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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2506號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法 院97年度訴字第894號中華民國97年9月8日第一審判決（起訴案 號：臺灣南投地方法院檢察署97年度毒偵字第1219號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）曾因施用 毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年3月19日執行完 畢釋放。惟甲○○仍不知戒絕毒癮，於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後，5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意 ，於97年6月18日8時10分許回溯96小時內某時點，在其位於 南投縣○里鎮○○路○段○○○號住處，以將第一級毒品海洛因 摻入香菸內再點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次 。嗣經警於97年6月18日8時10分採集被告之尿液送檢驗，結 果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例 參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪嫌，係以被告於97年6月18日8時10分許為警採 集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜 儀（GC/MS）方法為確認檢驗，結果呈可待因與嗎啡之陽性 反應，有詮昕科技股份有限公司97年6月26日報告編號00000 000號濫用藥物尿液檢驗報告、南投縣政府警察局埔里分局 毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各乙紙在卷可 稽，準此，被告於上揭採尿時起回溯96小時內某時，應有施 用第一級毒品海洛因之事實，為其主要論據。然訊據被告堅 決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：其於96年6月18日經 南投縣政府警察局埔里分局偵查隊持搜索票至其住所搜索時 ，並未查獲任何不法事證，警方卻仍強行將其帶回上開單位 ，強迫其須採集尿液，否則不予釋放，警方究以何種理由將 其視為現行犯強制帶回，其之強迫應屬無據，警方所為顯然 違法等語。 四、本案應審究者，為南投縣政府警察局埔里分局警員於97年6 月18日至被告位於南投縣○里鎮○○路○段○○○號住處搜索後 ，將被告帶回南投縣政府警察局埔里分局接受詢問、調查及 採取尿液之行為是否合乎法律規定？是否有證據能力？就此 本院說明如下： （一）南投縣政府警察局埔里分局警員於97年6月18日上午7時5 分至7時35分持搜索票，在被告位於南投縣○里鎮○○路○ 段○○○號住處進行搜索，惟搜索後未發現應行扣押物品等 情，有臺灣南投地方法院搜索票1張、南投縣政府警察局 埔里分局搜索、扣押筆錄各1份在卷可憑（見警卷第9至12 頁），並經證人南投縣政府警察局埔里分局警員陳志遠於 本院審理時具結證述明確（見本院卷第73頁），此部分事 實足可認定。按搜索是以發現被告（包含犯罪嫌疑人）、 犯罪證據其可得沒收之物為目的，而對於被告或第三人之 身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所進行搜查之強制 處分，其僅於搜索時得以短暫限制受搜索人之行動自由， 於發見可為證據或得沒收之物，得扣押之（見刑事訴訟法 第133條第1項），未發見應扣押之物者，應付與證明書於 受搜索人（見刑事訴訟法第125條），其之目的既在發見 、保全被告（包含犯罪嫌疑人）或犯罪證據，在無得以拘 提、逮捕之法定要件下，即不得任意於搜索後，以類似拘 提、逮捕之方式，將受搜索人視為被告或犯罪嫌疑人，而 將之帶回警局作筆錄或採取尿液。是本案應逐一審查南投 縣政府警察局埔里分局警員，有無得以拘提、逮捕本案被 告之法定理由：⑴現行犯是指犯罪在實施中或實施後即時 被發覺之行為人（見刑事訴訟法第88條第2項），又依刑 事訴訟法第88條第3項規定，有下列二情形之一者，以現 行犯論（學理上稱為準現行犯）①被追呼為犯罪人者、② 因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體衣服等處露有犯 罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。則被告於警方搜索時，因未 發見應行扣押物品，核其情形，與上述之現行犯或準現行 犯之要件不符，是以警方自不得以上開規定逮捕被告。⑵ 被告當時未經通緝，是警察亦不得依刑事訴訟法第87條第 1項規定，拘提或逕行逮捕被告。⑶被告遭搜索之當時， 並無其他現行犯之供述，被告亦非在執行或在押中之脫逃 或經被盤查而逃逸，所犯非為死刑、無期徒刑或最輕本刑 為五年以上有期徒刑之罪，與刑事訴訟法第88條之1第1項 規定不符，警方自無法依上開規定逕行拘提。⑷本案並無 拘票附卷，證人丙○○○○於本院審理時亦具結證稱：當 日確定有搜索票，沒有拘票等語（見本院卷第73頁），亦 可知當日警方並非依拘票執行拘提。是依上開說明，本案 南投縣政府警察局埔里分局警員並無符合得以拘提、逮捕 被告之法定要件，自不得於搜索後，將被告帶回警局。 （二）證人丙○○○○於本院審理時具結證稱：「（為何沒有搜 到東西，也可以帶回採尿？）因為被告是列管的毒品人口 ，被告每個月須採尿一次。在搜索時我們有問過被告，我 們有事情請你跟我們到分局，是經過被告同意才請被告到 埔里分局製作筆錄。」云云（見本院卷第73頁背面），被 告對此則辯稱：「警員帶我到分局沒有經過我同意，到分 局就用手銬銬起來，說如果不配合，就不釋放，就要送南 投。等一會兒，在做筆錄，就叫我一直喝茶，等檢察官來 複訊，說要配合不然要送南投，後來檢察官複訊完說可以 回去了。」等語（見本院卷第74頁），證人陳志遠之證言 與被告之辯詞南轅北轍，本院參酌證人丙○○○○於本院 審理時證稱：依據電話監聽的結果及譯文表，被告有跟主 嫌購買毒品，檢察官指示帶回分局訊問，檢察官有到分局 來複訊，被告應是以證人的身分來接受詢問云云（見本院 卷第73頁），然而被告之警詢筆錄，警方有依刑事訴訟法 第95條之規定告知被告犯罪嫌疑，及其得保持緘默、選任 辯護人、聲請調查有利證據等三項權利，並有詢問被告是 否要請辯護律師到場，是該份警詢筆錄顯係以被告之身分 製作，證人丙○○○○之證詞顯有矛盾之處。況本案被告 之警詢之筆錄並無載明被告有經同意而自行到警局接受調 查之意旨，參酌刑事訴訟法第131條之1同意搜索之意旨， 就此相類以之情形，在形式要件上亦應類推適用之，以要 求警方慎重執行搜索或拘提，並兼顧人權保障。是以，證 人丙○○○○之證詞已有瑕疵，且筆錄上未載明被告有經 同意而自行到警局接受調查之意旨，自難認被告有同意而 自行到警局接受調查。 （三）證人丙○○○○於本院審理時雖證稱：被告是列管的毒品 人口，每個月須採尿一次云云。按毒品危害防制條例第25 條第1項規定：「犯第十條之罪（即施用第一、二級毒品 罪）而付保護管束者，於保護管束期間，警察機關或執行 保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知 其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場 而拒絕採驗者，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）許可，強制採驗。」，本案被告於警方搜索當時， 雖於付保護管束期間，但此係因其另案犯竊盜、恐嚇取財 、搶奪等罪，竊盜罪經減刑後，應執行有期徒刑五年八月 ，入監執行後，於96年12月31日縮短刑期假釋，假釋期滿 付保護管束之故，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可憑，是以被告並非犯毒品危害防制條例第十條之施 用第一、二級毒品罪而付保護管束，則證人丙○○○○之 證詞即與上開法律規定不符。且本案亦無通知被告到場採 驗尿液之相關文件附卷，亦無法證明證人丙○○○○之證 詞，與事實相符。 （四）本案警方對被告採尿，雖經被告表示同意，並有載明於被 告之警詢筆錄（見被告警詢筆錄第5頁），參酌刑事訴訟 法第131條之1同意搜索之意旨，同意須出於自願性，而自 願性同意之判斷標準，在於是否出於強暴、脅迫、詐欺等 公權力之不當施壓，及一般人在同樣情形下得否任意拒絕 此二點，此須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方 式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等， 均應綜合考慮（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項 第69點後段）。而本案被告在並無積極證據足資證明是有 同意而自行到警局接受調查之情形下，單獨身處警局之環 境中，是否能獲釋仍屬不定之數，為求獲釋而配合採尿， 一般人在此情形下應難認係出於自願性同意，故被告於警 詢筆錄所載明之同意意旨，並不足作為警方得為採取尿液 之依據。又依刑事訴訟法第205條之2規定，司法警察（官 ）固得因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或 逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之 意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或 類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲 調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，然其之前提 須為經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，且採取尿液 更須有相當理由始可為之。而本案依前述之說明，被告並 非經拘提或逮捕到案，自無上開法條之適用。 （五）證人丙○○○○於本院審理時證稱：依據電話監聽的結果 及譯文表，被告有跟主嫌購買毒品等語（見本院卷第73頁 ），本案並無通訊監察書、通訊監察譯文附卷，已無從佐 證證人丙○○○○之證詞屬實。縱認其之證言屬實，亦係 認被告有施用毒品之犯罪嫌疑，此屬得以開始發動偵查之 門檻，但可以對被告進行偵查，並非表示可以任意進行拘 提、逮捕、搜索等強制處分，偵查機關要實施強制處分而 干預人民之基本權利時，必須有法律之授權，且應遵守法 律設定之要件限制，否則即為違法侵害人民基本權利，。 綜上，本案並無任何之法律依據，警方得以對被告帶回警 局進行詢問、調查及採取尿液，故南投縣政府警察局埔里 分局警員對被告所為之詢問及採取尿液之偵查行為，應屬 違法。 （六）對於上開未依法定程序取得之證據，在本案訴訟上有無證 據能力之權衡： １、按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條 之4定有明文。而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為 目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行 ，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押 ，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而 漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周 。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查 之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程 序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據， 若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從 究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之 瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不 用，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用， 被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押 所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發 現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之 保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則 ，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度；② 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員 是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實 害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果； ⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧ 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予 以審酌，以決定應否賦予證據能力，此經最高法院以93年 臺上字第664號著為判例，可供參照。 ２、本案警員對被告所為之詢問及採取尿液之偵查作為難認合 於刑事訴訟法之規定，本案雖無證據可資證明警員係明知 違法並故意為之，但①被告所涉之毒品危害防制條第10條 施用第一級毒品罪，為6月以上5年以下有期徒刑之罪，與 同條例及刑法之其他罪刑相較，尚非屬於重罪，且施用毒 品之犯罪核其性質並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，而 施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治 療及心理矯治為宜，是其該犯罪所生之實害尚非屬重大。 ②本案警員違法之偵查行為，剝奪被告之行動自由，已屬 侵害憲法第8條所保障之人身自由基本權利 ，核其侵害情 節應屬嚴重。③本案警員違法之偵查行為而取得之被告自 白及尿液，及因此所衍生之鑑定報告，由本院宣告因違背 法定程序而禁止作為證據使用，對於導正司法警察機關踐 行合法之證據蒐集程序，當有一定之正面效果，亦可抑制 類此之違法偵查手段繼續發生。④本案偵查並無急迫至不 能向檢察官聲請拘票，並無存有緊急或不得已之情形，且 其向發通知書請被告接受調查，或請檢察官核發拘票，亦 無實際上困難，並無時效上之延誤，且本案依合法方式取 得被告自白及尿液，被告若有違反毒品危害防制條例之情 事，必然會被發覺，但警方卻以違法偵查方式而侵害被告 之人身自由，其違反法定程序之情節尚非輕微。本院綜合 上開情狀予以審酌，客觀上依比例原則及比較法益權衡原 則，本案警員違法取得之被告自白、採取之尿液，及因此 送鑑定所得之鑑定報告，不具有證據能力，不得作為本院 認事用法之依據。 五、本案警員違法取得之被告自白、採取之尿液，及因此送鑑定 所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力，則本案檢察官 復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施 用第一級毒品之行為。此外，本院在得依或應依職權調查證 據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有 檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查 ，遽對被告論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指 摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為 被告無罪之諭知。 六、另被告上訴意旨認為：其自97年6月6日起即主動至行政院衛 生署指定之醫療院所埔里榮民醫院就診，接受「美沙冬」替 代療法治療，現仍持續治療中，被告應依毒品危害防制條例 第21條之規定為不起訴處分，檢察官提起公訴尚有違誤云云 ，並提出埔里榮民醫院診斷證明書1紙為證 。然按毒品危害 防制條例第21條第2項規定之適用 ，以犯同條例第10條之罪 ，在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請 求治療，而於治療中查獲該未發覺之罪者為限；倘係治療中 再犯施用毒品之罪而被查獲，則不包括在內（此有最高法院 97年度臺上字第4040、5575、5578、5626、5698號判決意旨 可供參照），是以被告不得一面吸毒、一面求治，而邀得寬 典。經查，依起訴書及原判決認定之事實，被告係於治療中 之97年6月18日上午8時10分許往前回溯96小時內之某日，施 用第一級毒品海洛因，經警查獲，是其係於治療中再犯施用 第一級毒品罪而被查獲，依上開說明，自無毒品危害防制條 例第21條第2項規定之適用，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日 刑事第五庭 審判長法　官　趙 春 碧 法　官　何 秀 燕 法　官　楊 真 明 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官　劉 柯 裕 中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　月　　 31 　日