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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2374號 上　訴　人　台灣彰化地方法院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 上列上訴人因被告強制猥褻案件，不服臺灣彰化地方法院96年度 訴字第25號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣 彰化地方法院檢察署95年度撤緩偵字第112號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期 徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日 ；減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元 折算壹日。並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至 治癒為止，但最長不得逾叁年。 事 實 一、乙○○於民國94年11月18日上午9時40分許，前往位於彰化 縣○○鎮○○路○○○號之「曼黛瑪蓮人內衣特賣會場」B 區 ，佯裝選購女用內衣，靠近在內衣攤位前之Ａ女（即警卷代 號00000000，姓名年籍詳卷）身後，趁Ａ女左右及後方均擠 滿搶購人群，不能閃躲抗拒之方式，違反告訴人Ａ女意願， 佯裝選購內衣，自Ａ女腋下擦碰Ａ女左側胸部3次，嗣再五 指張開以手強行抓捏Ａ女左側胸部約10秒鐘，為猥褻行為， 以滿足自己性慾。經Ａ女發現，高聲斥責呼救而當場為警查 獲上情。 二、案經Ａ女訴由彰化縣警察局員林分局報告台灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力部分：證人00000000A之警詢證述，固屬被告以外 人於審判外之陳述，然本案當事人（檢察官、被告）於本院 調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意，且本院 審酌上開筆錄作成時之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，有證據能力，自得為證據，合先敘 明。 乙、得心證之理由： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 訊據被告乙○○固供承於上開時間，前往上址會場，並站在 告訴人Ａ女身後之事實，然矢口否認有上開性騷擾之犯行或 意圖，辯稱：當日伊並未觸摸告訴人Ａ女胸部，伊去會場是 為了要幫伊大嫂買內衣云云，惟查： ㈠、被告於94年12月27日檢察官偵查中已為認罪之陳述，且於94 年12月28日檢察官傳訊Ａ女到庭時，亦供承：「（有無在94 年11月18日9點40分，○○○鎮○○路○○○號偷捏被害人胸部 ？）我承認，我捏了幾下忘記了，碰了3下她的胸部。（為 何要捏碰她的胸部？）因為好色」等語（見9276號偵卷第11 、15頁）。 ㈡、證人即告訴人Ａ女於96年2月15日，在原審具結證稱：「〔 94年11月18日早上9點40分，○○○鎮○○路○○○號曼黛瑪蓮 人內衣特賣會場（B區），你當時人在那裡？〕是。（當時 在那裡做什麼？）因為那裡特賣會，我跟同學約在那裡要買 東西。（當天被告有無在現場？）有……（妳如何察覺到被 告有捏妳胸部的行為？）……剛開始以為只是人多不小心碰 到我的胸部，但是因為一直有人伸手會磨擦到我胸部，後來 我察覺到有人故意從我腋下穿過去要拿前面的東西。（當時 妳是否站在內衣攤位的後面？）是。（後來你如何察覺到你 胸部被捏的感覺？）被擦過的感覺有二至三次，但是後來我 發現【有人將整隻手五個手指頭包在我的胸部上，並有捏的 動作】。（妳一開始是覺得有人擦到妳的胸部？）擦到左胸 ，而捏我胸部也是摸我左邊的胸部，因為我有低頭發現確實 有人五根手指頭在我的左邊胸部上，【我一回頭就看到是被 告】。（被告的摸、捏妳胸部的行為是否有違反妳的意願？ ）是，因為不會有人同意……現場我跟你（指被告）爭執時 ，很多人都在場……（妳當天在買衣服現場，圍靠妳的身旁 是否有其他男性？）我沒有看到，而且被告不是站在我的前 面，是在我的後面……（當時妳覺得被告的手在妳的胸部停 留有多長？）從我有感覺被按壓的時候開始應該有10秒以上 ，並非馬上摸到手就離開」等語（見原審卷第16至18頁）。 又，當天現場選購女性內衣者，人數眾多擁擠情形，有照片 2 張附卷可稽（見警卷第11頁），且當天採購情形，確如（ 警卷第11頁下半部）照片所示之內衣攤前面圍住滿滿人潮， Ａ女係站在被告左前方乙情，同據被告陳述在卷（見本院卷 第20頁），由此益證證人Ａ女所證當天採購人潮及被告所在 位置等詞當可採信。 ㈢、證人Ａ女復證稱：其低頭發現確實有人5根手指頭在其左邊 胸部上，其一回頭就看到是被告等語（見原審卷第17頁）， 核與被告供稱：伊當時在場，並站在Ａ女身後之相對位置相 符（見原審卷第70頁背面、本院卷第20頁），益徵證人Ａ女 之證詞當可採信。而且，被告於警詢時供承：伊因於上開時 、地，碰觸到一名女子（Ａ女））胸部，她大聲叫罵，警方 到場帶回警局；伊是要拿胸罩不小心，右手碰觸到該女子的 胸部；只有碰觸到3次，第3次觸摸時，對方就大叫色狼、變 態並用手掌打伊肩膀等語（見警卷第2至3頁）；復於於原審 自承：於警詢有供稱因於上開地點碰觸女子胸部，為警方帶 回警局，有被Ａ女罵不要臉等語（見原審卷第20頁、第70頁 背面），核與證人即內衣專櫃服務員00000000A於警詢時證 稱：伊在賣場，突然有一位女性顧客（即Ａ女）向一名男子 （經指認為被告）大罵變態、色狼、不要臉等語吻合（見警 卷第7頁），核與Ａ女指訴情節大致相符。雖然，證人00000 000A雖未親見被告以手擦碰、抓捏Ａ女胸部，但依其所證 被害人Ａ女對被告罵出變態等詞之情況觀之，若非Ａ女確時 遭到被告擦碰、抓捏胸部，何以會有此情緒反應。參以被告 於檢察官起訴前，在偵訊中也坦認犯罪（參本判決理由一、 ㈠部分），核與被害人Ａ女、證人00000000A指證情節相符 。雖然，被告經檢察官起訴後，在原審準備程序開始翻異前 詞，改陳未故意或不小心碰觸到Ａ女胸部，前後供述不一， 且與Ａ女、證人00000000A指證不符，是被告上開所辯，顯 係畏罪卸責之詞，不足採信。另參諸證人Ａ女於原審所證之 上情，被告係自證人Ａ女腋下伸手觸摸，嗣並以5根手指頭 用力抓捏、停留證人Ａ女之左側胸部達10秒鐘許，顯非不小 心碰觸所為，被告辯稱不小心碰觸云云，顯非可採。 ㈣、被告雖另辯稱：伊係為伊大嫂購買內衣而前往上址選購云云 ，然證人即在場之內衣專櫃服務員00000000A於警詢時證稱 ：於94年11月18日8時45分賣場開放時，伊就有注意到被告 在賣廠遊蕩，四處看女性顧客，沒有購物跡象等語（見警卷 第7頁），則被告自是日8時45分許起迄本件案發時之9時40 分許，停留約1小時許，除在場觀看女性顧客外，既無購物 跡象，難認其有為她人選購內衣之情事。何況，女性內衣之 選購，依社會通念，有其私密性，事涉個人隱私，多親自或 假女性親友為之，依被告提出之戶口名簿資料顯示，被告之 大嫂亦有其配偶即被告之兄相伴，衡諸人情倫常，斷無由被 告為其大嫂代勞選購內衣之理，容與常情悖離。被告前揭所 辯，顯無足採。 ㈤、綜上，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確 ，被告犯行，足以認定，應依法論科。 二、比較新舊法： 被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華 總一義字第 09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本 身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用 之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議 決議可資參照）。茲就本案涉及刑法修正施行前、後相關規 定之事項，說明如次： ㈠、被告行為時，原刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易 科罰金」，又依當時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰 提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額 提高為100倍折算1日，則本件被告依當時之易科罰金折算標 準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新 臺幣900元折算為1日。惟自95年7月1日修正施行之刑法第41 條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以新台幣一千元、二千元或三千元折算1日，易科罰金」 ，依刑法第2條第1項規定，本案被告所處之刑，應依被告行 為時之刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準 。 ㈡、另按刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月 21日修正公布後，增訂同法第91條之1規定，犯刑法第221條 至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要 。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項 處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾 三年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日 施行，將上開規定改為：「犯第221條……之罪，而有下列 情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執 行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯 之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教 育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治 療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之 日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行 為人。 三、法律之適用： ㈠、按碰觸、抓捏他人胸部為輕挑之舉，不僅在客觀上足以刺激 或滿足人之性慾，且亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感 ，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會 風俗，故屬猥褻行為，至為明確。 ㈡、又被告於內衣特賣會場，利用被害人Ａ女在內衣攤位前選購 內衣，且Ａ女左右及後方均擠滿其他客人，被告站在Ａ女左 後方，假裝選購內衣自Ａ女左臂腋下擦碰Ａ女左胸，最後並 抓捏Ａ女左胸10秒，對Ａ女予以猥褻，前已敘及，則被告雖 未實施強暴、脅迫、恐嚇方式致告訴人不能抗拒之程度，但 其利用上開特賣會場情況，對Ａ女為猥褻行為，Ａ女在左右 前後均無法挪移之情況下，遭被告持續抓捏左側胸部10秒， 可見Ａ女顯已不能抗拒被告所實施之猥褻行為，被告所實施 之手段，核與刑法第224條前段所列舉之所謂強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自 主決定權，並已違背Ａ女之意願，自該當於刑法第224條所 謂其他違反其意願方法之行為態樣。至於，性騷擾防治法第 25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調 戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲 被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最 高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。查，被告利 用女性內衣特賣會，人潮擁擠之情況，自Ａ女左後方伸手抓 捏Ａ女左胸10秒鐘之犯罪情節，已如前述。依其長達10秒之 時間長度，及被害人Ａ女受強制之情形，Ａ女有時間拒絕該 抓捏胸部動作，卻受限於被告使用之方法，而不能抗拒，客 觀上已足以壓抑被害人之性自主決定能力，顯已超過單純調 戲之程度，並非屬於性騷擾，併此敘明。 ㈢、是核被告所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願 之方法而猥褻罪。 ㈣、另按《中華民國九十六年罪犯減刑條例》業於96年7月16 日 施行，且被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯 為刑法第224條之罪，經本院判處有期徒刑一年六月以下之 刑期，符合減刑條件，並依同條例第2條第1項第3款規定， 減其徒刑至二分之一。 四、撤銷原審判決及量刑之理由： ㈠、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未當。檢察官上 訴意旨，認被告涉犯上開強制猥褻罪，指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目 的、所生之危害，及犯罪後雖在檢察官偵查中坦承犯罪，經 檢察官為緩起訴處分後，拒不依照處分內容執行，有臺灣彰 化地方法院檢察署95年度撤緩字第78號執行卷宗可參，嗣經 起訴後復翻異前詞，否認犯罪態度不佳等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並依《中華民國九十六年罪犯減刑條 例》規定，減其宣告刑二分之一，暨諭知易科罰金之折算標 準。 ㈡、強制治療部分： 查，本件被告乙○○涉犯上開強制猥褻罪後，刑法第91條之 1規定有上開變更情形，茲比較新舊法規定，以修正前刑法 第91條之1對被告比較有利（最高法院96年度第3次刑事庭會 議決議參照），前已敘明。本件本院函請財團法人彰化基督 教醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該醫院於96年12月 10 日對被告之家庭狀況、犯罪史、身體狀況及身體疾病史 、酗酒及毒品使用史、性史、性犯罪行為及心理狀況、身體 狀況多方評估等資料所做鑑定結果，認：「雖然根據Static －99預估個案之5年內再犯率為9﹪，屬中低危險性。但個案 明顯對於性有強烈求（個案紀錄各個可能有女性做鋼管表演 的時間跟地點，包括埔心、溪湖、集集等地，正月、二月、 七月、八月最多），對有女性聚集地方特別注意，卻無較固 定可獲得適當滿足性慾望的管道（無性伴侶，沒有錢看電視 、A片，鋼管表演只有固定時間有）。個案表示若無法有鋼 管秀看，會憂鬱，若在個案對性有強烈需求時，而當時個案 又無較適當的方式來滿足性，則性犯罪再犯危險度從Static －99所預估之中低危險性，增加為中高危險度，因此需給予 強制之性治療」等情形，有該院96年12月21日彰基精鑑字第 96110002號精神鑑定報告書1份在卷可按（見本院卷第29 至 35頁）。本院審酌鑑定內容及全案情節，認被告有施以強制 治療之必要，併予諭知被告應於刑之執行前入相當處所施以 治療，治療處分之期間至治癒為止，但最長不得逾三年。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第224條、（修正前）第41 條第1項前段、（修正前）第91條之1第1項，修正前罰金罰鍰提 高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村 法 官 張 靜 琪 法 官 陳 宏 卿 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 柯 孟 伶 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　24　　日 【附錄論罪科刑法條】 刑法第224條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。