臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上易字第一二二二號 　　上　訴　人 　　即　被　告　丙○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　右二人共同 　　選任辯護人　黃文玲 　　　　　　　　陳忠儀 右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度易字第三六一號中華 民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度 偵字第一四八三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷。 丙○○、乙○○均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於彰化縣福興鄉福○○○區○○路○○號禾進工 業股份有限公司（下稱禾進公司）之負責人，乙○○之夫丙○○係設於彰化縣彰 化市西勢里中勢巷六十六號立豐食品股份有限公司（下稱立豐公司）之負責人。 二人基於意圖營利之概括犯意聯絡，自九十年六月間某日起，均明知商標名稱為 「chee.tos in script」、「cheetos Logo」、「CHEE.TOS」之商標圖樣，係在 中華民國註冊取得商標專用權之美商百事可股份有限公司（下稱百事可公司）指 定用於玉米薄片、玉米片、餅乾等商品（其中包括玉米點心「芝多司」）之商標 ，二人竟未經百事可公司之許可，意圖欺騙他人，由乙○○在上址連續生產使用 近似於百事可公司前開所享有之商標圖樣「Cheese TOS」印製於禾進公司所生產 之類似於百事可公司生產『芝多司』玉米薄片產品之玉米點心片『起士多』之包 裝上，再由丙○○經營之立豐公司行銷販賣圖利，嗣經百事可公司委由告訴代理 人陳絲倩律師提出告訴，因認被告二人所為涉有商標法第六十二條第一款之侵害 他人商標專用權、同法第六十三條之販賣仿冒商標物品罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有 明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第 八一六號著有判例可稽；又欲成立商標法第七十七條、第六十二條第一款之罪， 須符合下列要件：（一）須行為人有欺騙他人之意圖。（二）須使用相同或近似 於他人註冊商標圖樣之行為。二者缺一不可，倘行為人並無欺騙他人之意圖，或 使用非相同或近似於他人註冊商標之行為，則不該當該罪之構成要件。本件公訴 人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：「前揭告訴人百事可公司在中華民國註冊取 得商標專用權之商標名稱，係用於其生產之玉米點心『芝多司』上，且其商標圖 樣早為消費大眾所熟知，而為相關大眾所共知之商標，況被告等經營同纇點心食 品之製造及行銷多年，若欲於市場上發行銷售一商品前，衡情應會對該類商品製 造行銷之他廠商在市場上之情況，先予調查了解，始會製造銷售，本件姑不論外 文文字部分，觀以被告等生產『起士多』之包裝上無論其顏色、編排之方式、飛 機之圖樣、背面之故事內容皆與告訴人生產之『芝多司』包裝上亦極為相似，實 難謂被告等無侵害告訴人公司商標之故意。況告訴人公司於九十年七月九日即已 發函請求被告等人之公司停止侵害之事實，亦有告訴人公司狀呈之律師函一紙在 卷可稽，並為被告等所收得，有郵件回執單一紙存卷可考。且本件經送經濟部智 慧財產局鑑定，其鑑定結果亦認被告前開產品之包裝上外文之排列，與告訴人公 司產品包裝之商標樣式，二者多數字母排列相彷彿，且所表達的概念相似，細微 比對固有差異，惟於購買時施以普通所用之注意，易產生混淆誤認之虞，二者應 屬近似之商標，此有該局（九一）智商０九八０字第九一０００一九二六號函附 卷足資佐證」等情，為其論據。 三、本件訊據被告二人堅決否認有公訴人起訴之犯行，被告丙○○辯稱：伊於九十年 六月間即委託松江專利商標事務所負責人甲○○查詢「起士多 Cheesetos」商標 有無他人申請註冊，及是否會侵害他人商標權益，經甲○○查詢後，以其專業分 析，告知「起士多」中文商標部分尚無人登記註冊，且無與他人商標相近似之情 事，而「Cheese Tos」外文商標，亦不致侵害他人註冊登記之商標，乃建議伊向 智慧財產局申請商標註冊，伊始委託甲○○辦理商標註冊登記事宜，而以一般商 標專業代理人經過研究分析後，尚且認為使用「起士多 Cheesetos」商標不致侵 害他人商標，又如何期求非有商標專業知識之伊能知有否仿冒告訴人商標之認識 ？又本件伊之「起士多」玉米點心之商品中，其外包裝亦均標示有「立豐」商標 之製造商名稱、住址，故伊若具有欺騙他人之故意，大可謊造公司住址、廠商名 稱，又何須將伊公司之名稱、地址標示於外包裝上。且伊於包裝上亦另標示伊所 有之六二二四一一號之商標圖樣及「嗄嗄叫」之商標圖樣，一般消費者均可清楚 辨識，伊實無意圖欺騙他人之故意。再者，伊商標係以中文「起士多」為商標主 體，僅在右上方以甚小字之外文「Cheese Tos」標示，且該外文字並非伊商品之 重點文字，亦與告訴人之字形大小不同，又何來故意欺騙他人，仿冒他人之註冊 商標之虞？而因伊之商品乃「起士（Cheese）」所構成，始將之命名為「起士多 」（Cheese Tos），與告訴人之商標「chee‧tos in script」、「 cheet tos Logo」、「CHEE‧TOS」明顯不同；又從「CHEE」、「Tos」觀之，告訴人稱該「 CHEE」、「Tos」文字乃其所特有，惟從經濟部智慧財產局之查詢單觀之，經核 准註冊之商標而具有「Tos」字眼的尚有「BONTTOS」、「MEN TOS」、「DONATOS 」、「COFITOS」等商標，足爭所謂「Tos」並非告訴人所專有，故伊將「起士多 」翻譯成「 CheeseTos」，實僅因中文之翻譯所形成之外文字眼。又是否構成侵 害商標，應視其是否與告訴人於智慧財產局所註冊之商標圖樣近似為斷，而非以 行銷於市場之商標圖樣是否近似為準。本件告訴人之「 chee‧tos in script」 、「 cheetos Logo」、「CHEE‧TOS」註冊商標，或翻譯成「芝多司」或翻譯成 「奇多」，與伊之「起士多」中文商標均非相同，實不致因中文「起士多」之商 標而造成消費大眾之混淆。況在本國境內，一般消費大眾均以其中文名稱「芝多 司」作為購買之依據，故倘中文商標與他人之註冊商標不同，縱外文略有數字母 相同，亦難會使消費大眾造成混淆。且伊所製造、販賣之商品，均係以小朋友為 販賣對象，一般小朋友購買商品均係以中文為主，伊之商標既係以中文商標「起 士多」為主，「cheese tos」之外文標示為輔，與告訴人所有之英文商標「chee ‧tos in script」、「cheetos Logo」、「CHEE‧TOS」明顯不同，致無令消費 者混淆之虞。智慧財產局（九一）智商○九八○字第九一○○○一九二六號函之 鑑定結果，並無法作為判斷被告有罪之依據。查「商標」是否相似造成混淆，涉 及層面複雜，應給雙方有答辯之機會，此亦為法律規定對註冊商標得提起異議， 且對異議之審定得提起訴願、行政訴訟以為救濟之理由。是以，該局之認定亦常 遭經濟部撤銷，而做成相反之認定，故實不宜以該局內部自行之價值判斷，在未 經雙方答辯下所作成之函文，即率認伊之商標與告訴人之註冊商標有近似之虞。 原審以智慧財產局之鑑定結果，作為伊有罪判決之依據，其所為之判決顯有不當 等語。被告乙○○則辯稱：伊僅係禾進公司之掛名負責人，並非公司之實際負責 之人，未參與任何禾進公司有關系爭商品之生產、製造、販賣，伊僅負責其他產 品之進、出口之工作（本件涉案產品並無對外出口）；又禾進公司僅係受委託製 造生產玉米餅之公司，非銷售公司，對於立豐公司如何進行行銷均不知情；況且 禾進公司與立豐公司之公司地址不同，所營事業亦不相同，伊縱為禾進公司之負 責人，對於禾進公司曾受立豐公司委託製造玉米餅乙事縱有所悉，惟禾進公司僅 係產品製造商，尚不得以此推斷伊對於立豐公司為達行銷目的而使用「起士多」 （Cheese Tos）商標乙事知情，伊並無任何違反商標法之行為甚明等語。 四、經查： (一)證人即松江專利商標事務所之甲○○於本院調查時證稱：「九十年五、六月間， 被告丙○○打電話到事務所問其『起士多』之名稱可否申請商標註冊之事，當時 我們有以此中文名稱『起士多』上網去查有無類似此中文名稱之商標，經查並無 此類之商標，因此我就打電話告訴丙○○以此『起士多』之中文名稱申請註冊應 該沒有問題，後來就在當年七月份，我就與被告（丙○○）簽約辦理商標註冊之 事宜，此時我們再作第二次上網查詢，此次我們有以中文名稱及英文名稱加以查 詢，經查結果此次就有百事可公司的英文商標，但我們同時也查到許多類似此百 事可公司的英文商標，亦經智慧財產局核准註冊商標，所以我當時就告訴丙○○ ，既然許多類似此百事可公司的英文商標均可核准註冊，那麼丙○○所提出之商 標應亦可得到核准，所以當時我就建議丙○○向智慧財產局申請看看，所以我們 就送件申請」、「丙○○拿給我們申請的時候，就有中文及英文名稱，但他們的 中文名稱字體較大並較為顯著，而英文名稱字體較小，且『ＣＨＥＥＳＥ』是乳 酪的意思，我認為也不會有侵害他人商標的情形，所以我就將此概念向丙○○說 明，因此就向智慧財產局提出商標註冊申請」等語（見本院卷第六九、七０頁） ，並有甲○○所提出之商標註冊申請書一份附卷可證（見本院卷第八二頁）；而 證人丁○○於本院調查時亦證稱：「九十年五月間，丙○○與我聯絡設計包裝袋 之事，後來我就去立豐公司找丙○○，當時陳先生只拿其公司所要的中文『起士 多』名稱給我，後來我認為『起士多』是歐美的產品，為了使設計上能使產品更 具美國的風格，所以就將『ＣＨＥＥＳＥＴＯＳ』其中『ＣＨＥＥＳＥ』是由『 起士』直接翻譯過來，『ＴＯＳ』是由『多多龍』的概念翻譯過來。包裝上的英 文字樣是我自己的意思所設計上去，但後來有經過丙○○的確認才定案的」等語 在卷（見本院卷第七二頁）。觀之上開證詞，足見系爭「ＣＨＥＥＳＥＴＯＳ」 之英文商標，係由丁○○設計，其構想則係由中文「起士多」直接翻譯為英文「 ＣＨＥＥＳＥＴＯＳ」，且被告丙○○於使用該英文名稱，又向松江商標專利事 務所查詢後，經該事務所負責人甲○○先生說明系爭商標並無侵害他人商標之情 事，始決定於所生產之產品上使用該英文名稱，並委託該事務所辦理商標註冊登 記，是被告丙○○主觀上應無仿冒告訴人之商標犯意。況本件被告等人之「起士 多」玉米點心之商品中，其外包裝亦均標示有「立豐」商標之製造商名稱、住址 ，是被告等人若具有欺騙他人之故意，其大可謊造公司住址、廠商名稱，又何須 將被告公司之名稱、地址標示於外包裝上；且被告等人於包裝上亦另標示立豐公 司所有之六二二四一一號之商標圖樣及「嗄嗄叫」之商標圖樣，使一般消費者均 可清楚辨識，益徵被告等人應無意圖欺騙他人之故意。 (二)又本件經送經濟部智慧財產局鑑定，其結果雖認被告前開產品之包裝上外文「Ｃ ＨＥＥＳＥＴＯＳ」之排列，與告訴人所有商標圖樣之外文「ＣＨＥＥ．ＴＯＳ 」，二者多數字母排列相彷彿，且所表達的概念相似，細微比對固有差異，惟於 購買時施以普通所用之注意，易產生混淆誤認之虞，二者應屬近似之商標等情， 此有該局（九一）智商０九八０字第九一０００一九二六號函附卷可參（見他字 　　卷第六九頁）。惟按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購時施 以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有 明文；次按審查商標是否近似，應考量購買人（即商標所使用商品之一般購買 人）之識別力與注意力，例如家庭主婦之於日常用品、醫師之於醫療用品，其注 意力及識別力均有不同；而審查商標是否近似，應就其圖樣，總括其各個部分， 通體觀察之；而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實而為 判斷，若商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要 之部分為標準（見他字卷第四八頁所附商標手冊、第六三頁所附倪開永先生所著 之商標法釋論）。本件被告等人所生產之「起士多」玉米點心片，係行銷於國內 ，此業據被告丙○○於原審時供明在卷（見原審卷第二五頁），而以被告等人為 提高該玉米點心片之銷售量，乃以附贈巡弋戰鬥機（先鋒特攻隊）之方式，作為 促銷之手段觀之，足見該項產品，係鎖定兒童為銷售之對象，是判斷被告等人前 開產品包裝上所為之商標圖樣是否與告訴人近似，有無混同誤認之虞，自應以兒 童（購買者）之注意力及識別力作為考量之標準，而我國兒童之英文能力並未普 及，雖目前教育當局自九十學年度起實施九年一貫之國民教育，並從國小開始即 實施英文教學，惟時日尚短，成效尚未顯著，故一般消費者購買被告上開產品， 是否會注意被告產品包裝上外文「ＣＨＥＥＳＥＴＯＳ」之排列，與告訴人所有 商標圖樣之外文「ＣＨＥＥ．ＴＯＳ」，有無雷同之處，即屬可疑。又被告等人 產品包裝上所使用之商標圖樣，係以中文商標「起士多」為主，「cheese tos」 　　之英文標示為輔，所組成之聯合商標，其中文「起士多」所占之面積，約為外文 「 cheese tos」所占面積之六倍（參附件一被告產品之包裝袋），而告訴人所 有之英文商標雖為「chee‧tos in script」、「cheetos Logo」、「CHEE‧ TOS 」，然告訴人產品包裝上所使用之商標圖樣，則以中文之「芝多司」與外文 之「 cheetos」，所組成之聯合商標，其中文「芝多司」所占之面積，約為外文 「che etos」所占面積之四倍（參附件二告訴人產品之包裝袋）。本件被告與告 訴人產品包裝上之商標圖樣，既均為文字所組成之聯合式，揆諸前開之說明，判 斷兩者之商標是否近似，則應以主要之部分即中文之部分為準，況前已敘及，本 件產品主要之銷售對象係本國之兒童，益徵應以中文部分作為判斷之依據無疑， 而被告產品包裝上之中文為「起士多」，告訴人則為「芝多司」，兩者顯不相同 ，何況告訴人就中文部分亦未取得商標專用權。是經濟部智慧財產局認被告所有 之商標圖樣與告訴人近似，顯僅著重於外文之標示部分，而忽略了購買者之注意 力及中文標示之顯著部分，該局所為之鑑定自不足作為被告等人論罪之證明。 (三)被告等人於收受告訴人之存證信函後，雖未立即停止使用上開包裝，而仍繼續使 用上開包裝生產、行銷上開玉米點心片。然因被告等人並非具有商標專利知識之 人，且被告丙○○於使用系爭『起士多 Cheesetos』商標前，曾向松江專利商標 事務所查詢有無他人申請註冊，及是否會侵害他人商標權益，經該所負責人甲○ ○先生以「商標近似查詢系統軟體」查詢後，以其專業分析，告知「起士多」中 文商標部分尚無人登記註冊，且無與他人商標相近似之情事，而「Cheese Tos」 　　外文商標，亦不致侵害他人註冊登記之商標，建議被告丙○○向智慧財產局申請 商標註冊，已如前述。而一般商標專業代理人經過研究分析後，尚且認為使用「 起士多 Cheesetos」商標不致侵害他人商標，又如何期求非有商標專業知識之被 告等人能有是否仿冒告訴人商標之認識？是被告等人因信賴商標專業代理人之意 見，而繼續使用「起士多 Cheesetos」商標，應無欺騙他人之意圖。況被告等人 上開產品包裝上之商標圖樣與告訴人產品包裝上之商標圖樣並無近似，縱使被告 等人繼續使用上開包裝，亦無違反商標法之犯行。 (四)綜上論述，原審疏未審究，而為被告二人有罪之判決，即有未洽，被告等人上訴 意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。而本件既查無其他證 據足以證明被告等人有何違反商標法之行為，自應為被告二人均無罪之諭知。 五、至檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄中曾指稱：觀以被告等生產「起士多」 之包裝上，無論其顏色、編排之方式、飛機之圖樣、背面之故事內容，皆與告訴 人生產之「芝多司」包裝極為相似等語。查，告訴人所使用之上開包裝，其構圖 及編排方式若具有原創性，應屬著作權之範籌，被告等人若有仿冒告訴人之包裝 ，應屬是否觸犯著作權法，而與商標法無涉，因檢察官起訴被告違反商標法部分 既經本院為無罪之諭知，即與被告等人有無觸犯著作權法，無裁判上一罪之關係 ，本院自無從併予審究，就被告等人有無觸犯著作權法，應由檢察官另行偵辦， 附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零 一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官戊○○到庭執行職務。 中 華 民 國　 九十一 年 九 月 十一　　日 臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明 　　　法 官 王 　　銘 法　官　蔡　名　曜 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 許　哲　禎 中 華 民 國　 九十一 年 九 月 十二　　日 Ｒ