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115年度金上訴字第1135號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

被      告  陳泓儒

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第565號中華民國114年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第8342號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳泓儒犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表所示之物均沒收。

一、陳泓儒與盧泓修（業經原審法院另行審結）分別於民國113年3月及2月間，透過友人之介紹後，利用網路通訊軟體Telegram之聯繫，與真實身分不詳之詐欺集團成員「雷神國際-奧丁」、「雷神國際-迪通拿」等人取得聯絡，加入詐欺集團擔任出面向被害人收取詐騙贓款及洗錢之車手，即與該詐欺集團不詳成年成員共同意圖為自己或他人不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、偽造特種文書、偽造私文書及隱匿特定犯罪所得去向之一般洗錢之犯意聯絡（陳泓儒參與犯罪組織罪部分，雖經檢察官起訴，然此部分犯行業經臺灣士林地方法院以113年度訴字第470號判決判處罪刑，經上訴臺灣高等法院後將原判決宣告刑撤銷改判，再經上訴最高法院後上訴駁回而確定，是此部分應不另為免訴之諭知，詳如後述），先由詐欺集團某不詳成年成員於向不詳之被害人施行詐術後，雙方約定於113年4月25日上午10時20分至彰化縣○村鄉○○○路00號取款新臺幣（下同）20萬元，於同日上午，陳泓儒及盧泓修即依照「雷神國際-奧丁」之指示，分別自臺南市出發前來彰化縣大村鄉，陳宏修並將「雷神國際-奧丁」傳給其之源創國際投資股份有限公司（下稱源創公司）收據及吊牌檔案至7-11超商列印後，並將偽造之印章蓋印印文於收據上，而偽造上開源創公司收據及吊牌各1份。盧泓修在彰化高鐵站搭乘由湯○凱所駕駛之計程車前來彰化縣大村鄉，準備在陳泓儒向遭詐騙之被害人收取現金20萬元後，向其收取，再上繳給其他詐欺集團成員。惟因2人行跡可疑，員警於同日10時53分許，在大村鄉過溝三巷00之0號前，對陳泓儒進行盤查，當場查扣身上之愷他命1罐、咖啡包1包、K盤1個、偽造之源創公司收據1張、源創公司吊牌1個（姓名「陳英新」）、行動電話3支（IPhone SE、IPhone8及IPhone8 Plus）、印章1枚（「陳英新」）等物。另外又在大村鄉中正西路000-00號前，對盧泓修進行盤查，扣得其身上之行動電話2支（IPhone SE及IPhone13 mini），並均為埋伏之警方逮捕而未遂。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　上訴人即檢察官（下稱：檢察官）於上訴書中並未具體表明上訴範圍，於本院審理時經審判長闡明後，亦未表示係一部或全部上訴，故本院認檢察官上訴範圍自及於本案被告全部犯行（含犯罪事實、罪名、量刑及沒收部分）。

一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告陳泓儒（下稱被告）均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

　　上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人湯○凱於警詢中及證人即另案被告盧泓修於警詢及偵查中證述內容相符（見偵卷第25至35頁、第148至150頁）、復有被告及另案被告盧泓修之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第43至59頁）、被告及另案被告盧泓修工作手機內之TELEGRAM聯絡人名單及對話紀錄、數位證物勘查報告（見偵卷第73至86頁、第179至183頁、113年4月25日現場照片及扣案物照片（見偵卷第63至69頁、第199至201頁）、源創國際投資股份有限公司收據照片（偵卷第61頁）、行車紀錄器畫面截圖（偵卷第70頁）在卷可稽，並扣有偽造之源創公司收據1張、源創公司吊牌1個（姓名「陳英新」）、被告所持有之IPhone8 Plus及IPhone SE行動電話共2支、印章1枚（「陳英新」）與另案被告盧泓修所持有之行動電話2支（IPhone SE及IPhone13mini）等可資佐證。綜上事證，本案被告之自白與事實相符，應可採信，其犯行應堪認定，應依法論科。　

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨可資參照）。另法律修正而變更犯罪處罰範圍（構成要件）或刑罰效果時，即為法律之變更，是以行為於法律變更前後均屬成罪，僅刑罰輕重不同，即應依刑法第2條第1項所定從舊從輕原則處理，並非全然禁止回溯適用，此與刑法第1條明揭「無法律，即無罪刑」之罪刑法定原則，係指行為時法律並無處罰，即不准溯及處罰者，須加區辨。被告行為後，於113年7月31日制定公布之詐欺犯罪危害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之（嗣已由行政院於113年11月29日以院臺打詐字第1131032356號令發布第19、20、22、24條定自同年11月30日施行）外，均自113年8月2日起生效施行。而詐欺犯罪危害防制條例，係針對犯刑法第339條之4之罪所制定的特別法，此觀詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款規定自明，則該條例新設法定刑較重之第43條、第44條特別加重詐欺罪，及第46條、第47條自首、自白暨自動繳交犯罪所得等減輕或免除其刑等規定，自屬法律變更之情形。而法律變更之比較適用，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為處斷刑之範圍，而比較之。從而，宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」特性，須同其新舊法之適用，尚難以詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之特別加重詐欺罪，係屬被告行為時所無之處罰，謂應依刑法第1條之罪刑法定原則，禁止溯及適用，而得單獨比較僅適用詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條等減輕或免除其刑之規定。此觀同時修正公布之洗錢防制法之一般洗錢罪，關於新舊法律之選擇適用，依最高法院已統一之見解，亦應綜合比較後整體適用法律者自明（最高法院113年度台上字第5176號刑事判決意旨參照）。

㈠、詐欺犯罪危害防制條例

　⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43、44、46、47條於115年1月21日均經修正公布，並於同年1月23日施行。被告行為時即修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條原規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」，又修正前該條例第44條第1項、第2項則分別規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」；修正後第43條則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上之利益達新臺幣1千萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，得併科新臺幣5億元以下罰金」，而修正後第44條增列第3款「教唆、幫助或利用未滿18歲、滿80歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪」；而詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之規定，係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質（最高法院113年度台上字第2963號判決意旨參照）。本案被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，且詐取之財物數額均未已逾修法前之500萬元或修法後之100萬元，亦無證據證明本案詐欺集團係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財，是詐欺犯罪危害防制條例第43、44條此部分修正，於本案並無新舊法比較之必要。且被告於行為時上開詐欺犯罪防制條例之條文尚未公佈施行，依罪刑法定原則，自無溯及既往處罰而適用之情形。

　⒉又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」嗣於115年1月23日修正施行後則修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑；前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而上開條文所指之「詐欺犯罪」，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪及與該罪有裁判上一罪關係之其他犯罪（該條例第2條第1款第1目、第3目），且修正後係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺犯罪危害防制條例制定後，倘有符合該條例第46條、第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨可資參照）。《公民與政治權利國際公約》第15條第1項後段規定「犯罪後之法律減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，依我國公民與政治權力國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、3條所規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，是該等規定雖在被告行為後始公布施行，惟屬於有利於被告之事項而應適用，惟仍有新舊法比較之必要（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。上開修正前、後詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定俱同以行為人須在偵查及歷次審判中自白為其要件之一，另將修正前所定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」之條件，修改為應「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，且將其原所定「應」減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，經綜合比較之結果，因前開減刑規定於修正後並未較有利於行為人，本案自應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，據以判斷被告有無合於減刑之要件。

　　被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並於同年8月2日施行：

　⑴113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（且因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故最高度刑亦不得超過三人以上共同詐欺取財罪之有期徒刑7年之刑度），嗣於113年8月2日修正施行並調整條次移為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。被告本案洗錢之財物並未達新臺幣（下同）1億元，該當於113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段規定，即法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。至113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第3項雖訂有「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第三條第六項增訂第三項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，而修正後同法第19條則刪除此項規定；揆諸前揭最高法院113年度台上字第2720號、第2303號判決意旨，113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第3項亦應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。

　⑵被告行為時即日修正前洗錢防制法（下稱修正前洗錢防制法）第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，嗣於113年8月2日修正施行後之洗錢防制法（下稱現行洗錢防制法），則將將上開規定移列為修正條文第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是修正後之規定限縮減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應列為新舊法比較之基礎。

　⑶而按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1、2項定有明文。從而，經綜合比較新舊法，並依最高法院上開闡示之不得依割裂分別適用不同新舊法之本旨，以本案之情形，以洗錢罪之法定刑比較而言，修正前洗錢防制法第14條第1項之法定最高度刑為有期徒刑7年，惟依同條第3項之規定最高得宣告之刑度亦為有期徒刑7年，法定最低刑依刑法第33條第3款之規定則為有期徒刑2月以上；現行洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之法定最高度刑則為有期徒刑5年，法定最低刑為有期徒刑6月。再綜參洗錢罪之處斷刑比較，被告於偵訊、原審審理時均坦承其洗錢罪名，且未提起上訴，於本院審理時亦對於原審認定之犯罪事實及罪名亦不爭執，且無證據證明獲有犯罪所得，是被告無論適用修正前或現行洗錢防制法，均得依該法第16條第2項之或第23條第3項規定，減輕其刑。

　⑷故經上開綜合比較之結果，被告適用修正前洗錢防制法，因得適用斯時洗錢防制法第16條第2項減刑之規定，其得論處之處斷刑最高刑度為有期徒刑6年11月、最低刑度則為有期徒刑1月；倘依現行洗錢防制法，亦得適用現行洗錢防制法第23條第3項之規定減輕其刑，故其所得論處之處斷刑最高刑度為有期徒刑4年11月、最低刑度則為有期徒刑3月；揆諸前揭刑法第35條刑之輕重比較標準觀之，自應以現行即113年8月2日修正施行後之洗錢防制法對被告較為有利，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。　　

二、核被告所為，係刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第210條之偽造私文書罪、第212條之偽造特種文書罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。

三、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號刑事判決意旨參照）。查被告於本案詐欺集團擔任「現場取款車手」之角色，負責詐欺集團向被害人詐得之款項，嗣將所詐得之款項轉交另案被告盧泓修，再層層轉交上游詐欺集團成員，與其他向被害人施用詐術之詐欺集團成員間所為之犯罪型態，需由多人縝密分工方能完成，有所認識，被告就上開犯行，分別與其他共犯相互間，各應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告雖未參與上開全部的行為階段，仍應就其與該詐欺集團其他成員所為犯行，負共同正犯之責任。被告與另案被告盧泓修及其餘詐欺集團成年成員間，就本案三人以上共同詐欺取財未遂罪、偽造私文書罪、偽造特種文書罪及一般洗錢未遂罪，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

四、被告所犯加重詐欺取財未遂罪、偽造私文書罪、偽造特種文書罪及一般洗錢未遂罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。　　

㈠、被告陳泓儒與「本案詐欺集團」成員雖客觀上已著手於詐欺取財犯罪之實行，然被告監視詐欺集團成員即同案被告陳泓儒向被害人收取詐欺贓款時，隨即遭埋伏現場員警當場以現行犯逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　

㈢、按想像競合犯之處斷刑係以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子，為最高法院一貫所採之法律見解（最高法院111年度台上字第1283號、第2840號、第3481號判決意旨參照）。洗錢防制法第23條第3項則規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於偵查中，並未經檢察官詢問對其洗錢罪是否認罪，而於原審審理時則坦認全部犯行（見原審卷第242、244至245頁），於本院對於本案犯罪事實及罪名均不爭執，且無從證明本案獲有犯罪所得，原判決就被告所犯上開罪行，既已依想像競合之規定，從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，則依上開說明，揆諸前開判決意旨，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時即予以一併審酌。至於被告所犯一般洗錢罪雖亦為未遂犯，然被告此部分所為經依想像競合犯之規定，從一重論以加重詐欺取財未遂罪，自無從再適用刑法第25條第2項規定減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑有利因子，應於量刑時併予審酌。　　

一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告行為後，洗錢防制法業經修正，經新舊法比較之結果，應以修正後之現行法較有利於被告，惟原審最終卻適用修正前洗錢防制法，應有違誤。㈡原判決在論罪科刑一⑷說明並無詐欺犯罪危害防制條例第47條之適用，惟在論罪科刑四又論述被告應依刑法第2條第1項後段之規定，適用詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑，立場顯然前後矛盾等語。

二、原審審理後，審酌各項量刑因子對被告予以科刑，固非無見。惟查：㈠原判決於理由欄貳、一⑷中論述並無詐欺犯罪防制條例第47條前段等規定之適用，卻於理由欄貳、四適用詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段之規定對被告予以減刑，有理由前後矛盾之未洽；㈡被告行為後，洗錢防制法歷經修正，經新舊法比較之結果，被告應適用現行洗錢防制法之規定對其較為有利，惟原審誤認應適用修正前之洗錢防制法，亦有未合；㈢又被告參與犯罪組織犯行，業經本案檢察官起訴（詳見起訴書犯罪事實欄第一頁第5至6行及證據並所犯法條欄之記載），惟原審僅於事實欄論述「因被告參與犯罪織織罪業經臺灣地方法院以113年度訴字第470號判決故本案不再論述被告陳泓儒參與犯罪組織部分」（見原判決事實欄一第7至9行），疏未就此部分不另為免訴之諭知，亦有未當；㈣另詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項係刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用，是附表編號4、5所示之手機應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定沒收（詳如後述），惟原審以刑法第38條第2項之規定沒收，同有不妥。故檢察官上訴意旨所主張上情為有理由，另原判決亦有上開㈢、㈣所示之違誤，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、量刑部分：

　　爰審酌臺灣現今詐騙行為猖獗多時，尤此等詐欺行為對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，更破壞人際往來之信任感，而被告正值青年，不思循正途賺取所需，竟貪圖報酬，擔任詐欺集團車手而為本案犯行，並且偽造源創公司收據、吊牌欲取信被害人，助長社會詐欺風氣，所幸因其形跡可疑，當場為警方逮捕而取款未遂，始未成功，然而對於社會治安及個人財產安全之潛在危害不容小覷，所為實屬不該；暨考量被告並非本案詐騙犯行之主要角色，僅為詐欺集團中之下游角色，惟其分工角色亦使得本案詐欺集團得以遂行詐欺取財行為，對於整體犯罪計劃之實現均屬不可或缺，侵害無辜被害人之財產權益與對社會之信賴，並破壞社會治安及司法體系之追緝犯罪，所為實屬可議；參酌本案告訴人尚未實際受有財產上損失，自無證據證明被告因本案獲有犯罪所得；經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告所犯本案屬於處斷刑之中度偏低之刑度區間。另被告前於111年間，即有因幫助詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以判決判處罪刑確定，被告尚不知悔改，再於113年間參與本案詐欺集團，且除本案外，尚有其他刑事案件經其他法院判決確定，此有被告之法院前案紀錄表可按（見本院卷第31至44頁），可見遵法意識非佳，可責性程度較高，屬於不利之量刑事由；被告自述為高職畢業，且有相當社會工作經驗（擔任粗工，月入約3萬元，見原審卷第246頁及本院卷第94頁），智識能力正常，行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情，屬於中性之量刑事由；經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告之責任刑應略調高於於處斷刑範圍內之中度區間。另被告於原審準備程序、原審及本院審理時均坦承犯行，且未與告訴人調解成立，其犯後態度尚可，屬於中性之量刑事由；被告離婚、育有1子、小孩4歲由被告母親扶養，目前有正當工作（見原審卷第頁246頁及本院卷第94頁），足認其應有回歸正常家庭及社會之意願，社會復歸可能性非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由；經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之中度偏低區間處。綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就三人以上共同詐欺取財未遂罪之量刑行情，認被告此部分之責任刑應落在處斷刑範圍內之中度偏低區間處。並參考原審之量刑，爰量處如主文欄第2項所示之刑。另本件整體觀察被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪所得等節，經充分評價行為之不法及罪責內涵後，認無必要併予宣告輕罪即洗錢防制法第19條第1項之併科罰金刑，併此敘明。

四、沒收部分：

㈠、被告否認有獲取犯罪所得，而依照卷內證據無從認定被告獲有犯罪所得，自無從沒收其犯罪所得。

㈡、按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」；洗錢防制法第25條第1項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，上揭制定或增訂之沒收規定，應逕予適用。次按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項，係刑法第38條第2項「供犯罪所用……屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」所指之特別規定，是以，供犯詐欺犯罪所用之物（即犯罪物，而非犯罪所得），不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按洗錢防制法第25條第1項所稱「洗錢之財物或財產上利益」係指「洗錢標的」，其法律效果為絕對義務沒收（最高法院111年度台上字第872、879號判決意旨參照），惟得以刑法第38條之2第2項之過苛條款加以調節，而不予宣告沒收或僅就部分宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，適用刑法第38條第4項關於犯罪物追徵價額之規定，諭知追徵其價額。扣案如附表編號1至3所示之源創國際投資股份有限公司收據、吊牌及印章，業經被告自承為供其所有、供其犯罪所用之物（見偵卷第15至16頁）；扣案如附表編號4、編號5之手機，經被告於原審審理中供稱均有作為與詐欺集團成員聯繫之用，而係本案詐欺犯罪所用之物（見原審卷第243頁）。是附表各編號所示之物均應依上開規定宣告沒收。而附表編號1所示之收據既宣告沒收，其上偽造之印文等，即不再宣告沒收。

一、公訴意旨另以：被告有罪部分犯罪事實，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並為第二審之審判所準用，刑事訴訟法第302條第1款、第364條各定有明文。此係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。所謂同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者，包括事實上一罪、法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯）（最高法院110年度台非字第91號判決意旨參照）。此項禁止雙重追訴處罰之一事不再理原則，為刑事訴訟法之基本原則，又稱為確定判決之既判力；則關於單純一罪、實質上一罪（接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等）或裁判上一罪（想像競合犯），實體法上僅有單一刑罰權，訴訟法上應僅係單一訴訟客體，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之他部事實，自應為既判力效力所及，不得再為實體裁判，依法應諭知免訴。

三、經查，被告前因涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同犯詐欺取財未遂、違反修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂、刑法第216、210、212條之行使偽造私文書、行使偽造特種文書、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪等罪嫌，經臺灣士林地方檢察署檢察官以113年度偵字 第9912號提起公訴（下稱前案），並於113年7月1日繫屬臺灣士林地方法院審理，經該院以113年度訴字第470號為有罪判決，經被告提起量刑一部上訴，復經臺灣高等法院以113年度上訴字第4989號刑事判決就量刑部分為部分撤銷，改判有期徒刑9月，被告不服又提起三審上訴，嗣經最高法院以114年度台上字第2053號判決上訴駁回而確定，有法院前案紀錄表存卷可查（見本院卷第37至38頁）。本案檢察官提起公訴後係於113年7月10日繫屬原審法院，有原審卷第5頁之收件章所載日期可憑，可見本案並非最先繫屬之法院，依首揭說明，為避免重複評價，就被告涉嫌於同一詐欺犯罪集團擔任車手涉犯之參與犯罪組織罪嫌，應與前案之首次加重詐欺犯行論以想像競合，而本案之加重詐欺取財犯行乃被告參與犯罪組織之繼續行為，無從割裂再另論一參與犯罪組織罪。基此，被告所犯參與犯罪組織罪既經前案論處罪刑確定在案，依照前述說明，原應就此部分應依刑事訴訟法第320條第1款諭知免訴之判決，然檢察官認此部分與被告經本院所論前揭有罪部分之加重詐欺、洗錢部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　16　　日

　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡

 　　　　　 　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由

書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　16　　日

附表