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115年度金上訴字第612號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  蔡沂珊

                    (另案於法務部○○○○○○○○○執行                       中)

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第4431號中華民國115年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第50724號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表二編號1至5所示之宣告刑及所定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，蔡沂珊各處如【附表】各編號「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。

一、本院審判範圍之說明：

㈠、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。本案檢察官上訴書意旨記載略以：原審就被告犯如原判決附表二編號1至5所示部分，各量處有期徒刑1年2月至1年6月之刑度，量刑尚屬過輕等語（見本院卷第7至10頁）。是就原判決附表二編號1至5所示部分，並未對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，公訴檢察官於本院審理時亦表明「對原審判決有罪部分就量刑提起上訴，理由詳如上訴書所載。」等語（見本院卷第132頁)，依前述說明，本院就原判決附表二編號1至5所示部分，僅須就其所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院所得審究；又據以審查原判決附表二編號1至5所示部分之量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如【附件】原判決所載。

㈡、刑之減輕事由：

　⒈依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：

　⑴新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案此部分犯行，檢察官固僅就「刑」之部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。

　⑵被告如原判決附表二編號1、2所示犯行之行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，同年0月0日生效，新制定詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」之自白減刑規定，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，增訂之規定對被告有利，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，則應適用新制定之法律規定；另被告如原判決附表二編號3至5所示犯行均係詐欺犯罪危害防制條例113年0月0日生效後所犯，自亦有詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用；又詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月23日經修正生效規定為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，與前述修正前規定相較，增列「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，方得減輕其刑之減刑規定，修正後之規定對行為人而言較為嚴苛，因此依刑法第2條第1項規定意旨，於115年1月23日修正生效前涉犯詐欺犯罪危害防制條例規定之詐欺犯罪，仍應適用115年1月23日修正生效前之減刑規定。經查，被告就本案如原判決附表二編號1至5所示所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行，於偵查及原審均自白坦承不諱，被告復於上訴後繳回原審所認定之犯罪所得新臺幣（下同）6,000元，有本院115年3月26日115年贓證保字第151號收據1紙在卷可按（見本院卷第124頁），則被告本案如原判決附表二編號1至5所犯三人以上共同詐欺取財罪犯行，均已構成修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　⒉洗錢防制法第23條第3項前段規定列為有利之量刑事由：

　⑴按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。　

　⑵被告所為如原判決附表二編號2至5所示犯行固亦符合洗錢防制法第23條第3項前段之自白減刑規定，然因其於該各次犯行所犯之罪已依想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，就上開輕罪之減輕事由未形成處斷刑之外部性界限，則應於決定處斷刑時衡酌所犯輕罪部分之量刑事由，將之移入科刑審酌事項內，列為酌量從輕量刑之考量因子，於量刑時一併審酌。

㈢、科刑部分撤銷改判之理由：

  ⒊定應執行刑之說明：審酌被告所犯上開各罪，均係加重詐欺取財之犯罪類型，且所犯各罪之犯罪時間均集中在113年8月1日至同年月5日間，犯罪手法、所侵害法益相同等情，所受責任非難重複之程度較高，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，就上開撤銷改判部分所處之宣告刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈠、檢察官上訴意旨略以：依照本案華南帳戶交易明細（見偵卷第163頁），告訴人林00於113年7月22日13時42分轉入200萬元，此時本案華南帳戶餘額為200萬元。後於113年7月22日至同年月23日，自本案華南帳戶轉出共199萬9,575元(含手續費），本案華南帳戶尚存有告訴人林00所匯入受騙款項425元。後於113年8月1日9時17分、9時18分，本案華南帳戶另有告訴人柯00匯入之款項3萬7,000元、3萬5,000元，與告訴人林00匯入尚留存之被詐騙款項並存累積後，本案華南帳戶之餘額為7萬2,425元。而被告於113年8月1日9時33分至9時35分持本案華南帳戶提款卡共提領7萬2,020元（含手續費）。於被告提款之際，告訴人林00受騙匯入之金額並非已經清空而為無餘額，則依最高法院114年度台上字第4467號判決意旨見解，自應依混同之原則，認定被告所提領款項之被害人應包含告訴人林00受騙匯入本案華南帳戶之部分混同款項。被告既基於共同犯罪意思，參與詐欺贓款之提領，與該詐欺集團之成員，就加重詐欺取財、洗錢犯行具有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯，本應共同負責，並不因該本案華南帳戶告訴人林00匯入之款項，有部分匯出非被告所為，而定其刑責之有無。原審以林00係於113年7月30日始寄出本案華南帳戶提款卡，被告係在113年8月1日取得本案華南帳戶，並無證據可認定林00在寄出提款卡前，有將本案華南帳戶資料提供予本案詐騙集團成員，本案詐欺集團如何能於113年7月22日利用本案華南帳戶詐欺告訴人林00。然依照林00所提出與暱稱「小陳」之對話紀錄，「小陳」傳送「在嗎我是小陳」、「我是小陳，因為公司兼職人員比較多，那個賴我訊息回復忙不過來，我就用這個賴加你們，以後我們就這賴聊喔」，其後「小陳」並傳送林00的郵局帳戶帳號資料(見偵卷第93頁），後傳送預約包裹寄件資訊、「那就寄華南跟郵局的也可以」(見偵卷第95頁）。林00於對話内容中未曾提及其名下郵局及華南帳戶資訊，然「小陳」早於與林00之對話開始前，即已知悉林00的郵局帳號，並知悉林00名下有華南銀行帳戶。且依照「小陳」於對話起始稱「那個賴我訊息回復忙不過來」，堪認林00於其所提出與「小陳」之對話前，已有與「小陳」或「小陳」所屬之本案詐欺集團成員聯繫，並已將本案華南帳戶及其名下郵局帳戶資料提供予「小陳」所屬之本案詐欺集團成員，後續並依照「小陳」指示，寄出本案華南帳戶及其名下郵局帳戶之提款卡，由被告至超商領取後，持本案華南帳戶及郵局帳戶提款卡提款。原審認林00於寄出本案各帳戶前，並未提供帳戶資料予本案詐騙集團成員，尚與卷内事證相違，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡、本院之判斷及補充說明：

　⒈本案詐欺集團成員透過被告取得本案華南帳戶之提款卡及密碼之時間點為113年8月1日上午8時52分許（詳原判決犯罪事實欄之記載），而依本案華南帳戶台幣帳戶交易明細（見原審卷第43頁），告訴人林00固有於113年7月22日13時42分39秒轉入200萬元，且斯時該帳戶餘額為200萬元，嗣經不詳人士以「網路轉支」方式，分別於113年7月22日13時44分16秒、19時10分29秒、19時11分01秒、19時11分23秒、同年月23日15時26分31秒、15時26分31秒，各支出199萬5,015元、2,015元、2,015元、500元、10元、20元，而僅剩餘額425元。本案華南帳戶其後於113年8月1日9時17分51秒、9時18分31秒，再有原判決附表一編號2之告訴人柯00分別匯入3萬7,000元、3萬5,000元（共計7萬2,000元），而斯時帳戶餘額為7萬2,425元。經被告於113年8月1日9時33分14秒至同日9時35分14秒間，持本案華南帳戶提款卡以「ATM領」方式，提領4次共計7萬2,000元（不含4次手續費各5元）。雖於被告提款之際，告訴人林00受騙匯入之金額尚餘425元而非無餘額存在該帳戶內，然觀被告前開提領之金額與告訴人柯00所匯入之7萬2,000元相符，足見本案詐欺集團僅指示被告將告訴人柯00所匯入之款項全數提領，而非指示被告就該帳戶內之餘額全數提領，是在被告提領後，該帳戶內尚存有405元餘額。又觀諸告訴人林00受騙匯入之款項係以「網路轉支」方式轉匯至其他帳戶，與被告持實體提款卡前往ATM提領之方式迥然不同，是倘對告訴人林00施用詐術之詐欺集團與指示被告提領款項之本案詐欺集團為同一集團，則本案詐欺集團既已可以「網路轉支」方式將告訴人柯00所匯入之款項轉匯一空，又何需再以騙取告訴人林00交付提款卡及密碼之方式以取得本案華南帳戶之提款卡後，再指示被告前往ATM提領告訴人柯00所匯入之款項，而徒增取款車手遭檢警查緝而致所詐得之款項無法到手之風險，是堪認對告訴人林00施用詐術之詐欺集團與指示被告提領款項之本案詐欺集團，顯非同一詐欺集團甚明。

　⒉檢察官上訴意旨所載「依照林00所提出與暱稱『小陳』之對話紀錄，『小陳』傳送『在嗎我是小陳』、『我是小陳，因為公司兼職人員比較多，那個賴我訊息回復忙不過來，我就用這個賴加你們，以後我們就這賴聊喔』，其後『小陳』並傳送林00的郵局帳戶帳號資料(見偵卷第93頁），後傳送預約包裹寄件資訊、『那就寄華南跟郵局的也可以』(見偵卷第95頁）。林00於對話内容中未曾提及其名下郵局及華南帳戶資訊，然『小陳』早於與林00之對話開始前，即已知悉林00的郵局帳號，並知悉林00名下有華南銀行帳戶。且依照『小陳』於對話起始稱『那個賴我訊息回復忙不過來』，堪認林00於其所提出與『小陳』之對話前，已有與『小陳』或『小陳』所屬之本案詐欺集團成員聯繫，並已將本案華南帳戶及其名下郵局帳戶資料提供予『小陳』所屬之本案詐欺集團成員，後續並依照『小陳』指示，寄出本案華南帳戶及其名下郵局帳戶之提款卡，由被告至超商領取後，持本案華南帳戶及郵局帳戶提款卡提款。」等語，固屬有據，然依本院前述論斷，對告訴人林00施用詐術之詐欺集團既係以「網路轉支」方式轉匯詐欺贓款，而與本案詐欺集團指示被告持提款卡以「ATM領」方式提領詐欺贓款，兩者迥然不同，基此堪認與林00接洽帳戶提供事宜之「小陳」，應係專門為不同詐欺集團提供洗錢帳戶之個人或集團成員甚明。

　⒊原判決以「該等款項（指被告林00匯入之款項）係於113年7月22日13時44分至113年7月23日15時26分遭轉帳199萬9530元至其他帳戶（手續費45元未計入，後均以199萬9530元計算之），此顯然早於被告取得本案華南銀行帳戶提款卡之時間，檢察官也並未提出其他證據證明被告確有為轉帳之行為，自難認被告有轉帳、提領199萬9530元之款項。」，認「檢察官所舉事證，實無法證明詐欺告訴人林00之不詳詐欺正犯係本案詐欺集團成員」、「更無法排除告訴人林00在將本案各帳戶資料交予本案詐欺集團成員之前，另將帳戶資料交予他人之可能性。」，且「未有證據證明被告有協助不詳詐欺正犯取得本案華南銀行帳戶資料、協助轉帳199萬9530元之款項，亦或者將其於113年8月1日起提領之款項交予不詳詐欺正犯」，以被告犯罪既屬不能證明，基於無罪推定原則，而為被告無罪之諭知，與卷内事證並無相違，認事用法亦無違誤；檢察官上訴意旨，猶認被告此部分犯行應涉本案被訴刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項前段一般洗錢罪等犯行，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱仍無法完全推翻原判決無罪之立論基礎。是以，本件檢察官此部分之上訴，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官游淑惟提起上訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳慧珊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許月馨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由

書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤

  

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日

【附表】

【附件】臺灣臺中地方法院113年度金訴字第4431號刑事判決書