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115年度金上訴字第386號

上  訴  人  

即  被  告  楊家明

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第722號，中華民國114年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第5886號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

楊家明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。

扣於另案之SAMSUNG手機1支（IMEI碼：000000000000000、插用門號+00000000000號SIM卡）及自動繳交之犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收。

一、楊家明基於參與犯罪組織之犯意，於民國（下同）113年10月間，加入真實姓名年籍不詳之人暱稱「edc30000000oud.com」等人所組成詐欺集團（無證據證明有未滿18歲之人，下稱本案詐欺集團），約定由楊家明擔任面交車手（楊家明所涉參與犯罪組織部分，由臺灣桃園地方法院113年度金訴字第1771號案件審理中，不在本件起訴範圍）。楊家明與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員於113年9月下旬，在LINE通訊軟體與粘瑞芸聯繫，佯稱可加入「OKX虛擬貨幣交易所」軟體投資云云，致粘瑞芸陷入錯誤，同意交付現金，依照指示與詐欺集團成員相約於113年11月7日11時30分許，在址設彰化縣○○市○○路000號之振宇五金，交付新臺幣（下同）55萬元之款項，楊家明則依詐欺集團成員之指示，於上開時間抵達該處，取得上開款項後，將上開款項依『edc30000000oud.com』指示交予『edc30000000oud.com』指定之人，嗣該員自上開款項中從中抽許2,000元交予楊家明作為報酬。以此方式掩飾、隱匿前述詐欺取財犯罪所得之去向及所在。

二、案經粘瑞芸訴由彰化縣警察局員林分局報告偵辦。

壹、程序方面:

一、證據能力

　㈠本判決以下所引用被告以外之人之供述證據，檢察官於準備程序中同意有證據能力（本院卷第190頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據（本院卷第218頁）。被告則未到庭，也未表示意見。本院審酌該等證據取得過程，並無違法或不當等不適宜作為證據之情形，均具有證據能力。

　㈡至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具有證據能力。　

二、被告於本院準備程序、本院審理期日，經合法傳喚，均無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。　　　　　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告上訴稱:被告始終坦承犯罪，且有改過之心，被告之前都是做粗工及保全，知識低微，被告生活單純，但薪水入不敷出，才上網找工作，被誘騙導致犯罪，收押至今深深後悔，請求從輕裁判（上訴理由書）。

二、被告於本院審理階段雖未到庭，但是被告於一審準備程序及審理時均自白，且本案有告訴人粘瑞芸於警詢時之指訴、告訴人與詐騙集團對話紀錄車輛詳細資料報表、監視錄影畫面截圖、車行軌跡紀錄等可證，被告犯案時係駕駛000-0000號自小客車去取款，被告於同日（即113年11月7日）19時15分許，又駕駛這台000-0000號自用小客車去台中豐原犯案，經000-0000號自用小客車登記車主指稱，當日是由被告開走這台000-0000號自用小客車，故警方循線找上被告，被告承認是自己開了這台車去收錢當車手（另見臺中地方檢察署檢察官起訴書114年度偵字第11270號起訴書）。

三、綜上所述，被告上開辯解無從憑採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。　　　

參、罪名、罪數、處斷刑　　

一、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告一行為同時觸犯以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。

二、至公訴意旨雖認被告於本案尚涉有刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布之加重條件，然依卷內事證不能證明被告有事前參與詐騙手法之謀議，亦無法認定被告對於具體詐騙手法有所認識及知悉，本於罪疑利歸被告之原則，應認被告就上情無主觀犯意，亦即不能證明被告就本案犯罪另構成刑法第339條之4第1項第3款之加重條件。公訴意旨雖認被告尚有同條項第3款之加重條件，依照前述說明，尚有未洽，然此僅屬詐欺罪加重條件之減少，無庸變更起訴法條，又因本案不該當刑法第339條之4第1項第3款所定事由，自亦無涉詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定，均附此敘明。

三、被告與暱稱「edc30000000oud.com」之人及其他不詳詐欺集團成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，就上開加重詐欺取財、一般洗錢之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、有無刑之減輕事由　　

　㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日經總統令修正公布，於115年1月23日起生效。❶被告行為時適用113年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」（行為時法），❷115年1月23日起生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」（裁判時法）。綜合比較上述❶❷法律，❷之減刑要件明顯嚴苛許多，被告至今也沒有與被害人調解和解賠償。而被告於偵查、一審準備程序及審理時均自白犯罪（見偵卷第49頁、一審卷第103頁、第169頁、第177頁），並自動繳回犯罪所得新臺幣（下同）2,000元，有收據1紙在卷可稽（見一審卷第185頁），爰行為時法即修正前❶詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。

　㈡又被告就其關於一般洗錢之犯行，原可依洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，然因法律適用關係，被告應從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。　　

肆、撤銷之理由、本院之量刑、沒收:　　

一、原審經過實質審理而為被告有罪之判決，固然有據，但原審於沒收時敘述「扣於另案即臺灣臺北地方法院114年度審簡字第1494號（按:即臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第39225號起訴書案件）一案中之APPLE廠牌iPhone SE型號行動電話（IMEI：000000000000000號）1支，係供被告用以犯本案犯行之工具，不論是否屬於被告與否，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定，諭知沒收。」，而臺北地方法院114年度審簡字第1494號該案件發生於113年11月4日（即本案之前），楊家明詐欺取財失敗當場被逮捕，並扣得「電子產品（iphone 手機（含SIM卡）1支、備註:iphoneSE，紅色、IMEI：000000000000000，螢幕保護貼有破損」，此有該案判決與起訴書列印附卷可參（見本院卷第109-115頁）。既然113年11月4日被扣案的手機，就不可能本件113年11月7日又拿來犯罪，被告113年11月4日在臺北當車手取款失敗，當場被捕，只是僥倖沒有被收押，被告被釋放出來後，113年11月7日再犯了本案，又於113年11月15日在桃園再度犯案被捕，依據桃園地方檢察署檢察官 114年度偵字第32434號起訴書 記載，該案被害人察覺有異而報警，依警方指示假意配合詐欺集團，再於113年11月15日15時30分許，在桃園市○○區○○路00號前，欲將現金20萬元交付楊家明，楊家明旋為警當場查獲而未遂，並扣得楊家明持供與「edc30000000oud.com」聯繫使用之SAMSUNG手機1支（IMEI碼：000000000000000、插用門號+00000000000號SIM卡）、空白「代購數位資產契約」3張等物（見本院卷第145、177頁）（被告楊家明113年11月15日被捕後，從113年11月17日起羈押至113年12月5日）。被告本案113年11月7日犯罪所用之手機，只可能是113年11月15日被查扣之手機，而非113年11月4日已經查扣之手機。被告既然在一審中供述「工作機不是扣在臺北就是在桃園」（見一審卷第177頁），應該就是桃園地檢署另案扣押之SAMSUNG手機1支（IMEI碼：000000000000000、插用門號+00000000000號SIM卡）。原審關於犯罪手機之認定有誤，諭知沒收也有錯誤，原審判決已難維持，應予撤銷。　　

二、本院重新量刑，本院爰以被告之責任為基礎，並審酌其擔任車手之工作，不僅侵害告訴人之財產法益，同時增加檢警查緝及告訴人求償之困難，所為可議，並考量被告犯後雖坦承犯行，然迄未與告訴人達成和解並賠償損失之情形，而被告所為之一般洗錢犯行，符合洗錢防制法第23條第3項減刑規定，以及其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，兼衡被告自述為高中肄業之智識程度、入監前從事保全業、已婚、育有1子，現為14歲之生活狀況（見一審卷第178頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另本院審酌被告行為侵害法益之類型、行為不法程度及罪責內涵後，認所處之有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，並無再併科輕罪罰金刑之必要，附此敘明。

三、沒收：

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項前段、第4項、詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項分別定有明文。經查：扣於桃園地院113年度金訴字第1771號案件（即桃園地方檢察署檢察官 114年度偵字第32434號起訴書案件）中之SAMSUNG手機1支（IMEI碼：000000000000000、插用門號+00000000000號SIM卡），應係供被告用以犯本案犯行之工具，被告於一審中說「工作機不是扣在臺北就是在桃園」（見一審卷第177頁），既然已經排除113年11月4日臺北扣押案件，當然就是113年11月15日桃園扣押案件。不論手機是否屬於被告，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定，諭知沒收。

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：被告供稱：因本案獲得犯罪所得2,000元等語（見一審卷第169頁），且已於一審審理期間，業已自動繳納犯罪所得2,000元，業如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在該罪刑項下宣告沒收。

　㈢本案被告經手之洗錢財物，原應依洗錢防制法第25條第1項規定沒收，惟考量被告於本案僅擔任取款車手之角色，且贓款已上繳予其他成員，復無證據證明被告就上開洗錢財物享有事實上之管領、處分權限，如仍沒收上開洗錢財物，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　29　　日