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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上易字第1645號 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 　　　　　　　　　　國民 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法 院94年度易字第1441號中華民國95年10月9日第一審判決（起訴 案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4894號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、乙○○前於民國（以下同）89年間，因施用第2級毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於 89年11月28日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官於89年12月22日以89年度戒毒偵字第1569號、第1570 號、第1571號為不起訴處分確定。復因施用第2級毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年毒偵字第637號 提起公訴，經臺灣彰化地方法院於93年2月25日以92年度易 字第564號判處有期徒刑6月，93年4月6日確定，並於93年5 月10日易科罰金而執行完畢。詎其仍不知悔改，於前開觀察 、勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放後5年內，復基於施用 第2級毒品甲基安非他命之犯意，在94年8月18日下午18時5 分為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式 ，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於94年8月18日下午 17時10分許，為警在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號 執行查緝毒品勤務時，因同時在場，經乙○○同意後採其尿 液送驗，發現呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。 二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告乙○○矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯 稱：彰化縣警察局北斗分局員警於94年8月18日下午17時許 至被告住處執行勤務時，正值被告氣喘病至醫院急診後返家 休養時際，進入被告住處，查獲許程評施用第2級毒品甲基 安非他命行為，並誤認該時無精神體力之被告同有施用第2 級毒品安非他命，將被告扶持上車至北斗分局後，再交由被 告家屬轉送醫院治療，其間員警執行勤務，所實施之過程難 無誤認被告有施用第2級毒品甲基安非他命行為之虞。又因 北斗分局員警於94年8月18日下午17時許至被告住處執行勤 務時，應發現施用毒品工具非被告所有，理該再查扣現場丟 棄之煙蒂作進一步檢驗，然並未為之，致使本件審理耗時費 力，徒增困擾，並聲請調查現場查扣施用毒品之工具是否為 許程評所有，及應傳訊許程評到庭作證等云云。 二、經查： ⑴、被告於94年8月18日18時5分在彰化縣警察局北斗分局經承辦 員警採集所排放之尿液，使用檢體編號ｃ-385號尿液之委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單上之簽名及指印均係被 告所簽署及蓋印，且採尿瓶亦是被告蓋指印後由員警在被告 面前封閉瓶口等情，為被告於原審審理中所自承（原審95年 9 月22日下午15時30分審理筆錄），並有彰化縣警察局北斗 分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、列管毒品人 口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽（警卷第20頁） ；且被告於原審95年3月1日下午14時30分進行審理程序時， 同意採集其之口腔粘膜後，將所採集之口腔粘膜及上開檢體 編號ｃ－385號尿液送請內政部警政署刑事警察局進行DNA比 對鑑定，鑑驗結論為：本案尿液DNA與乙○○DNA-STR型別相 同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為6.78X10的負 11 次方，亦有該局95年5月2日刑醫字第0950035730號鑑驗 書在卷可憑（原審卷第37頁）。是本案警方所採集編號ｃ -385號尿液確為被告所排放乙節，至堪確定。 ⑵、次查被告於94年8月18日下午18時5分許經其同意後所採集之 尿液，經送彰化縣衛生局檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性 反應，此有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單及彰化縣衛生局94年8月29日出具之煙毒尿 液檢驗成績書各1紙等附卷可稽（警卷第21頁）；嗣臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官再將前開尿液送請詮昕科技股份有 限公司以氣相層析質譜儀法（GC\MS）進行複驗，結果仍呈 甲基安非他命陽性反應，有該公司於94年10月28日出具之濫 用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（警卷第33頁）。按氣相 層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最 常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜 儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性 反應產生，而被告前揭尿液，經以該種檢驗方法為複驗確認 後，其尿液仍呈甲基安非他命陽性反應；再參以甲基安非他 命經施用後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90 於96小時內自尿中排出，因此尿液中可檢測出甲基安非他命 陽性反應，其最長之時間不會超過96小時等經驗法則，則被 告於94年8月18日18時5分許為警採尿前回溯96小時內之某時 ，應有施用第2級毒品甲基安非他命之犯行，足可認定。 ⑶、是被告上開辯稱其未施用第2級毒品甲基安非他命云云，自 屬事後卸責之詞，不足採信。又查被告前於89年間，因施用 第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒及 強制戒治後，於89年11月28日執行完畢釋放，並由臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官於89年12月22日以89年度戒毒偵字第 1569號、第1570號、第1571號為不起訴處分確定。有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表等在卷可佐，是被告於前施用毒品案件經觀 察、勒戒期、強制戒治處分執行完畢後，5年內再犯毒品危 害防制條例第10條之罪，其事證明確，自應依法論科。 三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指 之第2級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第2級毒品罪。其施用前持有第2級毒品之低度 行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再按被告前 曾因施用第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官以92年毒偵字第637號提起公訴，經臺灣彰化地方法院於 93年2月25日以92年度易字第564號判處有期徒刑6月，93年4 月6日確定，並於93年5月10日易科罰金而執行完畢，此有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表等在卷可佐，其於5年以內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修 正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言 並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依 修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原審依據上 開理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條 前段、第2條第1項前段、第47條規定，並審酌被告前因施用 毒品案件，經施以觀察、勒戒、強制戒治後，竟再度施用足 以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，是其經施以觀察 、勒戒、強制戒治仍無法使其戒斷毒癮，及其施用毒品期間 、次數暨犯後不知坦承犯行，猶飾詞矯辯等一切情狀，量處 被告有期徒刑7月之刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱 允洽，被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁 回其上訴。至被告所聲請將查獲案外人許程評時現場遺留之 煙蒂送驗為何人所有、暨傳訊許程評到庭為證等云云，查本 件被告確有前開施用第2級毒品之犯行已臻明確，此如前述 ，被告上開聲請事項核無必要，亦無理由，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　24　　日 刑事第三庭 審判長法　官　王 增 瑜 法　官 蔡 紹 良 法　官 梁 堯 銘 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 麗 玉 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　24　　日