完生日沒多久開始載，101年11月之後到到103年5月之前；身體接觸是國一生日即101年11月之後等語（原審卷第437、440頁)，可知關於犯罪事實㈡之時間，甲女警詢所述，核與其於偵查、學校調查及原審所述並不相同，且其於警詢、偵查均曾表示：正確時間我不記得是哪天、我沒有辦法說明正確時間，只知道很久，開始時間無法確定等語，參以甲女於113年9月提出本案告訴時，距離案發時已超過10年，甲女表示不記憶、無法確定開始之時間，應屬合理，本案自難僅以甲女不明確之記憶，即認定被告於車上對甲女為本案行為之時間，均係在甲女滿14歲之前。

　⒉況本案犯罪事實㈡之起訴事實為「於102年甲女生日（日期詳卷）後某日起至103年5月間某日止，Ａ０１以甲女住所距離學校較遠為由，駕駛車輛接送甲女返家，詎其明知甲女當時係14歲以上未滿16歲之人，且甲女係因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，竟分別基於與14歲以上未滿16歲之人為性交行為之犯意，將車輛行經至南投縣草屯鎮碧興路2段附近時停靠路邊……」，參以被告於偵查供稱：在車上時我有親吻甲女，也有隔著衣服用手撫摸甲女的脖子、大腿、肚子，……，也有用我的舌頭舔甲女大腿內側；次數大約2次，做的事情都是一樣，時間是在102年10月至103年5月等語（偵卷一第143-144頁)，可知檢察官起訴時係依被告於偵查中坦承之時間、次數，以及甲女警詢所指之「時間約發生於102年10月中旬至103年5月中旬」，依罪疑有利被告之原則，為上開內容之起訴，上訴意旨反於本案起訴事實，認被告另有未起訴之對於未滿14歲女子為猥褻罪之犯罪事實，指摘依起訴書認定犯罪時間之原審判決認定事實適用法律錯誤，顯有誤會，且無異於要求法院就未起訴之事實裁判，自無可採。

　⒊上訴意旨雖另以被告於系爭調查報告中稱甲女國一下學期暑假即102年7月至8月間接送甲女時，有於車上舔舐甲女下體行為等語，惟經核對上訴書所引之報告頁數(即系爭調查報告書第16頁），並未見上開指摘之內容，此部分容有誤會，併予敘明。　

　㈤綜上所述，被告上開所辯係屬避重就輕卸責之詞，無可採信。本案事證已經明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪之理由

　㈠按刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別。倘行為人利用被害人處於身受其監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而於第228條定有明文處罰（最高法院113年度台上字第4493號判決意旨參照）。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為猥褻之行為，究竟該當於強制猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，應逕依刑法第224條之規定處斷，必行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，始成立刑法第228條第2項之罪名。另刑法第227條、第228條於88年4月21日修正後，若被害人為未滿14歲之人，因刑法第227條第1項、第2項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為14歲以上未滿16歲之人者，於刑法第228條第1項、第2項依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（更名前為兒童及少年福利法第70條第1項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227條第3項、第4項為重，自應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項、第2項論處，方合乎法條競合理論。若仍依刑法第227條第3項、第4項論處，法定刑反而比成年人故意對16歲以上未滿18歲之人犯刑法第228條之罪時，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合理。是依重法優於輕法原則，對於刑法第227條第4項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪(最高法院110年度台上字第276號判決意旨參照)，合先敘明。

　㈡被告為00年00月生，行為時係滿18歲之成年人；甲女則係00年00月生，於犯罪事實㈠所示之102年7月至8月間，為未滿14歲女子，於犯罪事實㈡所示之102年甲女生日後至103年5月間，為14歲以上未滿16歲之少年。另被告於案發時為甲女班導師，負責教導當時為國中生之甲女，對甲女之年籍知之甚詳，且對於甲女之學習環境、生活輔導乃至於課業成績上均有相當之影響力，甲女自係因教育關係而受其監督、照護之人。甲女案發時年紀尚輕，性自主意思未臻成熟，又為該校升學班學生，在學業方面力求更佳表現，經權衡自身學業、求學環境及生活等方面得以不受影響之利益下，對於被告之前開猥褻行為，選擇順從配合。再被告撫摸甲女胸部、腿部及下體，親吻甲女胸部以及以舌頭舔舐甲女下體等行為，客觀上均可刺激他人性慾，主觀上亦足以滿足被告自身性慾，均屬猥褻行為。

　㈢核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪；就犯罪事實㈡所為兩罪，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至犯罪事實㈠部分，被告所犯對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因該罪以被害人之年齡為未滿14歲為處罰條件，乃就被害人為少年所定之特別處罰規定，故無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，併此敘明。

　㈣公訴意旨就被告犯罪事實㈠所為，固認係涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，然經本院審理結果，認定被告係對未滿14歲之甲女為猥褻行為，而檢察官此部分起訴之事實與本院認定之事實，均係對甲女所為之性侵害行為，兩者具有罪質上之共通性，僅係行為程度不同，與起訴之社會基本事實同一，且經本院當庭告知變更後之事實及罪名，爰依法變更起訴法條，不須為不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第328 號判決意旨參照）。

　㈤被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、撤銷原審判決及自為判決之之理由　　

　㈠原審認被告犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪、成年人故意對少年犯對因教育關係受監督、照護之人利用權勢猥褻罪(兩罪)事證明確，予以論罪科刑，並定其應執行刑，固非無見。然查：⒈告訴人甲女係00年00月生，原判決誤載為00年00月生，事實認定即有錯誤；⒉被告就犯罪事實㈠部分，自警詢、偵查及原審，均抗辯係隔著內褲舔甲女之下體，並未自白此部分事實，原審卻於「認定犯罪事實所憑之證據及理由」記載：「上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱」等語，顯與卷證不符，且於量刑時復衡酌「兼及被告坦承部分犯行之犯後態度」等語，亦與上開所述被告均坦承犯行之認定不符，判決理由矛盾；⒊檢察官就犯罪事實㈠犯行，認係犯對未滿14歲女子性交罪，原判決認成立對未滿14歲女子猥褻罪，僅須變更起訴法條，無需就性交部分，另為不另為無罪之諭知，原判決就此不另為無罪之諭知，亦有未合。

　㈡被告上訴以前詞否認部分行為，檢察官上訴主張被告犯罪事實㈠所為，係涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，及就犯罪事實㈡部分，認有上開認定事實適用法律錯誤之違失，均無理由，業如前述。另被告上訴主張原審量刑過重，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決及失所依附之定應執行刑均予撤銷改判。

　㈢爰審酌被告並無前科紀錄，有其法院前案紀錄可參，素行尚佳；惟被告為人師表，本應善盡保護照顧學生之責，輔導學生課業外，亦應盡力維護學生之身心健全發展，卻未能恪守師生分際，無視甲女之年齡、心智發育未臻完整成熟，反圖滿足一己情慾，利用甲女當時對性自主意識懵懂且為甲女班導師之身分、職權，恣意對甲女為上開猥褻行為，嚴重戕害甲女之身心健康與人格發展，所為應嚴予非難；犯後於原審僅坦承犯罪事實㈡犯行，爭執犯罪事實㈠之部分行為，於本院則就本案犯行均部分否認之態度，另因甲女無意與被告調解，迄今未與甲女和解獲取甲女寬恕，並參酌甲女於調查、原審及本院陳述時多次情緒激動、哭泣，表示其因本案事件煎熬、受創甚深及對量刑之意見，暨被告自陳其係研究所畢業之智識程度，目前從事送貨員，月薪約2萬多元，育有2名未成年子女、需扶養雙親與胞兄之家庭生活、經濟狀況（原審卷第第465頁；本院卷第131頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另衡酌被告所為各次犯行之罪名、犯罪類型特性、侵害法益屬性、犯罪時間密接及責任非難重複之程度，再酌以被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，及對其施以矯正之必要性等情狀，經整體評價後，定其應執行之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官劉郁廷提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日

　　　　　　刑事第十庭　　 審判長法　官　 莊　深　淵

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 楊　文　廣

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 林　美　玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 董　怡　湘

　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日