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115年度原金上訴字第54號

上  訴  人  

即  被  告  林奕忻

選任辯護人  鄭懿瀛  律師（法律扶助）                 

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度原金訴字第282號，中華民國115年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度軍偵字第395號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本院審判範圍：

　㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。

　㈡本件上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）於本院審理時已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第57頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

二、本院之判斷：

　㈠刑之加重或減輕事由：

　　⒈被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂之犯行，已著手於犯罪行為之實行，惟因係員警實施誘捕偵查而查獲，未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至於被告所犯一般洗錢罪雖亦為未遂犯，然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以加重詐欺取財未遂罪，自無從再適用刑法第25條第2項規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。

　　⒉行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日經總統以華總一義字第11500003941號令修正公布，並於同年0月00日生效施行。其中修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」修正後同條例第47條第1項則規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正前規定在偵查及歷次審判中均自白者，且如有所得並自動繳交全部所得財物者，即得減輕其刑；修正後則規定需在偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，始得減輕其刑。修正前後減刑之要件略有不同，修正後之規定非必有利於行為人；又修正前減刑規定，依最高法院已經統一之見解，所謂「其犯罪所得」，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），行為人「如」未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言。且詐欺犯罪危害防制條例第2條之規定，修正前第47條前段所謂之「詐欺犯罪」，既未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。而修正後之規定，依本條立法理由明示，修正後規定已將「如有犯罪所得」刪除，其得減刑之範圍，已不包括未遂犯。是關於詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之修正，應依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。查被告所犯加重詐欺取財未遂罪，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，且依原審認定之犯罪事實，被告所犯加重詐欺取財未遂罪之犯罪所得款項為新台幣（下同）3,000元已經扣案，且被告於原審審理時同意繳回犯罪所得。綜合比較結果，適用舊法，被告所犯如原審判決所示加重詐欺取財未遂罪，因被告已在偵查及歷次審判中均自白，且已繳交其犯罪所得，得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑；適用新法，則因被告係未遂犯，依前揭說明，無修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定之適用。經予綜合比較結果，應以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定較有利於被告。是被告所犯加重詐欺取財未遂罪，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並遞減之。

　　⒊犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。被告已在偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，且繳交其犯罪所得，已如前述，是被告所犯一般洗錢未遂罪，原應依同法第23條第3項前段規定予以減輕其刑。然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，自無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。

　　⒋犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。被告所犯參與犯罪組織犯行，已於偵查、原審及本院審理時均自白犯行不諱，所犯參與犯罪組織罪原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定予以減輕其刑，然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪後，即無從再適用上開規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。

　㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項第2款等相關規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方式工作賺取所需，為取得報酬而加入本案詐欺集團，擔任向受詐欺被害人收取款項之「車手」等工作，本案告訴人Ａ０３發覺有異而報警處理，並於收款現場逮獲被告，告訴人就本案被告起訴範圍並無實際損失等節；兼衡被告自述高中畢業之教育智識程度，目前從事臨時工，未婚，父親已過世，和母親一起撫養未成年的弟弟之生活狀況（見原審卷第89頁），被告就本案取得3,000元之車資，犯後始終能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明被告並非初次取款或僅犯本案，難認被告本案為偶發性犯罪，認不宜給予被告緩刑之宣告等。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。　

　㈢被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承犯行，犯後深感悔悟，自始配合訊問供出所知事情，並繳交回犯罪所得，犯後態度堪稱良好。被告雖前有數次擔任車手向被害人收取款項既遂情事，然此與有前科者甚或具累犯情事之惡行仍有不同，又原審判決後，被告母親因案遭羈押禁見，致家計重擔均需由被告負責，被告目前以打零工維生，且需照顧未成年弟弟的生活開支，若無法獲得缓刑或可易服社會勞動役之裁定，勢必造成不利的影響，請審酌上情，予以從輕量刑及為緩刑之宣告等語。

　㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決就被告所為加重詐欺取財犯行，以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告為取得不法報酬，加入本案詐欺集團，擔任詐欺集團面交取款之車手，幸因告訴人警覺而未受有損害，被告犯後坦承犯行，及其於原審自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨所稱已經於偵、審坦承犯行，及其家庭經濟生活狀況等情狀，已經原審於量刑時予以審酌，並無不當。另斟酌被告本案犯罪情節，被告依「陳耀川」之指示所欲向告訴人取得之詐騙款項高達50萬元，其可能發生告訴人財產上之損害及對社會秩序破壞非輕，主觀惡性之情節亦難認輕微，原審就被告所犯加重詐欺取財未遂罪所處之刑，應認已寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要；是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。

　㈤至於被告上訴意旨雖請求為緩刑之宣告。惟宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。而於審查被告犯罪狀況時，自得考量犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。查本案被告參與詐欺集團擔任向被害人詐欺時之面交取款車手，係為共同實施詐欺犯行而達成犯罪目的，所不可或缺之角色，難認參與情節輕微；而現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，然被告正值青年，有謀生能力，卻不思循正途獲取穩定經濟收入，為謀取不法錢財而加入本案詐欺集團，因而參與本案詐欺集團擔任上開工作對他人行詐，其與共犯所為已嚴重危害社會交易秩序及治安。且被告因涉加重詐欺、洗錢等案，除本案外，另有他案在臺灣臺中地方檢察署偵查或臺灣臺中地方法院審理中，有法院前案紀錄表在卷可稽；可見被告先後參與加重詐欺、洗錢犯行，其所為助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，影響治安非淺，本案被告所宣告之刑，本院認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，被告上訴意旨請求為緩刑之宣告，亦不可採。　　

　㈥綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求從輕量刑及為緩刑之宣告等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　

本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張智雄 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游秀雯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林源森

以上正本證明與原本無異。　　 

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　白孟倫

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

附錄論罪科刑法條全文：　

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。