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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2422號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳怡如 選任辯護人　黃清濱律師 送達代收人　葉蕙瑛 上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院99 年度訴字第855號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第626號、第1915號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳怡如無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：陳怡如自民國（以下同）86年間起迄今，任 職於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下 簡稱：臺中榮民總醫院）為皮膚科醫師。乃具有皮膚專科醫 師執照之人，明知未經行政院衛生署核准所擅自製造之藥品 為偽藥，不得販售、供應，詎基於供應偽藥之犯意，明知佳 妙國際股份有限公司施芬穎所製造之三合一藥膏（即「HQ 」霜，複合霜，因違反藥事法，另案經判決確定）、陳淑美 （因違反藥事法，另經檢察官經緩起訴處分確定）所開設之 京美企業有限公司所製造之HQ4%三合一美容液（臺中榮民總 醫院之物料申請單名稱為「對苯二酚導入液4%」），內含有 Hydroquinone（俗稱「HQ」，即對苯二酚，長期使用導致皮 膚炎、紅斑、灼傷及不規則皮膚去色素化等危害）、Tretin oin（即維他命A酸，不當使用將導致刺激、過敏、光毒性及 造成胚胎基因突變等危害）、Betamethasone Valerate（類 固醇，長期使用導致皮膚變薄、多毛症及皮膚免疫力降低等 ）等西藥成分，非屬行政院衛生署公告之含藥化粧品基準成 分，行政院衛生署亦未曾核准相同品名、成分之藥物許可證 ，屬偽藥。竟自90年起，先後由同任職於臺中榮民總醫院皮 膚科之洪勖峰、閻忠揚、吳育欣、黃勇學等醫師（以上四人 均另經檢察官緩起訴處分）與陳怡如，授意臺中榮民總醫院 之採購人員劉黛華，以「衛材消耗品」（或「醫學美容材料 」）之名義，向佳妙公司之業務員廖佩蘭及許婉婷、研發人 員施芬穎、京美公司之業務員蘇淑貞，洽購上開偽藥，並由 斯時任職臺中榮民總醫院醫師洪勖峰、黃勇學、吳育欣、閻 忠揚與陳怡如等人，於皮膚科醫學美容門診時，供應不特定 雷射美容患者作為去除黑斑等之用。後經行政院衛生署及臺 中市衛生局人員於97年2月4日，前往臺中榮民總醫院查驗， 扣得京美公司、佳妙公司生產之「HQ4%三合一膠」、「2%柔 皙淨白霜」，送驗後，發現上開產品含有「對苯二酚」、「 維他命A酸」及「類固醇」等西藥成分，始循線查知上情； 因認陳怡如犯有藥事法第83條第1項罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可 參。再按刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例 可循。 三、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。查本件證人劉黛華、沈瑞隆在調查中之 陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且劉黛華、沈瑞 隆嗣後已經原審法院傳訊到庭結證陳述，該二人於審判外之 陳述又查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具 有較可信之特別情況，自不得執為被告犯罪之證據，是劉黛 華、沈瑞龍於調查中所為陳述，無證據能力。 ㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤 問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行 刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交 互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期 日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得 親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機 會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬 於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365 號判決要旨參照）。查劉黛華、沈瑞隆、證人施芬穎三人於 檢察官偵查中所為證述，固均屬被告以外之人於審判外之陳 述而為傳聞證據，惟渠等於偵查中作證前，既經檢察官告以 具結義務及偽證處罰並命朗讀後具結（99年度偵字第626號 偵查卷第109至114頁、第116至120頁、97年度他字第5167 號偵查卷㈡第63頁、第68頁、第271至298頁），以偽證罪責 擔保其證詞之真實性，上開三人作成證詞過程亦無顯不可信 之狀況，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被 告於偵查程序為詰問，且劉黛華、沈瑞隆、施芬穎三人更已 在原審法院審理中經以證人身分到庭具結補正詰問程序，而 完足為合法調查之證據，以劉黛華、沈瑞隆、施芬穎三人於 偵查中之陳述，自有證據能力。 ㈢又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於 審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心 障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳 喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人 身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項， 仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之 理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994號 裁判意旨參照）。查，證人洪勖峰、吳育欣於偵查中所為之 陳述，雖未經具結，然關於洪勖峰、吳育欣二人於偵查中所 為之陳述，乃檢察官以該二人涉犯藥事法第83條第1項之罪 之被告地位而傳喚到庭，非以證人身分地位傳喚，並無以證 人身分具結之必要要件，且該二人復已於99年8月26日上午9 時10分、99年10月5日上午9時10分，分別經原審法院以證人 身分傳喚到庭為證，證前具結，經被告反對詰問，該二人於 偵查中之陳述，復無顯不可信之情況，依據上開說明，自得 採為證據使用。 ㈣再按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主 ，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查 ，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，具證據能力 ，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告 文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞 而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應 無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他 文書可為證據者」之證據書類（最高法院95年度臺上字第33 43號判決可資參照）。經查，臺中市衛生局訪問紀要，係臺 中市政府衛生局配合臺北市調查處、行政院衛生署調查臺中 榮民總醫院向佳妙公司購入案內「HQ」霜產品案，於臺中榮 民總醫院執行稽查工作後，由該局人員莊佩鈴訪問受訪者證 人邱乾善、劉黛華所製作之訪問筆錄，有訪問紀要二份在卷 可按（97年度他字第5167號偵查卷第14至16頁），上開訪問 紀要，乃屬供述證據，且係訪問紀要之受訪者於審判外之言 詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，無證據能力。 ㈤另行政院衛生署藥物食品檢驗局所出具之檢驗成績書，係該 局執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴 訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據， 況檢察官、被告、被告之選任辯護人於法院行準備程序及審 理中，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲 明異議，核以該檢驗成績書與檢察官主張之事實有關聯性， 是可認上開檢驗成績書具有證據能力。 ㈥而關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查扣案之 「HQ」霜三瓶及「HQ」凝膠七瓶，係以物件之存在及其呈現 之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；另蒐證照 片（98年度他字第4677號偵查卷第27至31頁），則係臺中市 衛生局稽查人員依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像 ，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當 不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據 ，無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決 意旨參照），且以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性 ，復經法院依法踐行調查程序，有證據能力。 ㈦另被告之選任辯護人於本院審理中抗辯稱法務部調查局臺北 市調查站在臺中榮民總醫院查扣之物品，未經檢察官向法院 聲請搜索票以執行，為違法搜索等語。然查，「衛生主管機 關得派員檢查藥物製造業者、販賣業者之處所設施及有關業 務，並得出具單據抽驗其藥物，業者不得無故拒絕。」，「 衛生主管機關得派員檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得 出具單據抽驗其藥物，受檢者不得無故拒絕。」，藥事法第 71條第1項前段、第72條第2項前段分別定有明文。是衛生主 管機關之臺中市衛生局會同法務部調查局臺北市調查站至臺 中榮民總醫院依據上開法令規定抽驗上開藥物所施行政作為 ，開立單據與拍攝蒐證照片，有其法令依據，既係依據法令 所施以之行政作為，非違法搜索，被告之選任辯護人上開抗 辯內容，自屬無憑。 ㈧復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、陳怡如、陳怡如之 選任辯護人對於本案卷內其餘相關供述證據資料之證據能力 均表示沒有意見（本院卷第43頁），且檢察官、陳怡如、陳 怡如之選任辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲 明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理 期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證 述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程 序規定情事，依據上述之說明，自具有證據能力。 ㈨末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之其餘非供述證據，無 刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、陳怡如、陳怡如之選 任辯護人不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具 有自然之關聯性，亦無依法應排除其證據能力之情形，自得 作為證據。 四㈠公訴意旨認定陳怡如因有上述理由欄行為，而犯有藥事法第 83條第1項之罪，係以陳怡如在調查及偵查中坦認有提供上 述未經衛生主管機關核准製造之藥物即「HQ」霜供不特定患 者使用之事實；並有洪勖峰證稱於臺中榮民總醫院創設醫學 美容門診時，因該等門診非健保給付，「HQ」霜（凝膠）非 醫院常備用藥，以耗材名義，向京美公司訂購藥品、閻忠揚 證稱醫師皆明知藥品需有藥字號（即行政院衛生署許可字號 ）始可購買、黃勇學證稱美容科醫生應明知「HQ」霜為藥品 、張育欣證稱臺中榮民總醫院確有以耗材名義向「京美」及 「佳妙」化妝品工廠購入藥品、劉黛華指證陳怡如有指示渠 援用前例，以耗材名義向生產化妝品之佳妙公司購入「HQ」 霜（凝膠）等語，及陳淑美證稱京美公司乃依據臺中榮民總 醫院醫師訂購生產系爭藥品、施芬穎證稱佳妙公司乃據醫療 院所之訂購始生產上開藥品、證人鄒孟珍證稱經行政院衛生 署許可產製之藥物，均就藥品成分等特徵詳為記載，製有藥 物許可字號、沈瑞隆證稱臺中榮民總醫院以耗材名義訂購， 且購入後，補給室拿給醫師，陳怡如明知該等藥物均無許可 字號等語可憑，復有佳妙公司客戶訂購單、臺中榮民總醫院 支出憑證黏存單、物料申請單及所附京美、佳妙公司所開立 之統一發票、臺中榮民總醫院違反藥事法蒐證照片、行政院 衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書（藥檢壹字第0970002638 號、97年3月19日藥檢壹字第0970002639號）、佳妙公司應 收帳款對帳單、物料交訂貨通知單、行政院衛生署98年1月6 日衛署藥字第097009155號函、97年2月4日上午10時30分許 之臺中市衛生局稽查工作紀錄表、京美公司之統一發票、訂 貨單、送貨單、美容液4%送貨單、通訊錄等文書證據附卷， 佳妙公司所生產之「4% HQ霜」三瓶及京美公司所製造之2% 至4%HQ三合一凝膠七瓶扣案為其論據。 ㈡訊據上訴人即被告陳怡如對伊有於上揭期間，在臺中榮民總 醫院醫學美容中心醫學美容門診時，曾無償提供案內經分裝 後之「HQ」霜產品予病患使用事實，並不爭執，惟堅決否認 犯有檢察官在起訴書所指犯罪，辯稱：我一星期僅支援一個 下午之醫學美容門診，純屬支援性質，我知悉「HQ」霜是藥 品，但案內「HQ」霜在我到醫學美容門診看診前即已存在， 我是延用過去之方式看診，對於案內「HQ」霜並無任何指示 或牽涉採購流程，只知道案內「HQ」霜是臺中榮民總醫院合 法採購進來之藥品，就醫院之藥品提供予病患使用，且病患 亦得到良好之治療效果，我無從分辨該藥品係偽藥或合法藥 品，至案內之「HQ」凝膠，我並未提供予病患使用過，我是 完全遵照醫院的規定，我確實只有用到「HQ」霜，沒有用「 HQ」凝膠，我確實不知道臺中榮民總醫院內的「HQ」霜是未 經核准而製造等語。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：陳怡 如對於本案「HQ」霜未經行政院衛生署核准而屬偽藥，並不 知情，更未指示臺中榮民總醫院採購部門人員購入該「HQ」 霜，陳怡如是信賴臺中榮民總醫院所購進之案內「HQ」霜產 品為合格及合法，且無一一查證臺中榮民總醫院所進之全部 藥品及衛材是否合法之義務及可能性，是陳怡如並無故意或 過失可言，請為陳怡如被訴犯罪無罪判決諭知等語，資為陳 怡如辯護。 ㈢是依據檢察官於起訴書所指稱陳怡如所坦認上開事實、暨陳 怡如在原審法院審理中、本院審理中就自86年間起迄今，任 職於臺中榮民總醫院之皮膚科醫師，確有使用「HQ」霜，而 此「HQ」霜含有西藥成份（參考下列說明），且未經主管機 關核准製造，為屬偽藥，而供予不特定患者使用」之事實部 分，並不爭執，堪先認定。惟本案陳怡如所抗辯者，乃確實 不知臺中榮民總醫院所購入案內「HQ」霜是未經核准而製造 ，該「HQ」霜並非伊所採購，採購業務非伊職務範圍等語， 資為無罪抗辯之主要理由。是上述臺中榮民總醫院購入案內 「HQ」霜是未經主管機關核准製造一節，究係陳怡如所明知 、或因過失而不知、或是已超出陳怡如所能注意範圍，則為 本案應審究之所在。 五、經查： ㈠臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心診間所放置之「HQ」霜 及「HQ」凝膠，係該醫院皮膚科自該科醫生洪勖峰於88、89 年成立醫學美容門診時，即於該醫院物料申請單上分別以「 複合霜」及「對苯二酚導入液4%」名義，各向佳妙公司、京 美公司購入一情，業據劉黛華於偵查中、原審法院審理中、 洪勖峰於原審法院審理中、及施芬穎、陳淑美分別於調查中 各為證述明確（原審卷第74至76頁、原審法院99年10月5日 審判筆錄第4頁、第8至9頁、98年度他字第4677號偵查卷第 116至122頁、第139至142頁），並有該醫院98年7月23日中 榮補字第0980011796號函檢送該醫院皮膚科採購案件憑證影 本、95至96年度採購佳妙公司藥品發票四份（編號00000000 000號調查卷第95至171頁）、京美公司估價單一紙（同上調 查卷第242頁）、該醫院補給電腦化作業系統四紙、物料交 （訂）貨通知單三紙、衛材收入報告表、物料申請單、支出 憑證黏存單、與佳妙公司估價單各二紙、應收帳款對帳單與 銷貨明細各一份（98年度他字第4677號偵查卷第67至79頁、 第91至92頁、編號00000000000號調查卷第185至188頁）等 文書證據附卷可稽，且為陳怡如所不爭執，已堪認為屬真實 。 ㈡又佳妙公司所製作之「HQ」三合一霜之主要成分係Hydroqui none（即對苯二酚）、Tretinoin（即維他命A酸）、Betane thasone Valerate（Dexamethasone）（屬類固醇之一種） ，已據佳妙公司之藥師施芬穎在調查中證述明確（98年度他 字第4677號偵查卷第116至120頁），且臺中市衛生局於97年 2月4日前往上開醫院執行稽查，在該醫院皮膚科所查扣向佳 妙公司購入之：⑴「4%HQ霜」（0.25%A酸）、批號0000000 、一公斤裝一瓶；⑵「4%HQ霜」（0.25%A酸）、批號000000 0、一公斤裝一瓶；⑶「4%HQ霜」、批號0000000、二公斤裝 一瓶，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均檢 出Hydroquinone、Tretinoin、Dexamethasone成分；而所查 扣向京美公司購入之2%、3%、4%HQ三合一膠，經送往行政院 衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，亦均檢出Hydroquinone 、Tretinoin、Betamethasone Valerate成分，有臺中市衛 生局稽查工作紀錄表三份及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢 驗報告書二份在卷足憑（編號第00000000000號調查卷第14 至16頁、第35頁、第39頁、第40頁）。而Hydroquinone（即 對苯二酚），雖可干擾黑色素形成，臨床上對雀斑、老人斑 、口服避孕藥誘發之肝斑症，有消褪淡化作用，但因具刺激 性，局部使用會造成皮膚炎、紅斑、灼傷及不規則皮膚去色 素化等副作用，衛生署於79年公告含Hydroquinone成分者， 列為藥品管理，化妝品中不准使用；另Tretinoin（即維他 命A酸），主要可刺激纖維母細胞合成膠原蛋白及彈力纖維 ，加速皮膚更新，減少過度角化，以防止毛孔阻塞而致長痘 ，但易造成刺激、過敏、光毒性及造成胚胎基因突變，衛生 署於87年公告含Tretinoin成分者，列為藥品管理，化妝品 中不得添加，亦有行政院衛生署網頁上之「鉛、汞、對苯二 酚與維他命A酸之健康風險」乙文附卷可參（98年度他字第 4677號偵查卷第92、93頁）；再按藥品之製造或輸入，依藥 事法之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理，否則，應探究其來源認屬藥事法第22 條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，予以審酌。次按原 料藥認屬為藥品，應依藥事法第93條規定申領藥品許可證， 始得製造或輸入；或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經行政院衛生署核准，不得轉售或轉讓。 查案內該Hydroquinone藥品成分，非屬行政院衛生署依化妝 品衛生管理條例第20條所訂化粧品所使用醫療或毒劇藥品之 基準之成分。倘未經核准擅自將該藥品成分添加於化粧品， 則該產品應屬藥品列管，應探究其來源認屬藥事法第20條第 1項第1款偽藥，且其行為應認涉屬製造偽藥，亦有行政院衛 生署98年1月6日衛署藥字第0970091535號函一份在卷可憑（ 編號00000000000號調查卷第87至88頁）。是上開醫院皮膚 科醫學美容中心診間所放置由佳妙公司製造「HQ」霜，內含 有Hydroquinone（即對苯二酚）、Tretinoin（即維他命A酸 ）、Dexamethasone（屬類固醇之一種）等西藥成分，及由 京美公司所製造之「HQ」凝膠，內含有Hydroquinone、Tret inoin、Betamethasone Valerate（屬類固醇之一種）等西 藥成分，非屬行政院衛生署公告之含藥化粧品基準成分，行 政院衛生署亦未曾核准相同品名、成分之藥物許可證，為藥 事法所規範之偽藥乙節，亦堪以認定。 ㈢次查：⒈上開醫院最初採購本案「HQ」霜，係由該院皮膚科 醫師洪勖峰負責與京美公司之負責人吳榮斌、佳妙公司之負 責人施春煌接洽，後續之採購則轉由該醫院皮膚科技術員劉 黛華負責，京美公司負責人吳榮斌過世後，改由吳榮斌配偶 陳淑美任負責人，上述「HQ」霜販售由京美公司業務員李雅 慧、蘇淑貞二人負責；佳妙公司嗣後負責人改為施春煌之子 施宗興，上述「HQ霜」製造、販售主要由施芬穎、廖佩蘭、 許婉婷三人負責等節，已據洪勖峰於調查中（98年度他字第 4677號偵查卷第15頁反面）、原審法院99年10月5日上午9時 10分審理中、陳淑美、李雅慧、蘇淑貞三人分別在調查與偵 查中（97年度他字第5167號偵查卷第69至89頁）、施芬穎、 廖佩欄、許婉婷三人分別在調查與偵查中（97年度他字第51 67號偵查卷第31至36頁、第46至65頁）、施芬穎於原審法院 99年10月5日上午9時10分審理中各為證述屬實，並核與劉黛 華於偵查（98年度他字第4677號偵查卷第137至138頁）與原 審法院99年8月26日上午9時10分審理中證述情節相符，堪認 為屬真實。 ⒉而劉黛華就案內「HQ」霜物品如何採購，於偵查中證稱：我 在臺中榮民總醫院已任職二十三年，專業為皮膚切片化驗， 但因皮膚科內只有我一名行政人員，故就採購部分會幫忙跑 腿，我採購醫師需用之物品，需經醫師指示欲採購之物品品 項、名稱、訂購之廠商等，由醫師先向補給室要編碼，我再 按照編碼點選，但藥品部分我並未涉及，耗材部分採購流程 則如我在調查站所言，當初洪勖峰主導醫學美容之規劃籌備 ，給我對苯二酚導入液4%之廠商電話名單，告知要與何人聯 絡，我再依廠商、數量向醫院申購，洪勖峰離職後，就由閻 忠揚、黃勇學、陳怡如、吳育欣等醫師負責，東西用完會告 知診間小姐，小姐再轉告我，〈沿用之前採購方式購買產品 〉，當時係叫美容液。醫院有請工讀生、護士分裝成一小盒 ，由醫師視患者需要給用。又因聲請編碼需要許多時間，而 當初洪勖峰辦理醫學美容美診時，已先進貨，所以為了權宜 之計，乃使用之前已有之產品編碼，只要是佳妙公司產品， 就使用固定之幾組產品編碼，當時編碼之產品名稱為「複合 霜」（即案內「HQ」霜），所以我在物料申請單上係填寫「 複合霜」，而醫學美容美診使用這些對苯二酚導入液，與使 用一般藥物流程不同，陳怡如及相關使用之醫師，應該都知 道這些對苯二酚導入液非以藥品名義購入，否則他們若要使 用，就會上網點選等語（99年度偵字第626號偵查卷第116至 119頁）；嗣於原審法院審理中結證稱：當初我係經洪勖峰 授意，由洪勖峰告知我廠商名稱及聯絡人，向佳妙公司及京 美公司訂購「HQ」霜、HQ4%美容液，該「HQ」霜及美容液係 以化妝品採購名義訂購，洪勖峰指示以衛材消耗品來申購， 所以採購流程與衛材消耗品採購流程一樣，初次採購流程為 由需用醫生向醫院申請編碼，我再根據編碼上電腦的物料點 選單上點選，然後請廠商送估價單至醫院，經我、皮膚科主 任（即沈瑞隆）蓋章後，再送補給室，由補給室作業並直接 通知廠商送貨，我收到貨品後，再交給醫學美容美診之護士 ，由護士簽收，剛開始該產品使用完畢，係由洪勖峰指示我 要用什麼品項，但洪勖峰於92年離職後，醫院仍繼續使用該 產品，且其他醫師亦未指示欲使用別的品項產品，所以該產 品就一直沿用，且採用固定採購流程，但之後閻忠揚醫師曾 重新編碼過，而〈當該產品使用完畢時，診間跟診護士經清 點確認後〉，就會通知我，我採購後即會將「HQ」霜及美容 液交給診間護士，未曾將該產品交給陳怡如醫師，但於臺中 市衛生局前往臺中榮民總醫院調查後，我擔心遭誤認有貪瀆 或私自將產品賣掉之情形，且因產品係醫生在使用，所以事 後我遂請包含陳怡如醫師在內之醫生補簽名，以證明我確實 有將產品交給醫學美容中心，事實上陳怡如醫師在任職期間 從未指示我購買案內「HQ」霜及凝膠，亦未詢問過系爭產品 之來源，我在調查局筆錄中雖記載陳怡如在96年11月間，為 向佳妙公司採購「HQ」霜，指示我沿用前述洪勖峰醫師之作 法辦理採購，惟當時調查員係採引導式問話，我沒有辦法講 清楚整個流程，且亦未講到是陳怡如醫師為向佳妙公司採購 系爭產品而指示我依上開方式辦理、陳怡如醫師不知道「HQ 」產品是向佳妙公司與京美公司訂購，我沒有向陳怡如講過 「HQ」霜是向那幾家公司訂購的、及陳怡如醫師就「HQ」霜 在皮膚科採購中並不知情，在偵查中說，採購醫生需要物品 需要經過醫師的指示，醫師會指示你們要採購的物品、廠商 ，醫師會向補給室要編碼，會按照補給室編碼點選，〈這是 指初次採購的流程〉《即洪勖峰最初指示該次》，不是指每 次採購「HQ」霜的流程等語（原審卷第71至80頁）。經核劉 黛華就案內「HQ」霜及凝膠係以化妝品品項，以衛材消耗品 名義分別向佳妙公司及京美公司所採購，前後證述一致，且 有上開醫院皮膚科採購案件憑證影本、95至96年度採購佳妙 公司藥品發票四份（編號00000000000號調查卷第95至171頁 ）、京美公司估價單一紙（同上調查卷第242頁）、臺中榮 民總醫院衛材收入報告表、物料交（訂）貨通知單、物料申 請單、估價單、支出憑證黏存單及佳妙公司統一發票影本各 一紙附卷可佐（98年度他字第4677號偵查卷第75至79頁）， 堪認劉黛華此部分證述，堪為採信。 ⒊至檢察官於起訴書內雖指劉黛華已證稱陳怡如為向佳妙公司 採購「HQ」霜，指示沿用洪勖峰醫師作法辦理採購，而認定 陳怡如明知佳妙公司所生產之「HQ」霜，係未經行政院衛生 署許可，復未經該醫院藥事委員會審議，仍指示未負責藥品 採購之劉黛華援用前例，以耗材名義向佳妙公司名義購入「 HQ 」霜等語。然劉黛華於原審法院審理中已明確證稱：案 內「HQ」霜及凝膠使用完畢時，乃由診間護士通知我，我採 購後亦係將產品交給診間護士，未曾交給陳怡如，陳怡如在 任職期間從未指示我購買案內「HQ」霜及凝膠，亦未詢問過 系爭產品之來源，但於臺中市衛生局前往臺中榮民總醫院調 查後，我擔心遭誤認有貪瀆或私自將產品賣掉之情形，且因 產品係醫生在使用，所以事後我遂請包含陳怡如在內的醫生 補簽名，以證明我確實有將產品交給醫學美容中心等語，已 如上述，佐以前臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心醫師吳 育欣於原審法院院審理中結證稱：案內「HQ」霜進貨流程我 不清楚，因醫生僅負責給藥，及要求診間小姐給藥，本案98 年度他字第4677號卷第102頁之簽收資料，其上確為我簽名 ，但我完全沒有印象，亦不知係分次簽名或一次簽名等語（ 原審卷第87至88頁）；另證人吳美滿於本院100年3月2日上 午10時35分審理中結證稱：「（問：你現在在何處工作？） 臺中榮總。」、「（問：何時開始於臺中榮總工作？）95年 1月1日到臺中榮總門診。」、「（問：你在臺中榮總擔任何 職？）門診護士。」、「（問：何部門？）護理部。」、「 （問：你曾經在皮膚科擔任護士？）95年時有去支援。」、 「（問：在庭的陳怡如你是否認識？）認識。」、「（問： 你曾經在他執業的科別服務？）我跟過他的醫學美容門診及 皮膚科門診。」、「（提示98他字4677號偵查卷第102頁、 第104至106頁、第108至109頁）（問：這是否你的簽名？） 這是我的簽名。」、「（提示98他字4677號偵卷第103至108 頁）（問：這裡面是陳怡如的簽名？）她簽名時，我不在場 ，應該是吧。」、「（問：這些為什麼須要你簽名及陳怡如 簽名？）劉黛華說怕東西不見，或有什麼問題，叫我們幫他 簽名。」 等語，堪認劉黛華關於陳怡如究是否曾指示渠採 購上述「HQ」霜證述內容，以於原審法院所證為可採。則劉 黛華關於案內「HQ」霜使用，初次由洪勖峰與上述廠商接洽 ，後續採購部分，則由劉黛華負責，在案內「HQ霜」等物品 使用完畢時，由診間護士通知劉黛華，劉黛華辦理採購，購 入產品交給診間護士，未直接交給上開醫院皮膚科醫師，後 劉黛華因採購「HQ」霜交付予上開醫院皮膚科醫生使用並無 單據可資證明，再委請包含陳怡如、吳育欣在內等醫師在產 品採購資料上補簽名等，實為本案客觀之事實；另再佐以較 陳怡如更早進入上開醫院皮膚科任職之醫生閻忠揚（89年7 月份起）、黃勇學（88年起）、吳育欣（90年5月份起）等 人，在偵查中皆一致證稱於任職上開醫院皮膚科期間，由洪 勖峰主導上開醫院醫學美容，購入案內「HQ霜」，渠等根本 不知係未經主管機關核准而擅自製造者等語。是檢察官於起 訴書內以劉黛華於法務部調查局之證述、或於偵查中所稱「 …，陳怡如及相關使用之醫師，應該都知道這些對苯二酚導 入液非以藥品名義購入，否則他們若要使用，就會上網點選 等屬臆測證詞，抑或卷附經陳怡如簽名之「HQ」霜產品簽收 資料、暨沈瑞隆於調查中稱陳怡如知悉案內「HQ」霜並無核 准字號云云，遽爾推論陳怡如明知案內「HQ」霜等物品係屬 偽藥，而以衛材消耗品名義購入，作為認定陳怡如犯罪之證 據，尚嫌率斷。 ⒋另者，沈瑞隆於偵查中雖證稱：我知道醫學美容美診之三合 一藥膏所指係對苯二酚、維他命A酸、類固醇，洪勖峰稱該 產品係以耗材購入，我當時也沒想那麼多，醫師要申請三合 一藥膏，會先跟我說，我請醫師直接跟劉黛華提出，耗材係 由補給室領取，補給室會拿給醫師，再轉交給患者，他們會 擺在診間，由醫師交給患者云云（99年偵字第626號偵查卷 第109至112頁）；後於原審法院99年8月26日上午9時10分審 理中對於案內「HQ」霜係以耗材名義購入，及耗材之申請是 否需經醫師指示等節則證稱不清楚，明顯係避重就輕之詞， 不足採信；且沈瑞隆於偵查中所為證述，究係針對案內「HQ 」霜初次採購流程，抑或係歷次採購流程所為之證述，並未 明述，檢察官亦未究明，與劉黛華上開證稱採購後係將產品 交給診間護士，並未交給醫師等語明顯不符，參以沈瑞隆雖 為上開醫院皮膚科主任，然未參與醫學美容門診，亦據沈瑞 榮證稱在卷，沈瑞隆上開證言尚難採為不利陳怡如認定之依 據。 ⒌而上開醫院各單位之物料申請單，係由該單位負責申購作業 人員（行政人員或醫事人員皆可），登入該院補給資訊系統 後，依其作業需求提出品項或數量後，列印物料申請單紙本 ，送交該單位主管（或其授權人員）簽名確認後，送交該院 補給室辦理後續採購程序，故皮膚科技士劉黛華提出物料申 請單，並經皮膚科主管（按係沈瑞隆）簽章，已符合該院物 料申請規定；又該院物料申請程序，須由單位主管簽章同意 之人員，由資訊室核予操作補給作業系統之帳號密碼，始能 進入系統申請物料。一般而言，各單位之醫材庫存狀況均會 指派專責人員負責管理，並由該人員視作業需求進行補貨， 臺中榮民總醫院並未規定要求需經由醫師指示始能補貨，除 非各單位自行制定內部規定要求。該院皮膚科補貨流程為： 該科醫師需要之衛材用罄時，該科護士會通知該科負責補給 作業之劉黛華向院方提出申請，並依院方規定辦理等情，有 上開醫院99年6月15日中榮補字第0990009811號函在卷可稽 （原審院第61頁）；與劉黛華上開證稱由診間護士通知案內 「HQ」霜及凝膠用罄，由渠辦理申購程序之證述內容相符， 益徵劉黛華證稱陳怡如在任職期間從未指示渠購買案內「HQ 」霜及凝膠，亦未詢問過系爭產品來源等語，與事實相符， 堪可採信。則陳怡如既未曾指示劉黛華採購案內「HQ」霜及 凝膠，復無充足之證據足證陳怡如確實知悉該「HQ」霜及凝 膠乃以耗材名義購入及其相關採購流程，佐以案內放在診間 之「HQ」霜及凝膠，先經工讀生、護士分裝成小盒，再由醫 師視患者需要給用，不需要在上開醫院內部網站上點選，直 接當作贈品送給病患，亦據劉黛華於偵查中及吳育欣於原審 法院審理中分別證述明確（99年度偵字第626號偵查卷第117 至118頁、原審卷第88至90頁），難以事後自該「HQ」霜及 凝膠中檢出含有對苯二酚等西藥成分，即遽以認定陳怡如明 知為屬偽藥而供應。 ㈣案內「HQ」霜等物品含有對苯二酚等西藥成分，且係未經主 管機關核准而製造，為偽藥，並非陳怡如所明知而供應，已 如上開所述；然此情節，陳怡如是否因過失而不知、或能否 注意，本院之認定如下： ⒈按刑法上所稱之過失，係指對於構成犯罪事實之發生，應注 意，並能注意而不注意之情形。而有無上開情形，應就相關 事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即為概括 之推定，最高法院76年度臺上字第6440號、85年度臺上字第 2859號、98年度臺上字第7192號裁判意旨參照。 ⒉上開醫院各單位之物料申請單，由該單位負責申購作業人員 ，登入該院補給資訊系統後，依作業需求提出品項或數量後 ，列印物料申請單紙本，送交該單位主管或其授權人員簽名 確認，送交該院補給室辦理後續採購程序；又該院物料申請 程序，由單位主管簽章同意之人員，由資訊室核予操作補給 作業系統之帳號密碼，始能進入系統申請物料。一般而言， 各單位之醫材庫存狀況均會指派專責人員負責管理，並由該 人員視作業需求進行補貨，〈臺中榮民總醫院並未規定要求 需經由醫師指示始能補貨〉，除非各單位自行制定內部規定 要求。該院皮膚科補貨流程為：該科醫師需要之衛材用罄時 ，該科護士會通知該科負責補給作業之劉黛華向院方提出申 請，並依院方規定辦理等，已如上開所述。且查，醫師法第 28條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾 病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於 診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處分、用藥、施術 、或處置等行為的全部或一部均屬之；至於醫院藥品採購相 關事項，非屬醫師法規定之醫師業務範疇。有關醫學中心因 採購程序有瑕疵，誤進非法藥物或衛財，依醫療法第18條第 1項規定醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務， 負督導責任，另依同法第108條規定，醫療機構使用中央主 管機關規定禁止使用之藥物，處新臺幣五萬元以上五十萬元 以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目 或其全部或一部之門診、住院業務，處一個月以上一年以下 停業處分或廢止其開業執照。至於採購程序之論處乙節，非 屬醫療法規範事項，有行政院衛生署100年6月23日署授食字 第1000016363號函一件附於本院卷第175頁可憑。而陳怡如 是屬醫學中心之上開醫院皮膚科醫師，依據上開醫院與行政 院衛生署上述函文所載，案內「HQ」霜物品採購，並非陳怡 如業務，容無疑義，更非應負督導責任之醫師亦明。 ⒊而臺中榮民總醫院補給室庫房助理陳正和在偵查中結證稱： 「（問：對苯二酚屬藥品？）我看過電腦資料，92年開始， …。」、「（問：是跟誰買？）京美或佳妙，…。」、「（ 問：類固醇屬藥品嗎？）是。」、「（問：維他命A酸係屬 藥品嗎？）是。」、「（問：跟何廠商買是誰決定？）…， 申請單是長期合約就依標案，專案申請單使用單位提出後， 我們會要求使用單位要檢附使用單位。」、「（問：對苯二 酚是藥品，為何是以醫學美容材料購入？你們身為藥師，為 何均未提出異議？）本案爆發後，…，也才知道這是藥品。 …。」等語（99年度偵字第626號偵查卷第6至8頁）；則依 據臺中榮民總醫院補給室庫房助理即藥師陳正和證言，上開 醫院補給室就本案「HQ」霜等物根本未以藥品管理，上開醫 院補給室既未以藥品管理，採購本案「HQ」霜等物又非陳怡 如之業務職掌，復僅由劉黛華依據本案「HQ」霜等物數量狀 況呈沈瑞隆核准採購，綜此而論，陳怡如就本案「HQ」霜等 物內含上述西藥成份，且未經主管機關核准，實難認有何應 注意之義務。 ⒋另查，對苯二酚、維他命A酸、類固醇為皮膚科經常使用西 藥成份，為陳怡如所不爭執；另經本院函詢行政院衛生署對 苯二酚藥膏是否為皮膚科經常使用之常規用藥時，於100年2 月10日衛署醫字第1000002651號函復本院稱：「查該藥膏為 皮膚科醫療經常使用之常規用藥，其適應症包括肝斑、黑斑 之治療。」等語，有該函文附於本院卷第58頁可憑，對苯二 酚類藥膏係皮膚科經常使用之常規用藥，應無疑問。而對苯 二酚類藥品，既為皮膚科經常使用之常規用藥，非特殊藥品 ，並不須一定要經由京美公司或佳妙公司始能購得，此再參 諸陳怡如於本院審理期日提出行政院衛生署網頁內記載行政 院衛生署另有核准國內藥商永信藥品工業股份有限公司製造 生產（該網頁列印單附本院審理筆錄後），及黃勇學於偵查 中亦證稱另有「永信」、「永勝」、「杏輝」等公司生產「 HQ」霜類藥品等語（98年度他字第4677號偵查卷第280頁） ，堪認本案對苯二酚、維他命A酸、類固醇類西藥，僅是皮 膚科醫學一般用藥，非特殊用藥，除京美公司與佳妙公司外 ，可向其他經主管機關核准製造藥商購得，並無任何困難， 當可認定。 ⒌綜合上述說明，陳怡如為屬醫學中心之上開醫院醫院醫師， 該醫院之醫、藥分流，案內「HQ」霜物品採購，非陳怡如業 務，陳怡如亦非督導藥品採購之負責醫師，本案「HQ」霜如 何採購陳怡如實無負應注意之義務；另佐以劉黛華證稱從未 告知本案「HQ」霜是向京美公司與佳妙公司採購，該醫院補 給室之陳正和則證稱本案「HQ」霜從未以藥品管理，及「HQ 」霜所含對苯二酚類西藥為皮膚科醫學經常常規用藥，非特 殊用藥，暨黃勇學證稱在國內另有多家製藥廠商，經主管機 關核准製造「HQ」霜成分之藥品，陳怡如亦提出行政院衛生 署網頁所列核准製造「HQ」霜藥品之廠商等，並非一定須經 京美公司、佳妙公司始能購得「HQ」霜內之藥品等客觀事證 ，製造本案「HQ」霜廠商京美公司與佳妙公司未經主管機關 核准製造，陳怡如既不能認定有何注意之義務，後因而提供 予就診病患使用，自不足認定應負何過失責任至明。 ⒍至於檢察官在起訴書所提佳妙公司客戶訂購單、上開醫院支 出憑證黏存單、物料申請單及所附京美、佳妙公司所開立之 統一發票、上開醫院違反藥事法蒐證照片、行政院衛生署藥 物食品檢驗局檢驗報告書、佳妙公司應收帳款對帳單、物料 交訂貨通知單、行政院衛生署98年1月6日衛署藥字第097009 1535號函、97年2月4日上午10時30分許之臺中市衛生局稽查 工作紀錄表、京美公司之統一發票、訂貨單、送貨單、美容 液4%送貨單、通訊錄等文書證據附卷，與佳妙公司所生產之 「4%HQ」霜三瓶、京美公司所製造之2%至4%HQ三合一凝膠七 瓶扣案部分，僅能證明上開醫院確有向京美公司與佳妙公司 購買本案「HQ」霜之事實，尚無從執以作為陳怡如犯有檢察 官在起訴書所指犯有藥事法第83條第1項犯罪之憑據。 六、至於同曾在上開醫院皮膚科任職醫師洪勖峰、吳育欣、黃勇 學、閻忠揚四人，固亦因使用本案「HQ」霜，而經檢察官認 定該四人犯有藥事法第83條第1項之罪為緩起訴處分確定。 然洪勖峰、吳育欣、黃勇學、閻忠揚四人，係自上開醫院離 職後，自行開設美容科診所（洪勖峰、黃勇學、閻忠揚）、 或轉至行政院衛生署署立豐原醫院（吳育欣）任職，而由其 本人親自向京美公司或佳妙公司購入與本案相同「HQ」霜， 洪勖峰、吳育欣、黃勇學、閻忠揚四人在偵查中並同意以公 益捐款為條件，由檢察官為緩起訴處分，洪勖峰、吳育欣、 黃勇學、閻忠揚四人所為而經檢察官緩起訴處分當係肇因於 親自向京美公司、佳妙公司購買上述「HQ」霜，與陳怡如上 開所為情節迥異，難以比擬援用，是洪勖峰、吳育欣、黃勇 學、閻忠揚四人上述經檢察官緩起訴處分部分，並不足以據 為陳怡如不利之認定。 七、是綜上所述，本案臺中榮民總醫院就上述未經主管機關核准 而製造之「HQ」霜採購，在行政作為上固有疏失，然此行政 疏失並不能歸責於陳怡如，是陳怡如上開所辯，應可採信。 此外，又查無其他積極證據足認陳怡如犯有何檢察官在起訴 書所指違反藥事法第83條第1項之罪，揆諸上開說明，檢察 官所舉列之證據既不能證據證明陳怡如犯有藥事法第83條第 1 項之罪，應依法應諭知無罪之判決。 八、原審判決，以陳怡如不能證明有供應、轉讓上述未經主管機 關核准製造而含西藥成分「HQ」霜之故意，不構成檢察官起 訴書所指違反藥事法第83條第1項之罪，然就供應、轉讓上 述含西藥成分「HQ」霜予就診病患具有過失，而變更檢察官 起訴法條，依據刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段、 藥事法第83條第3項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、 刑法施行法第1條之1等規定予以論科，雖非無見。惟查，本 案並不能證明陳怡如有供應、轉讓上述未經主管機關核准製 造而含西藥成分「HQ」霜之故意，亦無法證明陳怡如就此供 應、轉讓「HQ」霜應負過失責任等節，皆如上開所述，檢察 官以本案陳怡如應係犯藥事法第83條第1項之罪、及原審量 刑過輕為由提起上訴，並無可採，為無理由；而原審未詳為 審酌上述情節，遽以陳怡如就供應、轉讓上述「HQ」霜予就 診病患使用具有過失責任，變更檢察官起訴法條，改以藥事 法第83條第3項之罪論處，亦屬有誤，無可維持；陳怡如以 否認犯罪為由提起上訴，自屬可採，為有理由，應由本院將 原審判決予以撤銷，另就陳怡如被訴犯罪，為無罪判決之諭 知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 簡 源 希 法 官 梁 堯 銘 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 陳怡如不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡 芬 芬 中 華 民 國 100 年 11 月 1 日