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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上易字第1640號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡秀芬 選任辯護人　陳漢洲律師 　　　　　　陳嘉宏律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第 2809號中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中 地方法院檢察署96年度偵字第25299號、97年度偵字第8506、248 11號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第25855號、100年度偵字第1152、2474號），本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡秀芬共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑 陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、蔡秀芬與林錦龍（已歿，業經原審法院判決公訴不受理）係 夫妻關係，林錦龍自民國八十五年間起，在臺中市○○區○ ○路一０五之二號設立「龍俊科技有限公司」（於九十四年 九月十六日變更組織，更名為「龍俊文教科技股份有限公司 」，並遷移至臺中市○○區○○路二段一三八號八樓，以下 簡稱「龍俊公司」），擔任負責人，蔡秀芬則擔任監察人， 負責「龍俊公司」行政業務，二人共同經營「龍俊公司」， 主要營業項目係販售林錦龍自行研發之兒童教學電腦「熊寶 寶一機六卡」，惟「龍俊公司」之營運始終未有突破性發展 ，銷售情形不佳，旋於九十三年間試圖改以多層次傳銷方式 銷售，而於同年八月三十日向中央主管機關行政院公平交易 委員會報備（於九十五年九月二十九日報備停止實施多層次 傳銷）。詎蔡秀芬與林錦龍二人明知「龍俊公司」業務推展 停滯不前，中國大陸、日本及東南亞並未設置銷售點，且所 設計之高額獎金制度，將侵蝕多數投資者投入之資金，投資 者達一定之規模後，收入將無法繼續支付獎金，足致公司營 運難以維持，為吸引資金投入，竟共同基於詐欺取財之不法 所有及為圖財產上不法利益之詐欺得利之犯意聯絡及行為分 擔，自九十四年八月間起，對外佯以「龍俊公司」即將推廣 「熊寶寶一機六卡」之銷售業務至中國大陸、日本及東南亞 各國，公司營運將有大幅度進展為幌子，並設計高額獎金之 制度（獎金制度為：入會費新臺幣【下同】一千元、首購／ 熊寶寶一機六卡二萬四千元→17500PV【即積分】，依個人 業績或小組累積業績而分為代理商、專員、主任、督導、總 監、董事、首席董事等層級，依其層級可分得百分之二十至 百分之四十三之回饋獎金及推薦獎金、當月個人業績2500PV 即可領取組織差額獎金、當月個人業績2500PV及小組業績 20000PV，督導級以上即可領取百分之十四點五最高八代組 織獎金、總監級以上可領取最高百分之四點五全國分紅，若 一次提貨熊寶寶十二套，直升督導，一次提貨熊寶寶六套， 直升主任，一次提領熊寶寶三套，直升專員），另有超額分 紅獎金（即代理商超額消費2500PV部分，有一個新分紅點， 公司提撥一千四百元作為分紅獎金，每一個分紅點最多可領 取二萬五千六百元），且對外誆稱若投資「龍俊公司」一個 單位二十八萬八千元，一年後將可領回一百十五萬二千元， 以及投資人若以每球三千元現金購買分紅彩球，得以加速分 紅等方案，蔡秀芬與林錦龍並九十四年七月間聘用不知情之 江傳榜、張枟浿（原名張韶文）及范守慧等人分任「龍俊公 司」之總經理、副總經理及協理，協助「龍俊公司」業務之 行銷與拓展，並負責對投資人說明上開事項，使人誤認「龍 俊公司」前景良好，投入資金後無需銷售商品即可坐享豐厚 之獎金，致如附表所示之黃鳳玉、洪玉葉、趙伸茂、胡隆二 、林秀芳、黃品樺、周香辛、劉美春、黃海森、徐鬥栓、黃 清花、邱國藏、張國泰、張國男、張玉玲、黃志明等投資人 ，先後自九十四年八月間起，均紛紛陷於錯誤，分別以現金 、匯款或刷卡之方式交付如附表所示之金額予「龍俊公司」 （其中趙伸茂係以得領取推薦獎金、佣金之三分之一抵扣， 「龍俊公司」因而獲得免除發放共計八萬零四百二十一元之 業績、分紅獎金之財產上不法利益）。嗣林錦龍、蔡秀芬於 騙得黃鳳玉等人及其等所介紹之投資人之資金後，僅發放部 分獎金予黃鳳玉等人，迨於九十五年三月間，林錦龍、蔡秀 芬因收入已無法繼續發放獎金，乃解散經營團隊，而後於黃 鳳玉等人登門要求返還所投資之金額時，林錦龍及蔡秀芬竟 改口稱係以多層次傳銷方式經營，而當初黃鳳玉等人所交付 之金額係單純購買產品，並要求黃鳳玉等人依所投資金額領 回單價二萬四千元之「熊寶寶一機六卡」，黃鳳玉等人始知 受騙。 二、案經黃鳳玉、洪玉葉、趙伸茂、胡隆二、林秀芳、黃品樺、 周香辛、劉美春、黃海森、徐鬥栓等人訴請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項亦有明文。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即告訴人黃鳳 玉、林秀芳、胡隆二、趙伸茂、洪玉葉、黃品樺、黃海森、 證人江傳榜、張枟浿、范守慧等於偵查中檢察官訊問時所為 之證述（見他字第七九九號卷第八二至八三、一六三至一六 六頁、偵字第二五二九九號卷一第五至八、十四至十六頁、 偵字第二五二九九號卷二第六九、七十、九三至九六頁）， 均經依法具結擔保其等證述之真實性，且其等前揭證述，並 無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況 下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不 可信之情況，自具有證據能力。辯護人於本院準備程序中雖 主張上開證人於偵查中之證詞均無證據能力云云，惟其並未 釋明上開證人等於偵查中之證詞客觀上有何顯不可信之情況 ，自無足憑採。 二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本件除前開部分外，其餘本案卷內以下引用之相關證人之證 述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序 及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關 本案證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提 示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成 、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事 ，依據上述之說明，均應具有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊據被告蔡秀芬固不否認其與同案被告林錦龍（業已死亡 ，業經原審判決公訴不受理）係夫妻關係，二人於八十五 年間，在臺中市○○區○○路一０五之二號設立「龍俊科 技有限公司」，嗣於九十四年九月十六日變更組織，更名 為「龍俊文教科技股份有限公司」，並遷移至臺中市○○ 區○○路二段一三八號八樓，林錦龍為「龍俊公司」之負 責人，其等自九十四年八月間起曾以多層次傳銷方式招募 告訴人黃鳳玉、洪玉葉、趙伸茂、胡隆二、林秀芳、黃品 樺、周香辛、劉美春、黃海森、徐鬥栓、黃清花等人加入 「龍俊公司」而成為會員，另告訴人邱國藏、張國泰、張 國華、張玉玲、黃志明則係透過黃品樺加入「龍俊公司」 而成為會員，以及曾收取上開告訴人黃鳳玉等人加入「龍 俊公司」而繳付如附表所示之金額，於九十五年三月間， 「龍俊公司」因已無法繼續發放獎金，乃解散經營團隊等 事實，然矢口否認有何詐欺犯行，綜據被告蔡秀芬於原審 及本院之辯解：「龍俊公司」從八十五年起都是正常營業 ，且開立發票從事銷售產品等營運作為，並沒有詐欺事實 ，公司是以銷售產品為主，不是一個單位二十八萬八千元 ，任何人都可以從買一個主機六千元加入或是以一個軟體 三千元加入慢慢累積到二萬四千元成為代理商，如果公司 之宣傳文書資料有書寫到投資等字眼就可能不是伊等公司 所製作的，另伊可提供401報表及發放獎金之明細資料以 證明伊等之收入，告訴人黃鳳玉等人參加為會員（或代理 商）後，告訴人黃鳳玉等人再招攬新會員加入公司，伊等 均有依公司規定發放獎金，其後因所規畫之獎金成數過高 ，公司不堪負荷，遂於九十五年三月間向行政院公平交易 委員會報備停止實施多層次傳銷，並暫時停止營業，實係 因為多層次傳銷分紅制度獎金太高，以致於公司營運不佳 導致虧損，告訴人黃鳳玉等人既自願投資加入傳銷業務， 即應承擔營運之風險，所謂公司業務即將發展至中國大陸 、日本及東南亞各國，係指願景，並非有實際計畫。而所 謂投資，係指告訴人黃鳳玉等人以投資方式加入「龍俊公 司」多層次傳銷業務，告訴人等可單純消費或經銷產品， 亦可介紹他人加入經銷行列，並因此獲得分紅獎金，伊等 並無施用詐術，伊等亦無詐欺犯行及意圖；又伊在公司雖 掛名副董事長，然實際上並未負責公司業務，如有會員參 加，有開發票，會按照公司制度由電腦算出獎金，不用跟 伊報告，且整個銷售制度是江傳榜設計的，全部業務都是 由他負責，對公司產品及制度並非不知情，他們卻將所有 事情都推給伊先生，九十四年八月間江傳榜與伊等簽訂合 約負責國內銷售，伊等從來沒有講到往中國大陸銷售，又 公司制度並非要介紹他人到公司來才有獎金，只要購買產 品就有獎金，如果其公司為老鼠會的話，公交會一定會阻 止的，且伊公司為銷售產品的公司，非投資公司，哪一個 投資公司會開發票給你，會給你那麼多產品，這些產品銷 售出去就是錢，然後他們發展組織又有獎金云云。被告蔡 秀芬所選任辯護人則為其辯護稱：「龍俊公司」在八十五 年設立的，由林錦龍經營，他是生產熊寶寶一機六卡，有 販賣國內、日本，原來都是以傳統的行銷方式，一直到九 十四年七月江傳榜的團隊入駐，才跟江傳榜簽了協議，由 江傳榜的團隊負責多層次傳銷，獎金制定也是由江傳榜設 計，現在的告訴人都是由江傳榜或張韶文的下線，沒有一 個告訴人是由被告去行銷或推銷而來的，告訴人一再講說 是存投資，沒有產品，但卷內有代理商申請書、產品訂購 單、產品銷售單、發票等，這都可以證明告訴人知道她們 是在買產品，並不是如告訴人所言她們說她們是單純投資 ，公司是有產品並不是沒有產品，告訴人所言不實在，另 「龍俊公司」有專利的證書，公司產品在日本也有行銷， 在市場上是有競爭力的，而且是有在行銷產品的，且伊等 並曾提出公司的營業收入和支出，復經證人陳淑芬、杜秀 娟證述公司獎金支出都是事實，後因公司支出大於收入， 公司營運始出現問題，又被告在公司是副董事長，只負責 發放獎金部分的財務，不負責產品研發，也不負責獎金的 設計，被告並無詐欺之事實云云。 （二）經查： １、被告蔡秀芬及同案被告林錦龍二人自八十五年二月間起設 立「龍俊公司」，所營業務固登記有資訊軟體批發業等二 十餘項，惟主要業務乃在銷售被告林錦龍於八十四年間自 行研發之「熊寶寶一機六卡」兒童雙語電腦，該「熊寶寶 一機六卡」並於八十五年間起陸續獲得我國（八十六年） 、中國大陸（一九九六年）、大英國協（一九九七年）及 日本（平成十年，即一九九八年）等國新式樣（或外觀設 計）專利，八十七年間曾短暫以傳統經銷商方式外銷日本 ；九十三年間試圖改以傳銷方式銷售，而於同年八月三十 日向行政院公平交易委員會申請報備從事經營多層次傳銷 ，惟於九十四年八月始開始實際以多層次傳銷經營，並於 九十五年九月二十九日報備停止實施多層次傳銷等情，業 據被告蔡秀芬及同案被告林錦龍二人自承在卷，並有被告 蔡秀芬及同案被告林錦龍所提出之上開各國專利證書影本 ，外銷日本出口報單、海運提單、換匯水單之影本、在日 本雜誌刊登廣告之影本及行政院公平交易委員會九十七年 十一月十九日公參字第0970010582號函及所檢附之多層次 傳銷事業龍俊科技股份有限公司之報備案卷等在卷可佐（ 見他字第七九九號卷第五六至五九、六三至六四頁、偵字 第二五二九九號卷一第九一至一二一、一二五至一三一、 一七一至一七六頁、偵字第二五二九九號卷二第一五五至 第二一０頁），並有經濟部中部辦公室檢送之「龍俊公司 」登記案卷可查（外放），此部分之事實堪以認定。又事 業從事多層次傳銷，依公平交易法第二十三條之四規定， 本有向主管機關行政院公平交易委員會報備之義務，然報 備不代表一切行為即為合法，此觀卷附行政院公平交易委 員會九十三年九月二十一日出具之公叁字第0930007079號 函文即明（見偵字第二五二九九號卷二第一七七頁反面） ，是「龍俊公司」縱曾向行政院公平交易委員會申請報備 從事經營多層次傳銷，亦難謂該公司日後之行為均屬合法 ，併予說明。 ２、查「龍俊公司」迄九十四年六月止，營運情況始終不佳， 此觀卷附財政部中區國稅局臺中市分局九十七年五月二十 一日中區國稅中市三字第0970010606號函送之「龍俊公司 」最近五年營業人銷售額與稅額申報資料暨營利事業所得 稅申報資料等自明（見偵字第二五二九九號卷二第六至五 六頁，「龍俊公司」於九十四年六月前，每二個月申報之 銷售額多在數萬元至數十萬元不等，九十四年八月之銷售 額即暴增為二千五百四十三萬六千三百八十八元）。嗣林 錦龍即於九十四年七月十五日與江傳榜簽訂合作協議書（ 見偵字第二五二九九號卷二第六三頁），聘任江傳榜為總 經理，負責統籌業務與行政整體拓展規劃，建構通路、創 造營收等，於九十五年一月一日再與江傳榜暨其行銷團隊 人員張韶文（即張枟浿）、范守慧等簽訂授權暨合作協議 書（見偵字第二五二九九號卷一第八七至九十頁）。又江 傳榜、張枟浿、范守慧等人經林錦龍聘用分任「龍俊公司 」總經理、副總經理及協理後，隨即接受指示規劃獎金、 紅利制度、製作投資或購買產品銷售及獎金、紅利發放方 法之文宣，待規劃、製作文宣等作業初步完成，並報請林 錦龍及被告蔡秀芬二人知悉，該團隊即依被告蔡秀芬、林 錦龍二人修改並確認後之獎金制度及「龍俊公司」投資文 宣，公告、介紹並推銷該獎金制度及「龍俊公司」之產品 等情，業據證人江傳榜、張枟浿、范守慧於偵查中及原審 審理時證述甚詳（見偵字第二五二九九號卷一第六、七、 十五頁、偵字第二五二九九號卷二第九三至九六頁、原審 卷一第二五三頁反面至二五五、第三一四頁反面至三一九 頁、原審卷一第五一六至五二０頁），參酌「龍俊公司」 於林錦龍聘用江傳榜等行銷團隊前之九十三年八月三十日 向行政院公平交易委員會提出之多層次傳銷報備書中，即 規劃有參加人取得佣金、獎金及其他經濟利益之計算方法 ，且有組織獎金、主管獎金、分紅獎金等方案（見偵字第 二五二九九號卷二第一六五頁反面至一六七頁），堪認證 人江傳榜、張枟浿、范守慧證稱本案「龍俊公司」投資文 宣、獎金制度等，係經由林錦龍及被告蔡秀芬二人修改及 確認等情，應屬事實。佐以證人江傳榜於原審審理中復曾 明確證稱被告蔡秀芬乃負責公司財務及分紅獎金之發放等 語（見原審卷一第二五六頁），再參以卷附龍俊公司有關 趙伸茂獎金之請款單，其上核准者即為被告蔡秀芬乙情（ 見偵字第二五二九九號卷一第一六九頁），在在均足以顯 示被告蔡秀芬及同案被告林錦龍對「龍俊公司」相關之獎 金制度及投資文宣確居於主導者之地位，且相關資料事前 並經二人修改及確認，渠等對江傳榜等人宣傳及推銷之方 法及內容自應甚為明瞭。至被告蔡秀芬雖推稱伊並未負責 「龍俊公司」之業務，且相關銷售及獎金制度均係江傳榜 等負責，並稱關於「龍俊公司」之「大陸市場創造業績」 、「加速臺灣地區分紅點」之宣傳文宣（見他字第七九九 號卷第十六頁）非由「龍俊公司」所製作云云，然查上開 文宣資料業於偵查中經檢察官提示予同案被告林錦龍確認 為「龍俊公司」所用之宣傳文宣，且林錦龍並於偵查中供 稱被告蔡秀芬乃負責「龍俊公司」行政業務，而被告蔡秀 芬亦在偵查中坦認與同案被告林錦龍共同經營「龍俊公司 」，並在該公司內擔任副董事長之事實，此有九十六年四 月九日、四月二十六日之偵訊筆錄在卷可憑（見他字第七 九九號卷第二二、二七頁），按諸一般公司經營之模式， 董事乃公司負責執行業務之機關，對於公司業務及經營必 能瞭若指掌，被告蔡秀芬既擔任「龍俊公司」之副董事長 ，復又肩負公司行政業務，必能清楚掌握公司宣傳文宣之 相關內容，被告蔡秀芬諉稱卷附之宣傳文宣並非由「龍俊 公司」製作，其辯解難合公司經營之情形，且與同案被告 林錦龍所述相異，實不足憑採。又「龍俊公司」文宣之製 作過程並須由被告蔡秀芬與同案被告林錦龍二人確認同意 後，方交由其等行銷團隊公告、宣導並說明等情，已如上 述，且證人江傳榜、張枟浿、范守慧等人所組成之行銷團 隊，均自「龍俊公司」受領薪水，自應均受被告蔡秀芬及 同案被告林錦龍二人之指示，是據上所述，足認被告蔡秀 芬當知悉有上開宣傳文宣之存在，亦知悉江傳榜等行銷團 隊使用該文宣散布如文宣上所載之訊息予投資人。 ３、考諸卷附之由林錦龍及被告蔡秀芬核可之獎金制度及文宣 資料，獎金制度為：入會費一千元、首購／熊寶寶一機六 卡二萬四千元→17500PV（依卷內文宣原定為10000PV，惟 參酌同案被告林錦龍於偵查中之供述，一套應為17500PV ），依個人業績或小組累積業績而分為代理商、專員、主 任、督導、總監、董事、首席董事等層級，依其層級可分 得百分之二十至百分之四十三之回饋獎金及推薦獎金、當 月個人業績2500PV即可領取組織差額獎金、當月個人業績 2500PV及小組業績20000PV，督導級以上即可領取百分之 十四點五最高八代組織獎金、總監級以上可領取最高百分 之四點五全國分紅，若一次提貨熊寶寶十二套，直升督導 ，一次提貨熊寶寶六套，直升主任，一次提領熊寶寶三套 ，直升專員，另有超額分紅獎金（即代理商超額消費2500 PV部分，有一個新分紅點，公司提撥一千四百元作為分紅 獎金，每一個分紅點最多可領取二萬五千六百元，見他字 第七九九號卷第十三、十七頁），顯示「龍俊公司」設計 之獎金制度甚為豐厚誘人。然被告蔡秀芬於原審及其上訴 狀中曾坦承，「龍俊公司」因多層次傳銷分紅制度獎金發 放偏高，營收不如預期而致虧損無法繼續營運等語（見原 審卷一第八四頁、本院卷一第六一頁），可知林錦龍與被 告蔡秀芬所設計規劃之高額獎金制度之存續，實有賴投資 人繼續投入資金始能維持，若投資者達一定之規模後，收 入將無法繼續支付獎金，換言之，「龍俊公司」收受之資 金，於發放獎金之餘，恐難以支持公司之正常營運。 ４、其後證人江傳榜等以出示「龍俊公司」所印製之投資說明 資料，口頭對投資人說明，該公司主要為投資理財公司， 若投資「龍俊公司」一個單位二十八萬八千元，一年後將 可領回一百十五萬二千元，而公司產品只是附贈禮品，且 投資人若以每球三千元現金購買分紅彩球，得以加速分紅 ，另證人張枟浿、范守慧及被告蔡秀芬亦在說明會上表示 中國大陸、東南亞都要設點，希望投資人等儘速投資並邀 請其等親友加入會員發展組織等宣傳方式，藉以散佈虛偽 不實之訊息，使告訴人等誤認「龍俊公司」前景良好，陷 於投資「龍俊公司」即可坐享高額之獎金、紅利之錯誤中 ，乃紛紛投資鉅款並邀同親友加入投資行列，待告訴人等 以現金、匯款或刷卡投資如附表所示之金額後（其中告訴 人趙伸茂係以得領取推薦獎金、佣金之三分之一抵扣，「 龍俊公司」因而獲得免除發放共計八萬零四百二十一元之 業績、分紅獎金之財產上之不法利益，詳後述），再令告 訴人等填寫產品訂購單及代理商申請協議書等情，業據證 人即告訴人黃鳳玉、林秀芳、胡隆二、趙伸茂、洪玉葉、 黃品樺等於偵查中（見他字第七九九號卷第八二至八三、 一六三至一六六頁、偵字第二五二九九號卷一第五至八、 十四至十六頁、偵字第二五二九九號卷二第六九、七十、 九三至九六頁）暨告訴人黃品樺、黃鳳玉、趙伸茂於原審 審理時（原審卷二第一五八至一六二、一八二至一八五、 四七八頁反面至四八一頁）證述綦詳，並有「龍俊公司」 之投資文宣（見他字第七九九號卷第十二至十七、八五至 八九頁）、告訴人黃鳳玉、胡隆二、趙伸茂、洪玉葉、林 秀芳（告訴人林秀芳以其妹劉林秀姿之名義加入）、黃品 樺及其親友（含張國泰、黃志明、張玉玲、邱國藏、張國 華等人）所簽立之產品訂購單及華南商業銀行台中港路分 行九十七年六月二十六日（97）華中港字第09700321號函 及所檢附之「龍俊公司」在華南商業銀行帳號0000000000 00帳戶迄九十四年十二月三十一日止往來交易明細一份、 九十九年三月四日（99）華中港字第00134 號函及所檢附 之「龍俊公司」在華南商業銀行帳號000000000000帳戶於 九十四年一月一日至十二月三十一日之交易往來明細各一 份（以上各見他字第七九九號卷第三七至四二、一七三、 一七九、一九二頁、偵字第二五二九九號卷一第二三至二 七、二九至三九、四四、四五、四七至五十、五三至六三 、六七、六九、七十、七四、七五、七七至八十、八二至 八四頁、原審卷二第四九二、四九三頁）等在卷可佐。 ５、被告雖辯稱「龍俊公司」是以銷售產品為主，且告訴人等 人既自願投資加入傳銷業務，即應承擔營運之風險云云。 然查，告訴人等係因可分享獎金及紅利始而投資「龍俊公 司」，非以銷售商品而成為代理商，已如前述。且「龍俊 公司」若是以多層次傳銷之方式銷售產品，其主要之利潤 應主要來自零售利潤及其下線經銷商業積獎金之差額，方 為正當。惟觀諸卷附之產品訂購單所示，除訂購人胡隆二 、劉林秀姿、趙伸茂之訂購單上載有地址並有記載自取產 品，訂購人饒慧芯、張玉玲、丘勻人、邱如君等有記載送 貨地址外，其他人產品訂購單上均未記載送貨地址或在送 貨地址欄位記載「暫不送」，取貨方式亦未勾選自取或宅 配，甚至於產品訂購單下方記載「不寄貨」或「沒有拿」 ，此有產品訂購單在卷可憑（見他字第七九九號卷第三七 至四二頁、偵字第二五二九九號卷一第二三至二七、二九 至三九、四四、四五、四七至五十、五三至五七、五九至 六三、六七、六九、七十、七四、七五、七七至八十、八 二至八四頁）。再參之告訴人黃鳳玉、徐鬥栓於九十六年 一月十一日所發予「龍俊公司」之函文內容所示，告訴人 黃鳳玉與告訴人徐鬥栓於九十四年十一月間即已向「龍俊 公司」訂購產品，「龍俊公司」卻於九十六年間均仍未交 付產品，此有告訴人黃鳳玉所提供之相關函文附卷可稽（ 見他字第七九九號卷第三五頁），是「龍俊公司」代理商 或其下線在未有取得產品之情形下，如何推銷產品以獲取 利潤賺取獎金，若被告蔡秀芬並非以獎金、紅利制度及以 在國外設點等宣傳誘使告訴人等投資，而係從事產品實質 銷售，何以不寄送產品予訂購人？公司若真欲推廣產品擴 充組織，更應積極將產品送至代理商或訂購人之手中，使 產品可藉由該代理商之推銷拓展公司產品之銷售量，或藉 由消費者之使用推廣其產品，何以被告蔡秀芬僅是開立相 關統一發票，卻未積極寄送貨品，被告蔡秀芬一再陳稱是 為銷售公司產品，擴大組織，但卻未有積極推銷產品，主 要以獎金、紅利、外國設點等宣傳為重點，令告訴人等更 進一步之招攬他人參加並投資公司。再參以證人江傳榜於 偵查時具結證稱：對於「龍俊公司」之產品並不清楚等語 （見偵字第二五二九九號卷一第十五頁）、證人范守慧於 原審審理時亦到庭結證稱：「（詳述加入該公司傳銷事業 的情形為何？）剛加入時，江傳榜說加入龍俊科技有限公 司的團隊，同時也是龍俊科技有限公司裡面的經銷商，我 於裡面是擔任協理的職務，我是用二十八萬八千元加入的 ，加入後，他會給我十二套的產品『熊寶寶一機六卡』產 品，．．．」、「（你領了十二套，得款多少？）有的送 給朋友，有的放在家裡，都沒有轉賣，而且我不知道怎轉 賣，．．．」、「（你自己有無將產品販賣給消費者？） 沒有。」等語（見原審卷二第五一六至五一八頁），可知 「龍俊公司」之行銷業務團隊，對於「龍俊公司」之產品 均不甚瞭解，甚至不知如何銷售販賣予一般消費者，則其 等如何輔助訂購產品之被害人等銷售產品，若「龍俊公司 」確是以推銷商品為擴充組織之方式，至少應說明產品之 功用、如何使用產品、推銷之對象為何階層、產品維修保 固服務等事項，以利產品得以廣為流通於市場，「龍俊公 司」在行銷業務團隊對於自身公司之產品之功用甚不熟稔 之情形下，如何以多層次傳銷之方式銷售產品？實令人存 疑。復徵之證人即告訴人黃品樺於原審審理時證稱：「（ 你剛才所述張韶文或是林錦龍、蔡秀芬有無請你去招攬其 他人來投資『龍俊科技有限公司』？）有的。」、「（他 們如何說？）蔡秀芬說他有販賣此產品給日本人，賣得很 好，銷售很好，說可以賺到錢，說我來投資的話就不用那 麼辛苦，不用煩惱沒有錢。」、「（他有無教你如何實際 上對真正的使用者，如何使用或是僅是要你去介紹人進來 『龍俊科技有限公司』投資？）沒有教我如何使用產品， 只是說介紹人進來投資就有錢可以領了，說銷售產品是他 們的責任，不用我們投資人煩惱，就說我等著領錢就好了 。」、「（在投資『龍俊科技有限公司』之後，有無過將 產品販賣給消費者？）沒有，從來沒有販賣過。」、「（ 依照你所述，這是否代表毋庸購買產品，只要介紹人頭客 戶進入公司繳交款項你就可以領取獎金？）是的．．．。 」等語（見原審卷二第一六０頁反面至一六一頁），證人 即告訴人黃鳳玉於原審審理時證稱：「（有沒有曾經把『 熊寶寶一機六卡』產品販賣給消費者？）沒有。」、「（ 『龍俊科技有限公司』有無教導你如何販售『熊寶寶一機 六卡』？）完全沒有。」等語（見原審卷二第一八三頁反 面），更足證被告蔡秀芬、林錦龍二人所經營之「龍俊公 司」，表面上雖為多層次傳銷，然參加人有無領取商品及 銷售商品均非所問，渠等所在意者乃能否引他人投入資金 至其等之傳銷組織。至證人江傳榜於原審審理時雖曾證稱 ：「（龍俊公司是在販售產品，還是投資？）是在銷售熊 寶寶一機六卡語言學習機，當時是以銷售上開產品為主。 」、「..如沒有銷售產品我就無法領得前開獎金。」等語 （見原審卷一第二五四頁反面），然其於九十七年一月十 八日偵查中卻係證稱：「產品本身我不瞭解，都是林錦龍 、蔡秀芬他們跟我講。」等語（見偵字第二五二九九號卷 一第十五頁），則其本身既不瞭解產品，又如何銷售上開 「熊寶寶一機六卡」產品予一般消費者，是江傳榜上開於 原審之證述已有可疑，亦與同屬行銷業務團隊成員之證人 范守慧所稱：伊都沒有轉賣，而且伊不知道怎轉賣，伊自 己沒有將產品販賣給消費者等語不符，則證人江傳榜上開 於原審審理時所述：龍俊公司是以銷售熊寶寶一機六卡學 習機為主云云，恐係避重就輕之詞，自不足採，亦不足為 有利被告蔡秀芬認定之依據。則被告辯稱「龍俊公司」是 以銷售產品為主，告訴人等係自願投資加入傳銷業務云云 ，顯與事實不符，難以採信。 ６、況查，「龍俊公司」銷售之「熊寶寶一機六卡」，參酌同 案被告林錦龍於偵查中之供述，該產品之成本約四千多元 ，因為多層次傳銷之關係要層層發放獎金，因此才賣二萬 四千元等語（見他字第七九九號卷第九二頁），而被告蔡 秀芬雖於原審審理中辯稱上開產品加上研發軟體之費用、 公司成本與傳銷獎金，合理市價約為一萬八千元，售價定 為二萬四千元（見原審卷一第八六頁反面刑事準備程序書 狀），然被告蔡秀芬所提出研發軟體之費用、公司成本及 傳銷獎金之具體數額為何？如何計算？是否有相關單據或 計算公式？被告蔡秀芬均未加以說明，亦未提出相關之證 據證明其所述為真實，自難遽以憑信。且「龍俊公司」主 要產品「熊寶寶一機六卡」學習機，係研發於八十四、八 十五年間，而按新式樣專利之技術層次通常不高，且經檢 察官當庭勘驗該產品，如所附廣告宣傳單所示，外觀係以 塑膠外殼搭配小面板黑白LCD，內建軔體，外配插卡，在 八十七年間日本終端零售價為日圓二萬三千元（參照他字 第七九九號卷第六四頁，被告等庭呈之日本雜誌廣告）， 以當時匯率折算新臺幣約在六、七千元之間。又因消費性 電子產品世代更新快速，時至九十四、九十五年間小面板 黑白LCD產品除售價數百元之掌上型計算機或MP3，幾乎在 市場上絕跡。衡諸於九十四年八月至九十五年三月間消費 性電子產品在市場上已甚為普及，價格也因市場供給數及 品牌競爭而壓低及消費性電子商品深具時效性之特質，市 場汰舊換新之速度甚為迅捷，以當時二萬四千元之價格已 可購買一部筆記型電腦，一萬八千元更可購買頂級之插卡 式彩色面版掌上型多國語言翻譯機，當時搭配小面板數十 萬畫素彩色LCD之行動電話手機亦不過要價數千元，「龍 俊公司」之上開產品研發時間已久，既未推陳出新，售價 又較其他功能更為強大、外觀更為精緻之電子產品高，被 告蔡秀芬所稱之市價一萬八千元是否合理？銷售定價二萬 四千元會否有市場可能性？且市場售價與被告蔡秀芬所述 之合理市價差額為六千元，該六千元是撥為銷售獎金？抑 或為公司合理利潤？該如何計算，被告蔡秀芬亦未詳加說 明。至證人彭成在雖於原審審理時到庭證稱：伊應該是從 八十七年間販賣「龍俊公司」之「熊寶寶一機六卡」到九 十四、九十五年間，販賣一個主機，有六個本土之軟體， 價格是一萬七到二萬一，上開價格是伊販賣的，本錢約是 五千五百元或是六千元，以當時「龍俊科技有限公司」販 賣一套「熊寶寶一機六卡」二萬四千元，於市場上是有這 種銷售力的，因為首強傳銷公司他們販售相類似之產品價 格是在二萬五千元到三萬元，伊從八十七年起至九十四、 九十五年間所販賣「龍俊科技有限公司」之「熊寶寶一機 六卡」產品跟「龍俊科技有限公司」更名之後，以傳銷方 式所販賣之「熊寶寶一機六卡」之產品完全一樣，因為伊 曾經看過，又從八十七年到九十四、九十五年間「熊寶寶 一機六卡」價格沒有調整，伊銷售出去之價格也沒有調整 ，首強公司販賣到最後就倒閉了，有可能是因為其所販賣 價格太高以至於銷售業績不佳而倒閉，也可能是功能性沒 有再增加，而價格高也是一種可能導致倒閉之原因等語（ 見原審卷二第四八二至四八五頁）。依證人彭成上開所述 ，其既自八十七年起開始販賣「龍俊公司」之「熊寶寶一 機六卡」，時間長達七、八年之久，而其銷售之價格為一 萬七千至二萬一千元，價格部分均未曾調整，與被告蔡秀 芬所經營之「龍俊公司」於九十四年八月間至九十五年三 月間以多層次傳銷方式販售「熊寶寶一機六卡」之價格二 萬四千元，價差已達七千至三千元之距，則被告蔡秀芬以 多層次傳銷之方式所訂售價二萬四千元是否有市場競爭性 ，已有所疑。再者，「龍俊公司」之「熊寶寶一機六卡」 軟體部分既未推陳出新，依電子商品深具時效性之特質， 其至九十四、九十五年間上開價格是否仍屬市場合理價格 ，亦非無疑？再參之證人彭成在上開所述與「龍俊公司」 販賣類似產品之首強公司嗣後亦因產品價格太高而倒閉， 堪認證人彭成在證稱：以當時「龍俊科技有限公司」販賣 一套「熊寶寶一機六卡」二萬四千元，於市場上是有這種 銷售力的云云，實與事實不符，無足採信。況且，以本案 而言，告訴人等若真係以銷售「熊寶寶一機六卡」為目的 而加入龍俊公司成為代理商，然以告訴人等多未具行銷經 驗，「龍俊公司」亦未曾輔導告訴人等如何銷售或推廣， 亦未統一行銷或制定經銷價格，告訴人等如何對外開拓市 場；又參以卷附之產品訂購單，告訴人等向龍俊公司購買 一套「熊寶寶一機六卡」為二萬四千元，而該產品售價二 萬四千元有無市場競爭性，令人存疑，已如前述，告訴人 等以二萬四千元購入，勢必再加價售出始有利潤可言，則 最終市場售價將超出二萬四千元以上，更加壓縮該產品於 市場競爭之空間，依常情而言，告訴人等應不致負此風險 投入資金加入龍俊公司成為代理商而去販售上開商品之必 要。凡此，均足證告訴人等指稱渠等係因受「投資一個單 位二十八萬八千元，一年後將可領回一百十五萬二千元」 及「享受開拓中國大陸、日本、東南亞市場之分紅利潤」 等宣傳所惑，始而投資「龍俊公司」等情，應為可信。 ７、綜據上情，可認被告蔡秀芬與同案被告林錦龍所共同經營 之「龍俊公司」，於九十四年六月之前，因銷售狀況不佳 ，營運一直未見起色，為吸引資金投入，以維持公司持續 運作，乃以形式上為多層次傳銷之經營方式，表面上名為 銷售「熊寶寶一機六卡」之兒童教學電腦，實則藉由獎金 、紅利等優厚投資報酬及公司已於海外廣設銷售點，營造 前景良好，投資人加入後毋庸對外銷售商品即可坐享源源 不絕之紅利獎金等之不實宣傳，誘使不特定之民眾投入資 金，從不告知或輔導參加人（即投資人）如何推廣或銷售 上述商品，亦未曾將陸續加入之投資人組織建立起綿密之 經銷網路，藉機擴大市場，增加商品之銷售額，被告等顯 然僅在意能否吸引資金投入，至於商品能否銷售，則非所 問，而告訴人等即因而陷於錯誤，誤信為真，乃先後加入 投資，或邀同親友加入投資（告訴人邱國藏、張國泰、張 國華、張玉玲、黃志明等人乃透過告訴人黃品樺而加入） 。至於被告蔡秀芬雖另辯稱「龍俊公司」均有依制度發放 獎金予告訴人等，並提出相關之扣繳憑單為證，惟被告等 主要係藉由不合理之高額獎金誘騙參加人投資，而參加人 主要獎金來源，並非來自其等推廣或銷售商品，而係來自 其等本身或其他眾多投資人之資金，愈晚加入之人，因可 獲分配獎金之人漸多，其可獲領取獎金之機會相形漸小， 當市場無投資人再繼續參與投入資金後，「龍俊公司」收 入即難以續行支付應予分配之獎金，組織無法繼續運作終 而倒閉，因此，「龍俊公司」是否因銷售產品之獎金制度 過高而導致虧損無法持續經營，根本不影響前述詐欺犯行 之成立，自非本案論罪應予審酌之爭點。 ８、此外，有關告訴人趙伸茂部分，雖告訴人趙伸茂曾於偵查 中陳稱：「約於九十四年九月初加入，透過范守慧介紹， 我投資五十七萬六千元。」等語（見他字第七九九號卷第 一六四頁），並有其所提出之產品訂購單二份在卷可稽（ 同上卷第一九一、一九二頁），惟告訴人趙申茂於原審審 理時復到庭證稱：「（你何時加入「龍俊科技有限公司」 擔任代理商？）當時我在九十四年九月三十日加入的，我 是購買一個單位，二十八萬八千元，金額是用我介紹他人 加入公司之佣金、獎金來從裡面來扣抵的，我購買一個單 位，但是我都沒有領到『熊寶寶一機六卡』之產品，迄案 發時我都沒有領到。」、「（你自己有沒有從自己口袋裡 面掏出錢來購買產品？）都沒有，就是從前開之佣金及獎 金裡面扣的。」、「（上開協議書第四頁訂購單，江傳榜 裡面有記載你之獎金給你發放三分之二、三分之一扣抵你 前開購買一單位之價款，這是江傳榜批的，並經過被告林 錦龍之同意，所以你之獎金應有拿取三分之二，何以與你 剛才所述不符？）我現在想起來應該是這樣。．．．。」 、「．．．實際上我並沒有掏出半毛錢給公司，就是以前 開方式扣抵價款的。那是我介紹了三組比較大之組員加入 公司，但其中有一組常常來跟我擾亂說，產品不好，要退 錢，不要投資，常常來亂我，公司說那是你們自己之事情 不願意處理，而且公司那時常常被會員擾亂，發生糾紛， 所以就由我自己出資買回那一套，但『熊寶寶一機六卡』 產品是由該組會員廖啟成拿走，我並沒有拿到產品。前開 繳款證明是九十四年『龍俊科技有限公司』給我的。」、 「（你剛才有證述向廖啟成買回的部分，你是係多少金額 買回？）我是拿給他二十萬元買回他所購買一單位二十八 萬八千元之投資款，款項是我以現金交付予他的。」、「 （你證述你於九十四年九月份損失二十八萬八千元，你沒 有用自己之款項來支付，係以你推薦會員之獎金、佣金來 扣抵，你當時所證述之二十八萬八千元是已發生之獎金， 還是將來推薦之獎金？）當時我已經有招攬人，我是介紹 給范守慧，當時我都還沒有獎金。」、「（此部分『龍俊 科技有限公司』有無承認你買回之部分？）有的，從我剛 才庭提之資料，是以我兒子趙文裕名義買回的，並有陳報 公司，公司也同意轉讓給我兒子。」、「我在『龍俊科技 有限公司』投資是虧損的，因為我投資一個單位，而且受 讓廖啟成一個單位。」等語（見原審卷二第四七九至四八 一頁），並有其所提出趙伸茂、趙文裕名義之代理商申請 協議書各一紙、統一發票三張在卷可佐，且告訴人趙伸茂 於偵查中所提出之產品訂購單二份，其中一份並未勾選購 買產品名稱及金額，無法得知所訂購之產品為何（見他字 第七九九號卷第一九一頁），另一份產品訂購單則於訂購 產品欄記載：①經林董同意②獎金發放（2/3）1/3扣除、 付款方式欄係註記：特案等語（見他字第七九九號卷第一 九二頁），亦核與告訴人趙伸茂於原審證述相符，則告訴 人趙伸茂於偵查中所稱投資「龍俊公司」二個單位共五十 七萬六千元，其中一個單位以趙伸茂名義加入投資二十八 萬八千元之款項，趙伸茂並未實際交付財物予「龍俊公司 」，而係以其所得領取之推薦獎金、佣金之三分之一抵扣 繳交，則被告蔡秀芬所經營之「龍俊公司」係因而獲得免 除發放共計八萬零四百二十一元之業績、分紅獎金之財產 上之不法利益（金額依被告於原審九十九年七月二十九日 刑事陳報狀及附件一所載，見原審卷二第五二四頁以下） 。另一個單位二十八萬八千元，又係告訴人趙伸茂以其兒 子趙文裕名義，以現金二十萬元之代價自其推薦之下線廖 啟成處買回，則其所交付之財物二十萬元，並非交付予「 龍俊公司」，則此部分應非屬被告詐欺所得，應堪認定， 附此敘明。 ９、從而，綜上所述，本件被告蔡秀芬與同案被告林錦龍於九 十四年八月間起至九十五年三月間止，以「投資」一單位 二十八萬八千元於一年內即可回收一百十五萬二千元之高 獲利、高額成數獎金制度，及龍俊公司已赴國外設點營收 良好等虛偽不實之訊息，誘使告訴人等加入投資「龍俊公 司」，在未有實際銷售商品之情形下，不斷要求參加人再 「推廣」他人參加「龍俊公司」，卻從未說明應如何銷售 產品，使告訴人等陷於投資「龍俊公司」即有高獲利之錯 誤中，不斷投資金額並邀同他人加入投資，待吸取之資金 龐大膨脹後，再宣佈結束營業，使告訴人等喪失投資金額 或未能領取應得之獎金、佣金，或僅領取與投資金額顯不 相當之產品，而受有財產損害。被告蔡秀芬否認犯行而為 之上開辯解，自無從採取，本件事證已臻明確，被告蔡秀 芬犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： （一）新舊法比較之說明： 按被告行為後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正公 布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定 有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從 輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參 照）。據此： １、刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「實施」， 修正為：「實行」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共 同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定 之正犯要件，而被告與同案共犯既屬實行犯罪行為之正犯 ，適用新、舊法並無不同，並不生新舊法比較適用之問題 ，應直接適用刑法第二十八規定論斷。 ２、被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪 名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業 經總統於九十四年二月二日公布修正刪除，並自九十五年 七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後 刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以被告行為 時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定有利於被告 。 ３、刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，由「罰金：一 元以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人 之法律。刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第二 項之詐欺得利罪之罰金刑之法定刑，為得科或併科銀元一 千元以下罰金，經比較新、舊法結果，以被告行為時之法 律即修正前第三十三條第五款規定，最有利於被告。 ４、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正後已刪除連 續犯之規定，且修正後之罰金最低數額較修正前提高，顯 然不利於被告，經綜合比較結果，認本案以行為時之刑法 相關規定（不含第１項之共犯規定）對被告較為有利，自 應整體適用修正前之相關刑罰法律規定。 ５、再修正後刑法於九十五年七月一日施行前，刑法分則編有 關罰金刑之貨幣單位係銀元，且應依罰金罰鍰提高標準條 例第一條之規定，按各該具體條文制定或修正之先後，定 其罰金刑部分提高之倍數。惟因刑法施行法業已增訂第一 條之一，規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施 行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四 年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰 金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一 月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」， 亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣 單位，由原來之銀元改為新臺幣，且九十四年一月七日刑 法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十 五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。換言之 ，刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑之貨幣單位雖有 「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金刑最高 額度則無二致。再參照刑法施行法第一條之一之立法理由 說明：「考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避 免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊 ，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規定。」，可 知本條規定之目的，即在於避免就罰金之提高部分再比較 新舊法，應屬修正後刑法第二條之特別規定，而應優先適 用，毋庸再依修正後刑法第二條第一項之規定，比較刑法 施行法第一條之一及罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定 何者有利於被告，附此敘明。 （二）核被告蔡秀芬所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪、同條第二項之詐欺得利罪（告訴人趙伸茂部分 ）。按刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財 罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取 得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外 之財產上不法利益。本件告訴人趙伸茂就以其名義加入投 資「龍俊公司」一個單位所應繳交之二十八萬八千元款項 ，並未實際交付財物予「龍俊公司」，而係以其所得領取 之推薦獎金、佣金之三分之一抵扣繳交，已如上述，則被 告蔡秀芬所經營之「龍俊公司」因而獲得免除發放共計八 萬零四百二十一元之業績、分紅獎金之財產上之不法利益 ，此部分應論以刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪 ，公訴人認被告蔡秀芬係涉犯刑法第三百三十九條第一項 之詐欺取財罪，容有未洽，惟因其基本事實同一，爰變更 其起訴法條為同條第二項之詐欺得利罪論處。被告蔡秀芬 與其夫林錦龍二人間就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之 分擔，均為共同正犯。被告蔡秀芬利用不知情之江傳榜、 張韶文（即張枟浿）及范守慧分任「龍俊公司」之總經理 、副總經理及協理，負責對被害人等說明「龍俊公司」投 資及獎金分紅制度等事項，致使告訴人黃鳳玉等被害人均 陷於錯誤，而分別交付如附表所示之金額，屬間接正犯。 被告蔡秀芬先後多次詐欺取財及一次詐欺得利等犯行，時 間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為 之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪 論，並加重其刑。檢察官移送併辦部分（臺灣臺中地方法 院檢察署九十九年度偵字第二五八五五號、一００年度偵 字第一一五二、二四七四號，即附表編號十一至十六部分 ），因與業經起訴且經本院論罪科刑部分，具有刑法修正 前連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得 併予審理。至公訴意旨雖認告訴人趙伸茂因遭詐欺，而投 資「龍俊公司」二單位共五十七萬六千元（即附表編號二 部分），惟其中一個單位二十八萬八千元，係告訴人趙伸 茂以其兒子趙文裕名義以現金二十萬元之代價自其推薦之 下線廖啟成處買回，已如上述，則其交付財物，並非交付 予「龍俊公司」，則此部分應非屬被告蔡秀芬詐欺所得， 自難令被告蔡秀芬負此部分詐欺取財罪責，惟公訴人認被 告此部分詐欺取財行為，與其前開有罪部分，屬連續犯之 裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。 （三）原審認被告蔡秀芬罪證明確，並予論罪科刑之諭知，固非 無見，惟：⑴移送併辦部分（臺灣臺中地方法院檢察署九 十九年度偵字第二五八五五號、一００年度偵字第一一五 二、二四七四號），即附表編號十一至十六部分，與公訴 人業經起訴部分具刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，原審未及併為審理，容有未洽。⑵按所 謂多層次傳銷，係指就推廣或銷售之計畫或組織，參加人 給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人 參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而 言；而多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經 濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或 銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第 八條第一項、第二十三條分別定有明文。查本件被告蔡秀 芬及其夫林錦龍固以多層次傳銷之手法，並設計高額之獎 金制度以吸引不特定人投入資金而加入「龍俊公司」，然 觀本案「龍俊公司」有關獎金制度之文宣資料，該公司獎 金制度為：入會費為一千元、首購／熊寶寶一機六卡二萬 四千元→17500PV，依個人業績或小組累積業績而分為代 理商、專員、主任、督導、總監、董事、首席董事等層級 ，依其層級可分得百分之二十至百分之四十三之回饋獎金 及推薦獎金、當月個人業績2500PV即可領取組織差額獎金 、當月個人業績2500PV及小組業績20000PV，督導級以上 即可領取百分之十四點五最高八代組織獎金、總監級以上 可領取最高百分之四點五全國分紅，再觀同案被告林錦龍 於偵查中提出之「龍俊公司」獎金制度文宣資料（外放） ，另設有推薦獎金（百分之二十至百分之三十四）、推薦 差額獎金（百分之一至百分之十四）、自我回饋獎金（百 分之十四至百分之三十九，直接升聘贈送分紅點）、同階 分紅獎金（百分之二，總監以上同階百分之一領兩代）、 全球分紅獎金（百分之六，首購、重消及超額）等，此外 並設有超額分紅獎金，代理商超額消費2500PV部分，即有 一個新分紅點，公司提撥一千四百元，做為分紅獎金。是 由上開獎金制度之文宣資料可知，參加人所得獲取之獎金 ，非全然係因推薦他人加入所致，尚有因參加人於投入資 金後以其所任之職階得以分紅之獎金，或因重複消費所得 領取之獎金，核與同案被告林錦龍於偵查中陳稱參加之會 員因銷售產品或介紹他人入會都可獲取獎金等語相符（見 他字第七九九號卷第二二頁），加以本件加入「龍俊公司 」之參加人，主要係著眼於豐厚之投資分紅，渠等雖可不 斷介紹他人加入以獲取獎金，然亦可坐享他人加入後依比 例分配之紅利獎金，所獲取之獎金來源非僅止於推薦獎金 一端，是被告蔡秀芬所為，尚不違反公平交易法第二十三 條之規定，原審判決認被告蔡秀芬所為業已違反公平交易 法第二十三條規定，應依同法第三十五條第二項論處，顯 有違誤。從而，檢察官以本件被告以非法變質多層次傳銷 方式，對外招攬不特定人投資加入，對社會交易秩序具有 高度之危害性、可非難性，認原審量刑過輕，及被告否認 詐欺犯行而提起上訴，固無理由，然原審既有上開可議之 處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 （四）爰審酌被告蔡秀芬品行尚佳，並無不良前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，然被告蔡秀芬為「龍俊公 司」之監察人，並掛名副董事長，對公司營運負有相當之 監督義務，其與同案被告林錦龍因公司營運不佳，為取得 資金來源，竟浮誇公司之營運狀況，設計高額獎金制度， 誘使不特定人誤認投資加入後可坐享豐厚之獎金，競相投 入資金，對告訴人等之財產及社會交易秩序所生危害甚大 ，且被告於犯罪後猶飾詞狡卸犯行，推稱對公司營運毫不 知情，復遲遲未能與告訴人等達成民事和解，取得渠等之 諒解，行為自具相當之可非難性，不容輕縱，惟被告等之 行為雖屬不該，然考其動機，無非係為延續公司之存續， 且參酌卷附之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、獎金匯款表、 合作金庫銀行匯款回條聯、存款憑條、委託郵局代存員工 薪資總表、銀行媒體轉帳作業（分見偵字第二五二九九號 卷一第一三二至一四０、一七七至二九四頁、原審卷一第 一三八至二三七頁、本院卷二第八至一四０頁），被告於 收受告訴人等投入之資金後，確曾先後發放相當金額之獎 金予告訴人，另被告蔡秀芬於本案而言，參酌同案被告林 錦龍之供述（見他字第七九九號卷第二二頁），伊僅負責 行政業務，另據證人江傳榜、張韶文於原審之證述（見原 審卷一第二五四、二五五頁及三一五頁反面），被告蔡秀 芳係負責「龍俊公司」之財務及獎金之發放，本案用以欺 騙告訴人之相關獎金制度及文宣資料，乃同案被告林錦龍 所設計，亦可認被告蔡秀芬於本案中僅係居於輔佐之角色 ，而非主要決策者，加諸本案投資人多係為圖高額獎金及 紅利，未細究「龍俊公司」商品有無市場競爭性，即遽信 不實宣傳率而投入資金，坐大被告等詐欺之金額等一切情 狀，量處被告有期徒刑一年，以資懲儆。又被告於本案之 犯罪時間均係於九十六年四月二十四日之前為之，合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，且核無該 條例第三條規定不予減刑之情形，自應依同條例第二條第 一項第三款減其宣告刑期二分之一。 （五）末查，易科罰金之折算標準，刑法修正施行後，應依新法 第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高 法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。而按被告行 為時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，易科罰金。」而被告行為時易科罰金之折算標準， 依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除） 規定，係就原定數額提高為以一百倍折算一日，則本件被 告行為時之易科罰金折算標準，係以銀元三百元折算一日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟 九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後 之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人 。是本案自應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法 第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。 查本件被告經依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第 一項第三款規定，減其宣告刑期二分之一後為有期徒刑六 月，依同條例第九條規定，於裁判時應併諭知易科罰金之 折算標準，爰依修正前刑法第四十一條第一項前段規定， 諭知本案易科罰金之折算標準。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條 第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三百三十九條第一 項、第二項，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項，修正 刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一， 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、 第九條，判決如主文。 本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 5 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 黃 仁 松 法 官 王 義 閔 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王 麗 珍 中 華 民 國 101 年 4 月 5 日 附表： ┌──┬────┬───────┬─────────┐ │編號│被 害 人│金額（新台幣）│ 附 註 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 1 │黃鳳玉 │177萬6000元（ │6單位、16顆球 │ │ │ │起訴書誤繕為 │ │ │ │ │172萬8000元） │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 2 │趙伸茂 │8萬零421元（起│ │ │ │ │訴書誤繕為57萬│ │ │ │ │8000元） │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 3 │洪玉葉 │42萬3000元 │1單位、45顆球 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 4 │胡隆二 │28萬8000元 │1單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 5 │林秀芳 │28萬8000元 │1單位，不含推薦親 │ │ │（以劉林│ │友 │ │ │秀姿名義│ │ │ │ │參與） │ │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 6 │黃品樺 │201萬6000元 │7單位，不含推薦親 │ │ │ │ │友 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 7 │周香辛 │176萬4000元 │3單位、300顆球 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 8 │劉美春 │57萬6000元 │2單位，不含推薦親 │ │ │ │ │友 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 9 │黃海森 │57萬6000元 │2單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 10 │徐鬥栓 │61萬2000元（起│2單位 │ │ │ │訴書誤繕為57萬│ │ │ │ │6000元） │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 11 │黃清花 │86萬4000元 │3單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 12 │邱國藏 │86萬4000元 │3單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 13 │張國泰 │86萬4000元 │3單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 14 │張國華 │57萬6000元 │2單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 15 │張玉玲 │115萬2000元 │4單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 16 │黃志明 │115萬2000元 │4單位 │ └──┴────┴───────┴─────────┘