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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　99年度重上更(二)字第54號 上　訴　人 即　被　告　卓文華 選任辯護人　陳武璋　律師 上　訴　人 即　被　告　蔡光吉 選任辯護人　羅豐胤　律師 　　　　　　黃靖閔　律師 上　訴　人 即　被　告　姜洪興 指定辯護人　許盟志　律師 上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第 161號中華民國94年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投 地方法院檢察署93年度偵字第3942、4173、4227號、94年度偵字 第589、590、755、756、757號），提起上訴，判決後經最高法 院第2次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於卓文華、姜洪興及蔡光吉部分，均撤銷。 卓文華共同連續公務員經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑 拾伍年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以 罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權捌年。未扣案之 犯罪所得財物新臺幣壹佰柒拾壹萬元應與蔡光吉連帶追繳沒收 ，如全部或一部無法追繳時，以其與蔡光吉之財產連帶抵償之 ；共犯姜洪興自動繳交之犯罪所得財物新臺幣捌萬元沒收之； 未扣案之犯罪所得財物新臺幣壹佰肆拾萬元應與姜洪興、劉志 恆連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與姜洪興 、劉志恆之財產連帶抵償之。 蔡光吉共同公務員經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年 ，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與 陸個月之日數比例折算，褫奪公權陸年；未扣案之犯罪所得財 物新臺幣壹佰柒拾壹萬元應與卓文華連帶追繳沒收，如全部或 一部無法追繳時，應以其與卓文華之財產連帶抵償之。又公務 員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒 刑柒年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣參仟元折算壹日，褫奪公權肆年；未扣案之犯罪所得財物新 臺幣貳拾柒萬元應予追繳，並發還與林冠伯（原名林弘斌）， 如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒 刑拾伍年，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役， 以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權陸年。未扣案 之犯罪所得財物新臺幣壹佰柒拾壹萬元應與卓文華連帶追繳沒 收，如全部或一部無法追繳時，應以其與卓文華之財產連帶抵 償之；未扣案之犯罪所得財物新臺幣貳拾柒萬元應予追繳，並 發還與林冠伯，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之 。 姜洪興共同連續公務員經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑 壹年拾月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣參仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾 萬元，褫奪公權參年，自動繳交之犯罪所得財物新臺幣捌萬元 沒收之；未扣案之犯罪所得財物新臺幣壹佰肆拾萬元應與卓文 華、劉志恆連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其 與卓文華、劉志恆之財產連帶抵償之。 犯罪事實 一、卓文華自民國91年3月1日起至93年11月10日止擔任南投縣仁 愛鄉之鄉長，負責綜理督導仁愛鄉鄉政推展及各項工程採購 發包、工程款請領等業務，並於仁愛鄉鄉公所辦理各項公用 工程時，為經辦主管人員；蔡光吉於下列犯罪事實欄一、（ 一）、（二）所示之期間為南投縣仁愛鄉鄉公所建設課之課 長（於93年11月10日停職），仁愛鄉公所工程發包、招標等 業務，均由其負責綜合主管辦理，均為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；姜洪興於下 列如犯罪事實欄一、（三）所示由仁愛鄉鄉公所辦理之「法 治村部落電視共同天線視訊工程」（預算經費來源係由行政 院原住民委員會補助），依政府採購法第94條、採購評選委 員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定， 獲聘為評選委員，於上開屬公用工程採購案之評選等部分授 予公權力之行使而具有法定職務權限，屬授權公務員，並於 以下如犯罪事實欄一、（四）所示由仁愛鄉鄉公所建設課承 辦之「無線電及廣播器材購置計畫委託設計及安裝工程」， 擔任中國電視事業股份有限公司（以下簡稱中視公司）賑助 仁愛鄉鄉公所捐款執行小組組長【因中視公司為賑助九二一 地震災後重建而捐款與仁愛鄉鄉公所（該款項於89年10月13 日入仁愛鄉鄉公所公庫代收款9569號專戶，而屬公款之性質 ），仁愛鄉鄉公所乃會同中視公司等單位訂定「中國電視公 司賑助仁愛鄉九二一災後重建工作審議委員會設置要點」， 並設置災後重建工作審議委員會、捐款執行小組，且由仁愛 鄉鄉公所建設課發包辦理「仁愛鄉無線電及廣播器材購置計 劃委託設計及安裝工程」之公用工程】，綜合各項重建業務 之承辦等工作【姜洪興就如犯罪事實欄一、（四）所示工程 ，雖非身分公務員或授權公務員，但與具公務員身分且經辦 該公用工程之卓文華及不具有公務員身分之劉志恆，具有經 辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，詳如下述】。詎卓文 華竟本於其擔任仁愛鄉鄉長之公務員身分，基於經辦公用工 程收取回扣之概括犯意【指以下如犯罪事實欄一、（一）、 （三）、（四）所示部分】，並先、後與擔任仁愛鄉鄉公所 建設課課長而亦具有公務員身分之蔡光治共同基於經辦公用 工程收取回扣之犯意聯絡【指下列如犯罪事實欄一、（一） 所示部分，起訴書誤載卓上龍亦為共犯】，及與姜洪興、劉 志恆（劉志恆由原審法院通緝中。劉志恆因經常與卓文華等 人至臺中市酒店飲宴，而與卓文華等人熟識，並經常引薦廠 商承攬仁愛鄉公所之工程）共同基於經辦公用工程收取回扣 之概括犯意聯絡【指以下如犯罪事實欄一、（三）、（四） 所示部分】；蔡光吉則另行單獨基於利用職務上之機會，以 詐術使人將本人之物交付之犯意【指下列如犯罪事實欄一、 （二）所示部分】，而為下列之行為： （一）有關卓文華、蔡光吉共同經辦「仁愛鄉公所（含代表會） 辦公廳舍室內裝修設施統包工程（下稱裝修工程）」收取 回扣部分： 緣於92年8月間，南投縣仁愛鄉公所規劃編列經費新臺幣 （下同）1140萬2355元，辦理辦公室之室內裝修工程，並 於92年8月28日，將上開工程與仁愛鄉民代表會編列經費 之裝修工程，合併上網公告辦理「仁愛鄉公所（含代表會 ）辦公廳舍室內裝修設施統包工程」之招標事宜，採最有 利標方式，於92年9月10日開標。因承攬工程及經常參加 飲宴往來而與卓文華、蔡光吉熟識之林冠伯（原名林弘斌 ），於上開裝修工程上網公開招標前，即經由時任仁愛鄉 公所建設課長之蔡光吉，事先得知仁愛鄉公所有上開裝修 工程，林冠伯遂邀友人即臺灣全錄股份有限公司（以下簡 稱全錄公司）之業務員陳盛豪至現場勘查，經陳盛豪評估 後認有利潤可圖，即由林冠伯私下向蔡光吉探詢上開裝修 工程可否交由渠等承攬，經蔡光吉同意後，林冠伯即與陳 盛豪謀議，以全錄公司之名義參與投標、承攬。卓文華則 於92年9月間某日，指示亦有收取工程回扣款犯意聯絡之 蔡光吉，向林冠伯表示承攬上開仁愛鄉公所裝修工程須支 付15%的工程回扣款（即171萬元），蔡光吉乃依卓文華之 指示與林冠伯達成上開工程款回扣之協議。林冠伯隨即與 陳盛豪謀議，以全錄公司之名義參與投標、承攬上開裝修 工程，陳盛豪亦同意支付上開仁愛鄉公所裝修工程款項之 15%作為回扣款。上開裝修工程招標期間，因無其他廠商 領標，林冠伯、陳盛豪惟恐投標之合格廠商未達3家而流 標，為確保仁愛鄉公所確能開標決標，並使全錄公司能順 利得標，林冠伯、陳盛豪遂於92年9月10日開標前之某日 ，由陳盛豪聯絡知悉上情且本身並無意投標之將心造型設 計有限公司（以下簡稱將心公司）負責人郭漢隆、凡谷室 內裝修設計有限公司（以下簡稱凡谷公司）負責人廖偉傑 （林冠伯、陳盛豪、郭漢隆、廖偉傑、將心公司、凡谷公 司等所為違反政府採購法案件，另由原審法院改以簡易判 決處刑）。劉志恆、廖偉傑，取得郭漢隆、廖偉傑同意而 容許借用其所代表之將心公司、凡谷公司名義參加投標， 押標金、投標資料由陳盛豪負責，郭漢隆則負責撰寫3家 公司服務建議書，因將心公司、凡谷公司並無意願投標， 故郭漢隆即簡略製作將心公司、凡谷公司之服務建議書（ 前開2家公司之服務建議書僅數頁），除藉以形式上符合3 家廠商參加投標資格外，亦突顯全錄公司參與投標之優勢 ，並由陳盛豪、郭漢隆於92年9月10日上午，分持全錄公 司、將心公司及凡谷公司之投標文件至仁愛鄉公所開標室 參與投標。仁愛鄉公所則於92年9月10日上午10時許，進 行開標，因上開裝修工程案僅有全錄公司、將心公司及凡 谷公司參與競標，全錄公司乃順利獲取評選委員之最高分 ，而優先取得議價，進而標得上開裝修工程。卓文華於全 錄公司標得上開裝修工程後之某日，即以電話要求林冠伯 依之前的約定交付15%的工程回扣款，林冠伯、陳盛豪為 避免交付工程回扣一事被全錄公司發覺，遂於92年9月26 日，由陳盛豪藉支付下包廠商將心公司工程款（備料款） 之名義，向全錄公司請領工程款，而取得中國信託商業銀 行敦北分行所簽發、面額171萬元之支票1紙（支票號碼： AG0000000號），並由郭漢隆囑咐不知情之吳章琦於當日 存入將心公司設於中國信託商業銀行敦北分行帳戶後，提 領123萬7000元交付予陳盛豪、林冠伯收取。陳盛豪、林 冠伯於收取該筆款項後，即由陳盛豪駕車載林冠伯至南投 縣埔里鎮阿波羅飯店，與原先約定的卓文華碰面，以便依 約支付卓文華的工程回扣。林冠伯、陳盛豪與卓文華於埔 里鎮阿波羅飯店一樓真鍋咖啡廳碰面後，林冠伯乃當面將 工程款10%的回扣計113萬元（以牛皮紙袋包裝）交付予卓 文華，卓文華於收受此筆回扣完畢後，即將該牛皮紙袋交 給當天載其至阿波羅餐廳而無事前或事中共同或幫助收受 回扣犯意之卓上龍，並指示卓上龍清點金額，卓上龍雖預 知該牛皮紙袋內所裝的錢，並非光明正大，仍予以收受（ 卓上龍所為貪污治罪條例第15條之犯行，經臺灣南投地方 法院以98年度訴字第173號判處有期徒刑1年6月，褫奪公 權4年；減為有期徒刑9月，褫奪公權2年，緩刑3年，並應 向公庫即南投縣政府設在臺灣銀行南投分行之帳號：0000 00000000號帳戶支付新臺幣15萬元，經卓上龍提起上訴後 ，已於100年6月29日由本院以100年度上訴字第375號判決 上訴駁回在案），將該牛皮紙袋拿到阿波羅飯店內的廁所 清點，待清點金額與卓文華所說的金額無誤後，即告知卓 文華，卓文華、卓上龍隨即離開阿波羅飯店，當晚卓上龍 載卓文華回到卓文華埔里住處後，前開裝有回扣113萬元 的牛皮紙袋即由卓文華取走。至於剩餘的5%的回扣（即58 萬元），則由林冠伯另行向朋友籌錢後，於92年11月3日 之前某日，先以電話聯繫蔡光吉，於92年11月3日，由林 冠伯依約定親自攜款，前往蔡光吉之南投縣埔里鎮住處， 當場交付回扣款現金58萬元予蔡光吉。卓文華、蔡光吉即 利用經辦裝修工程的機會，共同收取裝修工程的回扣合計 171萬元。 （二）有關蔡光吉利用督辦裝修工程之職務上機會，以詐術使人 將本人之物交付部分： 蔡光吉利用上開裝修工程因包含辦理代表會之室內裝修， 且其身為建設課課長職務上主管承辦工程之機會，另行基 於利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之犯意 ，於92年10月間某日，向林冠伯佯稱仁愛鄉代表會室內裝 修部分工程經費179萬元，亦需交付約15%的回扣（即27萬 元）予仁愛鄉民代表會主席陳世光（不知情），並於92年 10 月10日打電話予林冠伯，聲稱陳世光將於同年10月出 國，需款孔急，要求林冠伯趕快交付，林冠伯不疑有他而 陷於錯誤，另向陳盛豪借款支付，並於92年10月13日，再 赴蔡光吉位於南投縣埔里鎮的住處，交付現金27萬元予蔡 光吉，請其轉交代表會主席陳世光，而以上開方式，利用 職務上之機會，向林冠伯詐取財物27萬元得逞。 （三）有關經辦「法治村部落電視共同天線視訊工程」（下稱視 訊工程）部分： 緣仁愛鄉公所於92年間經行政院原住民委員會補助經費辦 理上開視訊工程，劉志恆經王錦燦介紹後，與臺中市科衛 實業股份有限公司（以下簡稱科衛公司）股東黃志成洽談 承攬視訊工程之意願，並由該公司先代為製作設計圖及工 程概算等工程招標資料，藉以提供仁愛鄉公所參考。仁愛 鄉公所乃於92年4月7日，以統包之方式，辦理視訊工程之 公開招標，劉志恆並於視訊工程公開招標之公告前，即向 黃志成表示需留意視訊工程之招標相關訊息，嗣仁愛鄉公 所於92年4月10日上網公告，於同年4月28日開標，科衛公 司原以317萬6513元參加競標，於開標後，科衛公司經評 選優先議價，改以304萬3000元之價格承攬。視訊工程決 標後數週，卓文華承前之概括犯意，與姜洪興及劉志恆等 人共同基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，推由 劉志恆、姜洪興向黃志成索取視訊工程款項之15%（即45 萬元）作為工程回扣款，黃志成為求視訊工程之請款順利 及期待後續得以承攬仁愛鄉公所之其他工程，乃同意交付 上開回扣。工程發包後，姜洪興、劉志恆經由卓文華指示 ，向黃志成收取回扣，姜洪興與劉志恆遂於92年5月中旬 某日下午，至臺中市科衛公司樓下對面泡沫紅茶店，由黃 志成交付15萬元給劉志恆收取；其後，劉志恆於92年9月 間某日，先以電話聯絡黃志成收取回扣，再打電話約姜洪 興於同日在臺中市科衛公司樓下見面，黃志成依約於科衛 公司之辦公室交付回扣款20萬元予劉志恆，劉志恆旋即下 樓與姜洪興見面，交付以信封包裝之回扣款予姜洪興，並 告知將該信封內裝之10萬元回扣款轉交予卓文華，姜洪興 收取後，即驅車前往南投縣南峰高爾夫球場，於當天下午 2 、3時許，在往南峰高爾夫球場途中，將前開劉志恆所 轉交之回扣款交予卓文華收取。嗣姜洪興為支付其個人之 修車費用，經卓文華同意以視訊工程之剩餘回扣款支應其 修車費用，即於92年10月24日，先以電話聯絡黃志成欲收 取剩餘之回扣款，隨即親自至臺中市○○區○○路1段848 之1號3樓黃志成之辦公室，由黃志成吩咐該公司不知情之 會計吳雅慧轉交現金回扣款8萬元予姜洪興收取（剩餘之 回扣款為10萬元，惟姜洪興此部分實際上所收得之回扣款 僅8萬元）。卓文華、姜洪興、劉志恆於該工程以上開方 式共同收得黃志成交付之回扣款合計43萬元（另2萬元未 收取）。姜洪興於偵查中自白，並於本審審理時自動繳交 其自己實際收取之前開回扣8萬元（姜洪興共繳付10萬元 ，惟本院認定其此部分自己實際所收之回扣僅為8萬元） 。 （四）有關「無線電及廣播器材購置計畫委託設計及安裝工程」 （下稱廣電工程）部分： 緣中視公司為賑助九二一地震災後重建而捐款與仁愛鄉鄉 公所（該款項於89年10月13日入仁愛鄉鄉公所公庫代收款 9569號專戶，而屬公款之性質），仁愛鄉鄉公所為執行上 開已入公庫之公款，乃會同中視公司等單位訂定「中國電 視公司賑助仁愛鄉九二一災後重建工作審議委員會設置要 點」，並設立執行小組，且由仁愛鄉鄉公所建設課發包辦 理含廣電工程在內之相關重建工程，卓文華擔任仁愛鄉鄉 長，主管監督上開工程並經辦核撥工程款等事項，姜洪興 則為中視公司賑助仁愛鄉鄉公所捐款執行小組組長，綜合 各項重建業務之承辦等工作。仁愛鄉公所於92年9、10月 間，欲以公開招標方式辦理廣電工程，工程經費為1200萬 元，卓文華、姜洪興與劉志恆又承前開共同收取回扣之概 括犯意聯絡，於廣電工程公告招標前，劉志恆先行居間找 維大企業有限公司（以下簡稱維大公司）實際負責人吳和 東洽談廣電工程承攬事宜，吳和東經核算承攬廣電工程， 認有利可圖，表示有參與承攬之意願，卓文華遂透過劉志 恆向吳和東索取廣電工程之工程款15%作為回扣款。廣電 工程嗣經第一次招標流標後，於92年10月21日，辦理第二 次招標開標，維大公司以1070萬3000元得標。92年11月11 日及同年12月5日，姜洪興即依卓文華之指示，先後去電 欲向吳和東分別收取部分回扣款20萬元、30萬元，因工程 款尚未核撥下來，而遭吳和東予以婉拒，繼於93年1月間 ，辦理廣電工程第一次估驗請款時，姜洪興經卓文華之指 示，再次要求吳和東交付先前所約定之15%的回扣款，吳 和東乃於93年1月16日，利用至仁愛鄉公所瞭解工程請款 進度時，當面向卓文華確認廣電工程回扣款的交付事宜。 同年1月20日，吳和東赴仁愛鄉公所領取面額465萬4260元 之廣電工程款公庫支票後，即以電話通知其妻蘇瓊芬，自 維大公司設於臺灣銀行大里分行第000000000000號帳戶， 以語音轉帳之方式轉帳150萬元至該公司另設於臺灣銀行 黎明分行第000000000000號帳戶，蘇瓊芬再提領現金140 萬元交予吳和東，當日吳和東即在其臺中市○○○街○○號 住處，將回扣款中之部分即105萬元交由劉志恆收取（其 餘之回扣款則尚未收取）。 二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、有關法務部調查局93年11月12日調科參字第09300448030號 測謊報告書（見93年度偵字第3942號卷第138頁），被告卓 文華及其辯護人雖以被告卓文華患有動線硬化高血壓性心臟 病、竇性心律不整、高血脂病、兩側肺氣管發炎等疾病，客 觀上不宜作測謊，且被告卓文華於測謊前一晚飲酒過量、睡 眠嚴重不足，測謊當天上午8時左右即被調查員帶著到處奔 波、詢問，顯不適宜測謊，因認上開對於被告卓文華之測謊 報告書不具有證據能力云云；又被告蔡光吉及其辯護人則以 被告蔡光吉除有呼吸系統之疾病外，其係在調查站長時間接 受訊問後，應調查員之要求臨時作測謊鑑定，當時被告蔡光 吉對於測謊質問之問題，是否真實明白、瞭解其中實質意義 ，不得而知云云，而爭執前開測謊報告書不具有證據能力云 云（見本審卷第77頁正、反面）。惟按送鑑單位依刑事訴訟 法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就 鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之 書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而前開機關之鑑定 報告，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：1、經受 測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要 之壓力。2、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3、 測謊儀器品質良好且運作正常。4、受測人身心及意識狀態 正常。5、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得 賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定 之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院 或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定， 同法第208條亦有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經 過及其結果（最高法院97年度臺上字第123號判決意旨參見 ）。參以「電腦測謊鑑定過程參考資料」（見同上卷第139- 179頁）所示，被告卓文華、被告蔡光吉於前開測謊施測前 ，經告以得拒絕受測等權利後，仍均同意接受測謊，有測謊 同意書2紙在卷可稽（見同上卷第142、157頁），且被告卓 文華之「測謊對象身心狀況調查表」，雖「痼疾」欄勾選有 痛風、肝病、胃病、心律不整，惟於「服用藥物」欄關於習 慣性服藥部分僅載有「降尿酸、肝、胃（偶而）」，尚無被 告卓文華及其辯護人主張影響其測謊效力之動線硬化高血壓 性心臟病、竇性心律不整、高血脂病、兩側肺氣管發炎等疾 病；又前開「測謊對象身心狀況調查表」，雖復載有被告卓 文華於測試前一日宿醉、睡眠時間大約5、6小時，惟於施測 前已給予半小時之休息，並先施以數字測試法以測試其生理 符合於測謊（見同上卷第143-149頁）。而被告蔡光吉之「 測謊對象身心狀況調查表」，其「痼疾」欄雖載有「鼻竇炎 、鼻塞」，惟於「服用藥物」及「就醫情形」欄則均未載有 因上開鼻竇炎、鼻塞或其他呼吸道疾病服藥及就醫之情事， 且被告蔡光吉亦經先行以數字測試法測試其生理狀況合乎測 試條件後，始施予測謊（見同上卷第158-164），又依上開 測謊所示之問題內容，客觀上並無艱難之文字而使被告蔡光 吉不得明白瞭解其文義之語句。基上所陳，且依「電腦測謊 鑑定過程參考資料」所示，前開法務部調查局測謊報告書， 形式上已符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即被告同 意配合而簽有測試具結書，該局鑑識科測謊組測謊員亦經良 好之專業訓練與相當之經驗，且測謊儀器品質良好，運作正 常，被告身心及意識狀態正常，測謊環境亦屬良好，無不當 之外力干擾等要件。觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事 項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過 及其結果，核與法定記載要件相符，且本案實施測謊之人員 ，係由法務部調查局具測謊專業之林振興擔任，其於78年赴 美國BACKSTER測謊學校受訓畢業，於86年業已取得美國測謊 協會人員資格，且從事測謊工作已久，測謊之經驗與實務歷 練豐富（參見同上卷第176-178頁），是本案實施測謊之林 振興，顯具有專業之知識、技能及經驗，所測試之問題及其 方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。被告卓文 華、蔡光吉及其等之辯護人，以前詞爭執前開法務部調查局 測謊報告書之證據能力，尚無可採。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，亦 即新修正之刑事訴訟法對傳聞證據原則上認為不具證據能力 ，除非有同法第159條之1至之5之情形，始例外承認具有證 據能力。又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。本件以下所引用之證人於偵查中向檢 察官所為之陳述，既經其等具結後就親自見聞之事而為陳述 ，又查無不法取供之情事，並無不可信之特別情況，依刑事 訴訟法159條之1第2項規定，均有證據能力，自得作為證據 。 三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發。96年7月11日公布修正前通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項定有明文。本件卷附之行動電話監聽 錄音內容，係經臺灣南投地方法院檢察署檢察官核准通訊監 察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之通訊 監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無 不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄 音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍 應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物； 刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合 法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊 監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶 或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第 165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字 第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本案 卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述； 而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審、本院提示予 檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前，對各該譯文 之內容均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均 具有證據能力。 四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定之證據，均經本審於審理時當庭 直接提示而為合法之調查，到庭檢察官、被告卓文華、蔡光 吉、上2被告及被告姜洪興之辯護人（被告姜洪興由本院行 一造辯論），均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前 開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為 適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5 之規定，具有證據能力。 貳、實體認定方面： 一、有關裝修工程，被告卓文華、蔡光吉共同收取回扣部分： （一）訊據上訴人即被告卓文華、蔡光吉均矢口否認有此部分收 取回扣之犯行： １、被告卓文華之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：其從不知 道15%的回扣說法是從哪裡來的，全部涉案的三家廠商都 是從林冠伯口中知道，未曾指示或授意被告蔡光吉索取工 程回扣，且與林冠伯不熟悉，92年9月16日前從未與林冠 伯通過電話，況林冠伯並非得標廠商，豈有向非得標廠商 索取工程回扣之可能，林冠伯怎麼跟郭漢隆、陳盛豪或其 他人來圖謀仁愛鄉鄉公所工程，被告卓文華實在不知道， 亦不知林冠伯到底扮演何角色，整個工程發包程序都是依 政府採購法，被告卓文華係簽呈准依規定辦理。又將心公 司之吳章綺雖有提領交付171萬元給林冠伯及陳盛豪，然 林冠伯、陳盛豪卻將其中47萬3000元匯給余仁傑，又如何 能確保其兩人未侵吞該筆款項之全部或其中一部分？再被 告卓文華與林冠伯在阿波羅飯店見面係因九二一地震後， 鄉公所租用仁愛鄉高農體育館已經三年，該校劉校長一直 詢問什麼時候可以搬離體育館，直到92年9月26日接獲幕 僚的通知說承包裝修工程的廠商要南下南投，所以急著與 他們見面，才到阿波羅飯店，並非如起訴書所載於同年9 月10日開標後隨即打電話給林冠伯要求10%的回扣，到了 阿波羅飯店後，見到林冠伯介紹陳盛豪為工程之承辦人， 卓上龍隨後趕來，被告卓文華就與陳盛豪談及有關工程進 度等問題，當時沒有看到所謂的手提袋、牛皮紙袋或任何 金錢，並未以鄉長名義去向廠商索取回扣，且林冠伯供稱 係將裝有113萬元之牛皮紙袋交給被告卓文華，然陳盛豪 則供稱林冠伯交給被告卓文華的是公事包，牛皮紙袋與公 事包，相去千里，不可能搞錯，林冠伯、陳盛豪所供不符 ，令人合理懷疑所謂有交付113萬元給被告卓文華云云， 應非實情，且收取回扣焉有選擇於大庭廣眾，且係用餐時 間之理。林冠伯供稱於92年11月3日，有到被告蔡光吉家 交付58萬元云云，惟58萬元並非小筆金錢，如確有交付58 萬元，為何林冠伯卻未能交待58萬元現金之來源，其供詞 是否屬實，有合理之可疑。再依陳盛豪所供，其於90年底 ，第一天認識林冠伯時，林冠伯就說跟他合作的案子必須 另外付15%的錢，而本件工程於92年9月10日才決標，林冠 伯在90年間，即對陳盛豪說與他合作的工程必須另外付15 %的錢，衡情15%的錢，應是林冠伯要求之報酬，而非要付 給公務員的回扣，此可佐證林冠伯所供不實，很有可能是 林冠伯個人單獨或與陳盛豪共同以須交付回扣之說，向得 標廠商詐騙金錢。另92年9月26日，被告卓文華在埔里心 園餐廳與仁愛鄉公所各主管等人聚餐後，有至他處續攤， 當晚是由潘一全議員之兩位友人護送返回埔里住處，卓上 龍所稱送被告卓文華回家時，由被告卓文華取走裝有113 萬元回扣現金等供述，完全不實。雖被告蔡光吉於原審坦 承林冠伯於92年11月3日曾到其住處，然此與林冠伯有無 交付58萬元之待證事實，相去千里，何能僅以林冠伯當日 曾到被告蔡光吉家一事，即推論林冠伯當日確有交付58萬 元工程回扣給被告蔡光吉？且本案之監聽內容均無被告卓 文華與林冠伯之對話，更談不上林冠伯所述被告卓文華有 要求回扣事宜，被告卓文華並未收取回扣云云。 ２、被告蔡光吉之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：被告蔡光 吉未與被告卓文華共同收取工程回扣，其係依法執行招標 職務，廠商來投標，都很熱心地答應他們來投標，不會限 制他們來，被告蔡光吉從來沒有向廠商說過要收取回扣。 被告蔡光吉身為仁愛鄉鄉公所建設課主管，依據得標廠商 全錄公司之請求，會簽相關單位後，同意該公司暫時停工 、變更設計、復工展期等情事，並特別提醒該公司必須注 意施工品質及期限，在在顯示被告蔡光吉確實本諸依法行 政之原則處理本件相關工程事宜，其間並無任何不法情事 。林冠伯於92年11月3日突然到被告蔡光吉住處，被告蔡 光吉不好意思拒絕，所以請他進入屋內，但不是送回扣， 不能僅以證人林冠伯之單一證詞即遽認被告蔡光吉有被訴 之犯行，且林冠伯未提出58萬元之資金來源，有違一般經 驗法則，依證人陳世光證稱被告蔡光吉未向其提及代表會 裝修工程之回扣事宜等語、證人即被告蔡光吉之妻吳靜蘭 證述林冠伯在92年10月間某天晚上有來住處，其只見過林 冠伯1次，當時林冠伯係雙手空空的，沒有攜帶任何物品 來訪，林冠伯大約停留十幾分鐘，他離開時沒有留下任何 東西，林冠伯離開後，被告蔡光吉沒有轉交任何東西給我 等語，足認證人林冠伯之指證與事實不符，且證人林冠伯 稱其知道被告蔡光吉所說的準備，是要準備回扣的事，是 從討論這個工程那時的感覺，被告蔡光吉所說的就是回扣 的意思等語，係屬證人林冠伯個人臆測之詞，不足採信。 再者有關58萬元之來源，林冠伯說錢是向陳盛豪借的，陳 盛豪卻說該筆58萬元之回扣款是林冠伯向他的朋友借的， 然後林冠伯再向陳盛豪借60萬元來還給他的朋友云云，林 冠伯與陳盛豪之說詞相互矛盾，不足採信云云。 （二）經查： １、被告卓文華自91年3月1日起至93年11月10日止擔任南投縣 仁愛鄉鄉長；被告蔡光吉則自83年10月22日起至93年11月 10日止在仁愛鄉公所任職（離職證明書所載之職稱為課長 ）等情，有「南投縣仁愛鄉公所離職證明書」2件（見原 審卷三第306、307頁）在卷可憑，且有南投縣仁愛鄉公所 100年9月13日仁鄉建字第1000016971號函附之查明事項說 明表、南投縣選舉委員會91年1月13日投選一字第0911100 0367號函、南投縣選舉委員會91年2月1日投選一字第0911 1000368號公告（見本審卷二第91-96頁）。被告卓文華、 蔡光吉於行為時均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員身分，先予敘明。 ２、被告卓文華、蔡光吉確有共同收取工程回扣之犯罪事實， 業據證人林冠伯、陳盛豪於證述明確： （1）證人林冠伯於原審證稱：「（問：回扣錢如何給付？）全 錄給將心的備料錢，是用這個名目」「（問：得標後蔡光 吉有無說10%要給鄉長，5%要給建設課長？）有（沉思後 回答），但何時忘記了」「（問：是否有對陳盛豪說卓文 華有打電話給你，你才要向全錄公司籌錢來用？）有，我 是要將錢支付給卓文華的」「（問：92年9月26日你帶去 南投的禮物，是否是這筆錢？）我是9月26日拿去的沒錯 」「（問：92年9月26日你有去全錄公司找陳盛豪？）有 」「（問：當天（指9月26日）全錄公司有否開給陳盛豪1 張要給將心公司171萬元的支票？）有」「（問：拿了這 張171萬元支票時有無交給將心公司？）這張支票是全錄 公司開給將心公司的，將心公司派員工到銀行來領的」「 （問：吳章綺在調查站說當天她提領171萬元現金交給你 跟陳盛豪？）是的」「（問：吳章綺有無叫你簽收據？） 有，是我跟陳盛豪簽的」「（問：領完後你們有無將其中 473,000元匯入余仁傑的中國信託銀行城東分行帳戶？） 我有匯入，但我忘記匯入多少錢」「（問：之後拿剩餘的 現金到何處？）埔里」「（問：是陳盛豪開車載你去？） 是的」「（問：為何與卓文華約在阿波羅餐廳？）是我約 在那裡的，因為埔里我只知道阿波羅餐廳，卓文華也答應 才在那裡見面」「（問：你到埔里約幾點了）正確時間忘 記了」「（問：後來有無遇到卓文華？情形？）我和陳盛 豪先到，坐在咖啡廳裡，過了幾分鐘後，卓文華、卓上龍 就到了，卓文華坐下來，卓上龍沒有坐，我就把113萬元 現金用牛皮紙袋裝著，給卓文華，他就交給卓上龍，卓上 龍就到廁所裡面去點，卓上龍過了一下子出來，跟卓文華 說正確，他們一下就走了」「（問：你在92年10月下旬， 蔡光吉有否再向你要錢？）10月下旬是鄉公所裝修工程剩 下的5%的回扣」「（問：有無將大約40萬元的回扣交給蔡 光吉？如何交付？）我拿去他家，給他的應該是58萬元」 「（問：58萬元是如何籌措來的？）忘記了」「（問：裝 修工程回扣是與何人約定？）全錄得標後到公所建設課去 時，課長蔡光吉有叫我要準備，但是沒有明講說是回扣」 「（問：鄉長曾經跟你提過回扣的事情？）9月26日前幾 天，鄉長打電話給我，關心工程的進度，他沒有說回扣兩 個字，但有說這幾天要準備好」「（問：他如何與你聯絡 ？）他打我0000000000號的行動電話」「（問：你交錢為 何要到公共場所去，你不怕別人看到？）因為我用牛皮紙 袋裝著，別人也不知道那是錢」「（問：當時你要付錢給 鄉長時，你是如何與陳盛豪說的？）其中一個工程1,130 幾萬元，另外一個是179萬元的工程，所以扣除代表會179 萬元的工程，當天給的10%是以1130幾萬元來計算的」「 （問：調查站中陳盛豪說工程是15%的回扣，何時告訴陳 盛豪回扣變成10%？）我說的10%是給鄉長卓文華的，5%是 要給課長蔡光吉的，如何跟陳盛豪說的，我忘記了」「（ 問：你所說工程款10%給鄉長，5%給課長，是何人說的？ 何人分配的？）鄉長打電話給我，我打電話問蔡光吉，他 說鄉長10%」「（問：你與蔡光吉接洽時，有無提到回扣 的問題？如何說？）有提過，但不是用『回扣』這兩個字 ，是告訴我要準備，沒有說要準備什麼」「（問：你怎麼 知道，他所說的準備，是要準備回扣款的事？）從討論這 個工程那時的感覺，他所說的就是回扣的意思」「（問： 171萬元你領到後有無把它當回扣款支付？）領出來171萬 元，其中113萬元是給鄉長，其餘部分當天有40幾萬元匯 給余仁傑，9月底、10月時，我再湊錢連同剩餘的錢，支 付剩下5%的回扣」「（問：171萬元你是否沒有全部把錢 當作回扣使用？）沒有，我們事先計算出來15%回扣是171 萬元，但92年9月26日，當天只需要10%的錢，也就是113 萬元」「（問：為何調查站所言，給卓文華115萬元，剩 下55萬元，拿27萬元給蔡光吉，為何與今日不同？）我那 時記錯了，且之後我有更正」「（問：92年10月底，有無 付1筆58萬元回扣款給蔡光吉？)有，在蔡光吉家，當時在 場的只有我跟他兩人，但有無其他人在家我不知道」等語 （見原審卷第2宗第67至86頁）。 （2）證人林冠伯於本審證稱：「（問：你於93年11月9日在調 查站說，這錢是由員工拿將心公司的印章去提領出來給陳 盛豪〈告以要旨〉，是否實在？）我忘了，我現在真的忘 了。（問：你那時在調查站講的，是否實在？）對，在調 查站那樣講，應該就是那樣吧。（問：你分別於11月9日 及93年11月2日在調查站，兩次你都說，這錢是回扣，是 百分之十五，是一成五的回扣〈告以要旨〉，都是回扣， 對不對？）對。（問：所以說，你交付這個錢就是回扣的 錢？）對。（問：你於11月9日在調查站說，你把其中113 萬元現金在阿波羅飯店交給卓文華〈告以要旨〉，對不對 ？）對。...（問：〈提示證人林冠伯（原名林弘斌〉93 年11月3日自白書〉你於93年11月3日所寫的這份自白書， 內容是否正確？）對。（問：另外，在阿波羅飯店，你當 面交113萬元給卓文華時，當時你們在飯店所坐的位置， 還有，卓上龍站在卓文華的後面，你交給卓文華後，卓文 華馬上將你交付錢的紙袋交給卓上龍，他拿到廁所清點， 清點回來後告訴卓文華說「沒有錯」，那麼他們就離開了 ；你在調查站講的，對不對？）對。（問：〈提示證人林 冠伯（原名林弘斌）所繪製之位置圖〉你那時所繪製你們 當時座位的位置圖，對不對？）對。（問：當時現場就是 這樣？）對。（問：當時你當面交給卓文華，他交給卓上 龍等等，那些都沒錯？）對。」等語（見本審卷一第216- 217頁）。 （3）證人陳盛豪於原審證稱：「（問：郭漢隆是否為了這備料 錢，在中國信託開了1個帳戶？）是為了這個工程而設的 帳戶，備料錢是第1筆款項」「（問：92年9月26日，你與 林弘斌、吳章綺一起去銀行領這筆錢（指171萬元）？） 是的」「（問：林弘斌有無在92年9月26日，告訴你卓文 華需要這筆錢？）林弘斌說（山上）需要這筆錢」「（問 ：投標之前就知道要付15%的回扣，如何知道？）林弘斌 告訴我的」「（問：你知道9月26日是要與何人見面？） 是林弘斌約的，我在路上才知道要去阿波羅餐廳跟卓文華 見面」「（問：171萬元之後，林弘斌有無再向你拿過1筆 27萬元的錢？）有」「（問：他跟你拿這27萬元有說要做 何用途？）是代表會工程款的15 %的回扣」「（問：林弘 斌說有付1筆58萬元的回扣款，這筆錢也是從你這邊拿取 ？）應該說是間接的，因為林弘斌他事先向他朋友借58萬 元來付回扣款，然後再向我借60萬元來還給他向朋友借的 錢」「（問：60萬元是如何付給林弘斌？）銀行匯款，也 是中國信託敦北分行的帳號」「（問：何時到阿波羅飯店 ？）下午5點半左右」「（問：到達阿波羅之後過程？） 我跟林弘斌先進去，坐在阿波羅飯店1樓的咖啡廳約10分 鐘左右，鄉長跟另外一個人進來，他的名字，那時我不知 道叫什麼，之後，林弘斌就過去跟他坐同一桌，談了幾句 話之後，我印象中，林弘斌把桌下公事包交給鄉長，之後 ，我聽到鄉長跟卓上龍說去算一下，卓上龍就向後轉到廁 所去，過了幾分鐘後出來，鄉長問他對不對，卓上龍回答 對，然後林弘斌跟鄉長講了幾句話之後，鄉長跟卓上龍就 先走了」等語（見原審卷第2宗第104至112、147至148頁 ）。 ３、證人吳章綺於偵查中亦證述確有依照郭漢隆之指示領取12 3萬7000元，交付予證人林弘斌、陳盛豪：「（問：92年9 月26日，你是否有從中國信託商業銀行敦北分行戶名為將 心造形設計有限公司提領1筆1,237,000元的款項？）有」 「（問：何人叫你去提領？提領完款項交給何人？）我們 老闆郭漢隆叫我去提領，提領完後交給陳盛豪及林弘斌」 等語（見92年度他字第759號偵查卷第433頁）。 ４、證人卓上龍於原審亦坦承被告卓文華確有於阿波羅餐廳收 受林弘斌所交付的金錢，並交給其清點之事實而具結證稱 ：「（問：92年9月26日，你有開車載鄉長去阿波羅餐廳 ？）有，但不確定是否與心園聚餐是同一天」「（問：你 在阿波羅餐廳遇到何人？）林弘斌，當時並不認識陳盛豪 。那天我們到阿波羅餐廳時，我去停車，比較慢進去，我 進去後，我並沒坐下，林弘斌有拿1包東西給鄉長，鄉長 就拿給我說去點一下，因為拿給我的時候，是在公共場所 ，所以我拿到廁所去點，點出來之後，跟鄉長說的金額是 一樣的100多萬元，點好之後，我再拿給鄉長，詳細數字 我不記得了，鄉長說沒錯，我就先出去開車，開到飯店門 口接鄉長」「（問：你們離開阿波羅餐廳後去哪裡？）我 記不起來之後去哪裡」「（問：調查站中說鄉長叫你清點 這個錢，你直接認為這不是光明正大是什麼意思？）我看 過林弘斌，我感覺他是承包商，所以認為那個錢現在感覺 說不出來」「（問：本件錢最後誰拿走？）鄉長」等語（ 見原審卷第3宗第118、121、122頁）。 ５、林冠伯確有於92年11月3日，到被告蔡光吉住處，並交付 回扣款58萬元之事實，除據證人林冠伯證述如前外，並有 被告蔡光吉所持有之0000000000號與林冠伯所持有之0000 000000號行動電話通聯監聽譯文附卷可參（見92年度他字 第759號偵查卷第226頁），其內容為（通話時間：92年11 月3日18時零分30秒）：蔡（指蔡光吉）：小林。林（指 林弘斌）：我在門口。蔡：你沒有走進，我在裡面。林： 我在門口，坐在車上，馬上進去。且被告蔡光吉於原審亦 坦承：林弘斌有於92年11月3日至我的住處等語（見原審 卷第4宗第271頁）。雖被告蔡光吉於同一庭期另辯稱：當 天林冠伯突然到我家，我不好意思拒絕，所以請他進來， 是要講工程延後的事，林冠伯不是來送錢云云，且證人吳 靜蘭於原審及本院更一審審理時亦證稱：林冠伯到我家時 ，雙手是空的，我並未看見林冠伯拿物件給蔡光吉，他離 開後，沒有發現有留下任何東西，蔡光吉沒有轉交任何公 文紙袋或其他購物紙袋等東西給我，我也沒有看到這樣的 東西云云（見本院更(一)卷第132、133頁）。然依上開監 聽譯文所述，當天係被告蔡光吉先打電話給林冠伯，並要 林冠伯至其住處，故被告蔡光吉辯稱當天係林冠伯突然造 訪云云，顯係情虛卸責之詞。又林冠伯若係為工程延後之 事，須與被告蔡光吉洽商，應係至仁愛鄉公所洽公，豈會 選擇被告蔡光吉私人住處，且係晚上用餐時刻，足徵被告 蔡光吉所辯要屬事後圖卸之詞，不足採信。至證人吳靜蘭 曾為被告蔡光吉之配偶，其證詞難免偏頗，參諸其於原審 同一審判期日另證稱：「（問：認識林弘斌？）在家裡見 過1次」「（問：何時見到林弘斌？）92年9月份開學後2 個月左右」「（問：你看到林弘斌情形？)當天晚上看到 林弘斌過來，蔡光吉去開門，看到他進來，我先生請他進 來，我就去倒杯水給他，就到廚房去忙了」「（問：廚房 跟客廳有區隔？）有一個木櫃隔開廚房與客廳」「（問： 林弘斌在那裡待多久？）確定時間不是很清楚，應該有2 、30分鐘」「（問：你有聽到他們談話內容？）因為我在 廚房忙，隔著一個木櫃我聽的不是很清楚，但大部分都是 在談工程的問題」等語（見原審卷第3宗第224至226頁） ；於本院更一審審理時證述：「當天我下班後在家裡準備 晚餐，林弘斌在外面敲門，我去開門」「（問：林弘斌當 時進來有無表明來意？）我不知道，我沒有與他說話，他 進來後，蔡光吉在家，我只是遞杯茶水給他，我在廚房準 備晚餐」「（問：你有聽到他們談論的話題？）因為我煮 菜，抽油煙機聲音很大，所以我沒有聽見」「（問：過程 中你還有到客廳與林弘斌打招呼？)沒有」等語（見本院 更(一)卷第132頁），則其就何人開門？有無聽見被告蔡 光吉與林冠伯之談話內容？所述前後不一，證言之可信度 已有可疑。況依上開證述，可知林冠伯至被告蔡光吉住處 ，大約停留2、30分鐘，吳靜蘭倒茶水給林冠伯後，即至 廚房煮晚餐，其間並未與林冠伯交談，亦不知林冠伯之來 意，則證人吳靜蘭既未全程在場陪伴目睹，且在廚房煮晚 餐，豈能得知林冠伯究竟有無交付工程回扣款給被告蔡光 吉？又11月初，時節已入秋末，早晚溫差較大，尤其南投 縣埔里鎮屬山城，氣溫較平地更低，穿著適當之保暖衣服 ，應屬常情，此由證人吳靜蘭亦證述林冠伯係穿著長袖上 衣等語即明（見本院更(一)卷第133頁背面），則林冠伯 欲以衣著隱飾58萬元之回扣款，並非難事；且被告蔡光吉 收取回扣係非法行為，必係懼慎隱密，未必讓為人師表且 在南投縣仁愛鄉仁愛國小擔任教導主任之配偶吳靜蘭知悉 ，當不可能將該款項置於證人吳靜蘭可隨意觀見之處，是 證人吳靜蘭上開未見林冠伯拿物件給被告蔡光吉，其離開 後，沒有發現有留下任何東西，被告蔡光吉未轉交亦未見 到任何公文紙袋或其他購物紙袋等證詞，均不足為被告蔡 光吉有利之認定。被告蔡光吉於本審再行聲請傳訊調查證 人吳靜蘭，基上所述，本院認已無再為無益調查之必要， 附予敘明。 ６、被告卓文華稱其未收取林冠伯工程回扣，經測試呈情緒波 動反應，研判有說謊： 本件法務部調查局對被告卓文華所為測謊鑑定，其施測程 序均符合規範要求而具有證據能力，已於上開理由欄壹、 一中敘明，自得為本件罪刑之補強證據。按測謊鑑定，係 依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心 理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身 體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例 如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大 量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由 肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直 接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其 專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。 被告卓文華經檢察官囑託法務部調查局作測謊鑑定，經該 局以控制問題法鑑定結果：「卓文華稱：其未收取林弘斌 工程回扣，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」等情， 有法務部調查局93年11月12日調科參字第09300448030號 測謊報告書附卷可參(見93年度偵字第3942號偵查卷第138 頁)，且該測謊結果又與證人林冠伯、陳盛豪及被告卓上 龍證述之情節相符，自得作為被告卓文華論罪之佐證。 （三）被告卓文華、蔡光吉雖以前詞置辯，然查： １、上開裝修工程雖係以全錄公司之名義得標，惟實際上係由 陳盛豪、林冠伯主導，業據人陳盛豪於原審證稱：「（問 ：目前從事何業？）全錄公司做業務」「（問：何時知道 仁愛鄉裝修工程？）公所需要裝修是林弘斌告訴我的，我 在91年就知道了」「（問：領標之後如何得知只有全錄一 家公司領標書而已）第一份標單是林弘斌拿給我，在第二 個星期林弘斌告訴我沒有其他的廠商去領標單」「（問： 如何找到將心公司及凡谷公司？）將心是因為基隆市議會 的工程認識的，因為本案需要設計規劃，採最有利標，所 以找將心公司，因為他們對電腦繪圖比較強，所以找將心 公司幫我規劃」「（問：這件工程仁愛鄉公所提出的計劃 書是你寫？）我們有畫過圖，但大部分都是林弘斌在做」 「（問：是否透過余仁傑找到廖偉傑跟他借牌？）有」「 （問：本件全錄投標流程如何？）我們流程業務先看到公 告進行，本件是事先經林弘斌跟我聯絡，我就寫業務行程 日報表，主管只管進度」「（問：你知道去處理，就全權 代表公司？）是的」「（問：領標需要全錄何種同意？） 我自己處理不用經過經理方面。領標不用，但投標需用印 ，標單我們業務自己寫，寫完要用印之前傢具部主管會看 ，用印是用公司投標專用章及負責人投標專用章」「（問 ：得標後公司處理程序？）得標後都是由我自己處理，不 用經過主管」「（問：林弘斌所言15%如何計算？）15%涵 蓋在廠商的成本裡面」「（問：林弘斌有說15%如何運用 ？）開標前不久有說要給公所的」等語明確(見原審卷第2 宗第97至99、140至142頁），豈能以林冠伯並非得標廠商 ，即謂被告卓文華、蔡光吉不可能向林冠伯索取工程回扣 。又依上開理由欄貳、一、（二）所載，被告卓文華、蔡 光吉確有共同收取回扣之事證已明，被告卓文華辯稱林冠 伯於90年底即告知陳盛豪合作案須另付15%之款項，本案 係林冠伯自行要求報酬云云，及空言臆測林冠伯、陳盛豪 可能自行侵吞款項云云，均委無可採。至被告卓文華所說 明其一開始前至阿波羅餐廳之動機等情，核與被告卓文華 實際上有無在上開餐廳收取回扣間，二者並無關聯，且被 告卓文華所收回扣係由卓上龍前至廁所隱密處清點數量無 誤，被告卓文華以收取回扣焉有選擇於大庭廣眾之前開餐 廳用餐時段云云，即無可採。 ２、至證人林冠伯、陳盛豪就上開113萬元究係以公事包或牛 皮紙袋包裝，兩人所證雖曾有出入，然本案係發生於00年 0月00日，距離渠等兩人於原審作證時（94年5月23日）， 已相隔1年7月，就案發之細節難免記憶模糊，惟渠等就本 案之重要情節（即當天前往阿波羅餐廳交付工程回扣款予 被告卓文華）所證前後吻合，自不能單憑證人等就細節證 述略有不一，即全盤否認證詞之真實性。參以被告卓上龍 上開所證（林冠伯有拿1包東西給被告卓文華)，上開113 萬元應係以牛皮紙袋包裝無疑（因被告卓上龍係由卓文華 交予其該包裝有工程回扣款之袋子，並經被告卓文華之指 示，前往廁所清點，記憶應較陳盛豪鮮明）。 ３、有關林冠伯交予被告蔡光吉之58萬元，其來源為何，林冠 伯於原審雖證稱忘記了，而陳盛豪則證稱：該筆58萬元的 回扣款，林冠伯是向他朋友借來的，然後再向我借60萬元 來還給他朋友等語。惟林冠伯於93年11月9日，在南投縣 調查站時即已供承：我在交付回扣款給卓文華後，約隔一 星期，蔡光吉即向我索討工程回扣款，我即以此為由向陳 盛豪要求匯款60萬元至我中壢湯姓友人帳戶，我當時考量 已積欠湯姓友人60萬元的債務未還，乃先將該60萬元償還 湯姓友人，後來，我即向蔡光吉說已將回扣款交給卓文華 ，身上現金不足，延至92年11月3日才另行籌措58萬元交 給蔡光吉等語（見92年度他字第759號偵查卷第219頁）， 核與陳盛豪上開所證大致相符，雖渠等兩人究係先交付58 萬元之回扣款予被告蔡光吉，或係先要求陳盛豪匯款60萬 元予林冠伯，彼此所證略有不同。然人之記憶難免因時間 之過往而逐漸淡忘，渠二人就此部分之證述雖不一致，但 就事情之主要情節所證均屬相同（即該58萬元係林冠伯自 行籌措，且陳盛豪確有匯款60萬元），亦不能因渠等就無 關之細節證述不同，即認上開所證均不足採信。 ４、被告卓文華之選任辯護人雖另以：92年9月26日，被告卓 文華在埔里心園餐廳與仁愛鄉公所各主管等人聚餐後，又 再至他處續攤，當晚被告卓文華係由潘一全議員及另兩位 友人護送回住處等情，業據證人潘朝興於原審證述屬實， 足見被告卓文龍上開所供：92年9月26日於被告卓文華返 家時，由被告卓文華取走113萬元回扣款之證詞，完全不 實云云。惟被告卓文華是否有於92年9月26日至潘朝興擔 任經理之「埔里13姨KTV」，潘朝興已忘記等情，業據證 人潘朝興於原審結證屬實（見原審卷第3宗第56、57頁)， 則選任辯護人上開所辯似有誤會，併此敘明。 （四）上開裝修工程進行當時仁愛鄉公所之秘書係孔文博，被告 卓上龍係鄉長即被告卓文華之機要秘書，負責鄉長公務上 之行程安排、客人來訪當招待、檢閱送鄉長辦公室之公文 等情，已據證人張國祥、陳淑珍於原審證述綦詳(見原審 卷第3宗第66、91頁），是被告卓文龍辯稱其並未參與裝 修工程等語，應堪採信。又關於向林冠伯、陳盛豪談及索 取工程回扣款者，僅被告卓文華、蔡光吉等情，亦據證人 林冠伯、陳盛豪證述如前。是本件並無證據足以證明卓上 龍與被告卓文華、蔡光吉事先即有收取回扣之謀議。再卓 上龍於92年9月26日，確有搭載被告卓文華至阿波羅餐廳 與林冠伯、陳盛豪會面，林冠伯並將1包東西交給被告卓 文華，被告卓文華即交由卓上龍攜至餐廳廁所內清點等情 ，已據證人卓上龍於原審證述如前，核與證人林冠伯、陳 盛豪證述之情節相符。惟按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公共工程收取回扣罪，為即成犯，於公務員收取 回扣時，犯罪即已成立，其後持有回扣款之行為，應係狀 態之繼續，而非行為之繼續。又刑法上所謂幫助犯者，係 指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於 實施或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫 助」為限，若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說 上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫 助犯（最高法院71年度台上字第843號、74年度台上字第6 362號判決要旨參照）。本件被告卓文華於收取林冠伯所 交付之工程回扣款時，被告卓文華之犯罪即已成立，事後 有無清點，均不影響犯罪行為之完成，其後被告卓文華雖 將該工程回扣款轉交給卓上龍代為清點，惟因屬犯罪成立 後之行為，除能證明卓上龍於被告卓文華收取該回扣之前 ，已事前知悉被告卓文華前往該餐廳意在收取回扣，並具 有共同或幫助收取回扣之犯罪故意，而從事搭載前往或參 與清點現金之行為，實難遽認卓上龍係經辦公用工程收取 回扣之共同正犯或幫助犯。本件並無任何證據，足以證明 卓上龍事先被告卓文華至阿波羅餐廳係為收取回扣，或卓 上龍有何共同或幫助收取回扣之犯罪故意，自難單憑卓上 龍駕車搭載被告卓文華前往餐廳及承被告卓文華之命，清 點款項數額，即推認卓上龍與被告卓文華係共同收取該回 扣，或幫助被告卓文華收取回扣。而卓上龍所為貪污治罪 條例第15條之犯行，經臺灣南投地方法院以98年度訴字第 173號判處有期徒刑1年6月，褫奪公權4年；減為有期徒刑 9月，褫奪公權2年，緩刑3年，並應向公庫即南投縣政府 設在臺灣銀行南投分行之帳號：000000000000號帳戶支付 新臺幣15萬元，經卓上龍提起上訴後，已於100年6月29日 由本院以100年度上訴字第375號判決上訴駁回在案，附予 敘明。 （五）此外，復有將心公司中國信託商業銀行敦北分行存摺（帳 號：00000000000)、裝修工程之決標公告、南投縣仁愛鄉 公所（函）稿、被告陳盛豪中國信託商業銀行敦北分行帳 戶存摺明細（帳號：00000000000)、收據、全錄公司支出 傳票、支票簽收回條、轉帳傳票及統一發票、全錄公司支 票（號碼：AG0000000）、裝修工程中文公開招標公告資 料、工程詳細表等在卷可稽。觀諸上開南投縣仁愛鄉公所 函（稿）及工程招標相關文件資料，均經被告蔡光吉審查 簽章，呈由被告卓文華核定，足見被告卓文華、蔡光吉確 係經辦公用工程之依據法令從事公務之人員。是被告卓文 華、蔡光吉此部分共同收取回扣之犯行，洵堪認定。 二、有關被告蔡光吉利用職務機會，以詐術使人將本人之物交付 部分： 訊據被告蔡光吉矢口否認有此項犯行，被告蔡光吉之辯解及 其辯護人之辯護意旨略以：其未曾向任何廠商要求或暗示索 取所謂之工程回扣，林冠伯等人之證言，均與事實不符，豈 能單憑林冠伯一人之供述，即認定被告蔡光吉有收取27萬元 ，況林冠伯迄今亦無法提出27萬元之資金來源，又依證人陳 世光證稱被告蔡光吉未向其提及代表會裝修工程之回扣事宜 等語、證人即被告蔡光吉之妻吳靜蘭證述林冠伯在92年10月 間某天晚上有來住處，其只見過林冠伯1次，當時林冠伯係 雙手空空的，沒有攜帶任何物品來訪，林冠伯大約停留十幾 分鐘，他離開時沒有留下任何東西，林冠伯離開後，被告蔡 光吉沒有轉交任何東西給我等語，足認證人林冠伯之指證與 事實不符云云。經查： （一）上開犯罪事實，業據證人林冠伯於原審證稱：「（問：92 年10月10日，蔡光吉有無打電話給你，叫你15日前要將錢 算一算？）應該是回扣錢」「（問：92年10月14日，如何 得知埔里鎮育英國小附近的地點交回扣錢？）那是蔡光吉 家附近，那是在之前蔡光吉曾經打電話給我說代表會主席 要去大陸，錢不夠，代表會裝修的部分170多萬元工程的 部分，要先給主席回扣錢27萬元」「（問：你有無跟朋友 陳盛豪討論這筆錢不知道如何籌措？）忘記了，這筆錢應 該是部分我的，部分借來的，詳細我已經忘記了」「（問 ：當時你就知道代表會的工程部分要另外計算？為何知道 ？）知道，因為代表會工程是別人做的，只是合併標，後 來課長打電話給我說，得到代表會工程的那個人不做，問 我要不要做」「（問：因後來工程你們做了，這跟回扣款 要分開算有何關係？）因為蔡光吉打電話給我說，主席他 們要出國旅行，不夠錢，所以分開算」「（問：這是在你 付了113萬元後的事？)是的」「（問：92年10月中旬，你 在何地拿27萬元回扣款，何人在場？）在蔡光吉家，只有 我跟蔡光吉在場」「（問：你總共去蔡光吉家交錢交了幾 次？）2次，1次27萬元，1次58萬元」「（問：仁愛鄉公 所代表會裝修工程發包期間你與被告蔡光吉有接觸？）有 見過面，地點有時在公所，有時在被告家，被告家的次數 大概2、3次，正確時間忘記了。大概在92年10月份以後去 2次，其他時間忘記了」「（問：你到蔡光吉家做何事？ ）10月份，是拿27萬元去他家」「（問：10月中旬拿27萬 元去蔡光吉家，這件事是何時向你要求？）拿錢去他家之 前約一星期」「（問：用何方式聯絡？）蔡光吉用他的電 話打我的行動電話0000000000號」「（問：簽約多久後的 事情？）忘記了」「（問：蔡光吉打電話叫你拿27萬元， 他是如何說的？）他說代表會要出國，沒有旅遊經費，意 思叫我把那27萬元，這幾天拿過去」「（問：27萬元來源 ？）向朋友陳盛豪借的」「（問：為何蔡光吉要求你就給 他錢？）希望代表會裝修工程施作過程中不會被公所刁難 」「（問：交付27萬元給蔡光吉是何種性質？）代表會工 程款15%的回扣款」、「（問：這些錢你當時認知是要給 何人？）我那時認知是要給代表會主席的」「（問：交付 27萬元之後與之前有無與代表會主席陳世光聯絡過？）沒 有」「（問：有否得知27萬元蔡光吉有轉交？）無法確定 」「（問：你拿27萬元到蔡光吉家，是在接到電話之後幾 天拿去的？）沒有幾天」「（問：27萬元是否為現金？） 是」「（問：27萬元如何交給蔡光吉？）用牛皮紙袋包裝 的」等語屬實（見原審卷第2宗第73、74、84至86、93頁 ，同卷第3宗第7至9、14頁）。又證人林冠伯於本審審理 時就上開27萬元雖曾稱因時隔已久而忘記相關情形，惟仍 堅稱：其確有到被告蔡光吉位於埔里的住處當面交付被告 蔡光吉27萬元等語（見本審卷一第211-216頁、第216頁反 面）。 （二）觀之92年10月10日，林冠伯所持有之0000000000號行動電 話與被告蔡光吉所持有之0000000000號行動電話之監聽譯 文內容，亦足以佐證林冠伯上開證言，確屬真實： 蔡（指蔡光吉，下同）：這樣哦！代表會那個怎樣？ 林（指林冠伯，下同）：接了啊！ 蔡：他們說15號以前要先算，他們要出國。 林：哈！ 蔡：他們要出國啦！ 林：要出國哦！ 蔡：主席說先給他處理嘛！ 林：我知道。 蔡：15號。 林：那我禮拜二就把他那個，送過去。 蔡：你拿來就好了好不好，拿給我轉給他。 林：好！我瞭解。」 （見93年度偵字第4227號偵查卷第121頁）。 （三）證人即仁愛鄉代表會主席陳世光於偵查中具結證稱：「（ 問：仁愛鄉民代表會在92年9月，是否有辦出國考察？)有 。9月底10月初有辦‧‧‧」「(問：你是否以出國考察的 名義透過建設課長蔡光吉向‧‧‧承包商陳盛豪、林弘斌 等人索取回扣27萬元？）沒有」等語（見92年度他字第75 9號偵查卷第338、339頁）；於原審證稱：「（問：92年9 月間有出國？）有，到大陸東北考察10天」「（問：裝修 工程經費多少？由何單位支出？）忘記了，代表會沒有這 預算，是公所爭取的」「（問：工程發包到完工有無與蔡 光吉聯絡過？）有去詢問蔡光吉發包情形如何，因為代表 會向別人租用山莊辦公，所以希望儘快將工程完工」「（ 問：你有無要求蔡光吉要將工程費15%回扣給你？）無」 「（問：出國錢何人支付？）仁愛鄉代表會預算每年每人 5萬元出國考察」「（問：本次旅途中花費如何支付？） 吃住統一由旅行社辦理，如果自己另外有購買什麼物品， 由自己支付」「（問：92年10月蔡光吉有給你27萬元或其 他金錢？）沒有」「（問：認識在座的林弘斌？）不認識 」「（問：承包代表會工程的承包商或公司人員你有與他 們聯絡過？）施作過程中我跟承包商的代表人員都沒有接 觸過」「（問：出國前與蔡光吉聯絡過幾次？）出國前到 建設課及他家去找蔡光吉，因為代表會工程已經有點拖延 」「（問：你有要求提出工程進度表？）我去時有要求蔡 光吉把工程進度表提供給我或代表會，因為我出國回國之 後要開代表會定期大會，要進度表在大會裡說」等語(見 原審卷第4宗第11至13頁)；於本院證述：「（問：代表會 的辦公室裝修工程由何人監督、經辦、驗收？）代表會也 有人監督，但主要的監督、經辦、驗收是仁愛鄉公所的蔡 光吉課長負責」「（問：代表會的辦公室裝修工程需向何 人請款？）仁愛鄉公所」「問：代表會有無經手本件工程 的任何款項？)沒有」「（問：92年9月間代表會是否有出 國旅遊？）有，每年都會有」「（問：當年度代表出國考 察的費用從何而來？）我們代表會每年都會有預算」「（ 問：該次旅遊經費，除了補助代表會每人5萬元外，還有 無其他經費來源？是否足夠你們的旅遊經費？）沒有其他 經費，足夠旅遊經費」「（問：92年10月間你是否告訴過 蔡光吉課長因為旅遊經費不夠，希望透過蔡光吉商借款項 幫忙？）沒有」「（問：92年10月前後你跟蔡光吉之間有 無任何金錢往來？）沒有」「（問：你有跟蔡光吉提到本 件代表會裝修工程款項有回扣事宜？）沒有」等語（見本 院更(一)卷第130、131頁），足見仁愛鄉代表會主席陳世 光並不認識林弘斌，亦未曾因旅遊經費不足，透過被告蔡 光吉向廠商收取回扣款27萬元。而被告蔡光吉此部分係被 訴利用職務上之機會詐取財物罪嫌，是被告蔡光吉以證人 陳世光未證稱其索取回扣一節而為辯解云云，自不足以作 為對被告蔡光吉有利之事證。 （四）本件法務部調查局對被告蔡光吉所為測謊鑑定，其施測程 序均符合規範要求而具有證據能力，已於上開理由欄壹、 一中敘明，自得為本件罪刑之補強證據。按測謊鑑定，係 依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心 理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身 體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例 如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大 量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由 肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問 題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直 接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其 專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。 被告蔡光吉經檢察官囑託法務部調查局作測謊鑑定，經該 局以控制問題法鑑定結果：「蔡光吉稱：其未要林弘斌交 付關於陳世光之回扣款，經測試呈情緒波動反應，研判有 說謊」等情，亦有法務部調查局93年11月12日調科參字第 09300448030號測謊報告書附卷可參（見93年度偵字第394 2號偵查卷第138頁)，且上開測謊之結果，與證人林冠伯 前揭證述相符，亦足以佐證被告蔡光吉確有此部分之犯行 。 （五）被告蔡光吉之辯護人雖稱：證人林冠伯對於其所交付之27 萬元無法交代來源，且供述前後不一，及被告蔡光吉之前 如已有58萬元回扣可取，且尚未拿到，何需再藉代表會主 席之名義詐取財物，故林冠伯之證詞不足採信云云。惟本 件兩次回扣之金額非鉅，籌措並不困難，且當事人為避免 被發現是回扣，通常極為隱密，又時間經過數月，故證人 林冠伯於原審先證稱：忘記錢的之來源，該筆錢應該是部 分其所有，部分借來的等語，嗣後又改稱：該27萬元係向 陳盛豪借用等語，亦不違常情，且證人陳盛豪於原審證稱 ：林冠伯曾向我拿過27萬元，當時他說這筆錢是要支付代 表會工程款15%的回扣等語（見原審卷第2宗第110、111頁 ），足見該筆27萬元確係林冠伯向陳盛豪所借用無疑。又 被告蔡光吉就如犯罪事實欄一、（一）所載之回扣款58萬 元，縱於本件假藉名義收取27萬元回扣前，尚未取得，然 與此部分假借代表會主席之名義詐取財物，並無關聯性。 且證人林冠伯就其曾送兩次回扣予被告蔡光吉及所送之金 額，所證始終如一，其所證應堪採信。又證人陳世光雖證 稱：於出國前有要求被告蔡光吉提供工程進度表，因為回 國之後要開代表會定期大會，須拿進度表向大會報告等語 ，且被告蔡光吉與林冠伯之上開監聽譯文中雖亦曾提及「 主席說先給他處理嘛！」，然綜觀上開監聽譯文，被告蔡 光吉均未提及「索取工程進度表」一事，而被告蔡光吉於 譯文中所說「他們說15號以前要『先算』，他們要出國」 ，衡諸一般經驗法則，關於該段譯文交談之真意，應以林 冠伯所證述係指「索取回扣款」為真實可採。 （六）綜上所述，仁愛鄉代表會主席陳世光並不認識林冠伯，亦 未曾因旅遊經費不足，透過被告蔡光吉向廠商收取回扣款 27萬元，惟被告蔡光吉為仁愛鄉代表會辦公室裝修工程之 督辦人員，竟假借陳世光因旅遊經費不足，要索回扣為由 ，向林強斌詐得27萬元，顯見被告蔡光吉確係利用職務機 會，詐取該27萬元之財物甚明，此部分之事證明確，洵堪 認定。 三、有關視訊工程，被告卓文華、姜洪興及劉志恆收取回扣部分 ： 訊據被告卓文華矢口否認有前揭犯行，被告卓文華所為辯稱 及其辯護人之辯護意旨略以：被告卓文華係因於82年租用劉 志恆所蓋的房屋作為鄰居而認識，但不常往來，直到91年11 月至92年2月左右有過餐敘，但未有如檢察官所言經常引介 廠商之事，因為工程都是公開招標。被告卓文華沒有指示被 告姜洪興、劉志恆向廠商收取回扣，證人即包商黃志成稱未 見過被告卓文華，未與被告卓文華談過回扣事，其係因劉志 恆才知本件工程，然並無證據可證劉志恆是否有與被告卓文 華謀議回扣之事，本案有關被告卓文華收取回扣之惟一證據 係被告姜洪興之陳述，被告姜洪興雖自白有此部分之犯行， 惟其每月連同出差費及薪資，僅約5萬元，竟每月付給同居 女友蕭玉萍15萬元以上，又需負擔其家人在加拿大之龐大生 活費，可合理懷疑應係藉詞鄉長要收取工程回扣，招搖撞騙 ，向得標廠商、甚至向只是有意競標之廠商詐騙金錢。況被 告姜洪興供稱係其指示向廠商收取回扣，及有交付回扣款給 被告卓文華，只是片面之說詞，根本沒有任何佐證，且被告 姜洪興供稱是奉鄉長指示收取回扣，不但責任較輕，亦可邀 證人保護法減刑之優惠，顯有不實指控之強烈動機，豈可遽 信，且姜洪興就交付3次賄款之內容、其得知回扣之事係由 劉志恆告知或被告卓文華授意之說法，前後有所矛盾，且依 卷附監聽內容，並無被告卓文華交待被告姜洪興收取回扣或 在何處交錢之通聯，被告姜洪興所述係為求卸責之詞，而共 同被告所為陳述，不得作為有罪之唯一依據，被告姜洪興所 述實不能作為被告卓文華科刑論罪之依據。又從黃志成之證 詞，足證劉志恆、被告姜洪興有向黃志成要求給付金錢，被 告姜洪興絕非輔助角色，而係關鍵角色、涉入極深，依被告 姜洪興與其女友蕭玉萍之監聽對話，被告姜洪興取得之款項 應遠超過8萬元，況依黃志成於原審所證，其交付金錢給被 告姜洪興，是否即是指交付回扣之意思，亦有可疑。而被告 姜洪興雖稱第2次款項係其在前往高爾夫球廠的路上交給被 告卓文華，然證人即被告卓文華之司機卓文振稱其在92年擔 任被告卓文華司機後，有載被告卓文華去南峰高爾夫球場打 球，沒有在路上遇到過被告姜洪興，也沒有見過被告姜洪興 拿東西給被告卓文華等語，亦足認被告姜洪興所言非實。再 本案所有之款項均由劉志恆經手，而黃志成稱有交款給劉志 恆，然劉志恆並非公務人員，因此，縱認劉志恆有收取款項 ，亦非屬回扣。另上開工程之經費為中視公司之捐款，被告 卓文華並非執行公務，不適用貪污治罪條例之規定云云。被 告姜洪興坦認有上揭犯罪事實，被告姜洪興之辯護人則為被 告姜洪興辯稱：視訊工程所需經費，係由中視公司捐助，非 屬貪污治罪條例第4條第1項第3款所定之公用工程，且被告 姜洪興僅為評選委員，不具有公務員之身分，亦非承辦人員 ，故無上開貪污治罪條例規定之適用云云。經查： （一）上開視訊工程之預算來源係由中央政府之原民會補助之公 庫預算之公用工程，有仁愛鄉公所建設課不知情之承辦人 員李俊德於92年4月7日之簽呈1件（見94.2.23投廉和字第 09464350280號調查卷第93頁）在卷可憑，且據南投縣仁 愛鄉公所100年9月13日仁鄉建字第1000016971號函文敘明 （見本審卷二第91、92頁）；被告卓文華、姜洪興於本審 曾辯稱上開工程經費來源係中視捐款云云，尚有誤會。又 被告卓文華為仁愛鄉鄉長，主管上開工程，且對於撥放工 程款有審核決定之權，自為經辦該工程之人員；又被告姜 洪興則經遴選聘為該工程之評選委員（此據被告姜洪興供 明在卷，並參見94.2.23投廉和字第09464350280號調查卷 左下角編號第99頁、右下角編號77頁），被告姜洪興雖非 身分公務員，然係依政府採購法第94條、採購評選委員會 審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於 本案工程採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從 事屬於公共事務之評選、審標，且具有法定職務權限，當 屬授權經辦公務員（最高法院99年度臺上字第6219號刑事 判決意旨參照）；故擔任屬授權公務員之評選委員並經辦 該工程之被告姜洪興辯稱：其在該視訊工程並非經辦公務 員云云，尚無可採。 （二）被告卓文華、姜洪興與劉志恆等人共同收取此部分回扣款 之犯罪事實，業據證人姜洪興、黃志成、吳雅慧證述明確 如下： １、證人即同案被告姜洪興之證述： （1）在偵查中具結證稱：「（問：仁愛鄉辦理法治村電視共同 天線視訊工程，你與卓文華、劉志恆是否向得標廠商科衛 公司負責人黃志成收取工程款一成五作為回扣？）是鄉長 卓文華授命叫我去的」「（問：劉志恆扮演何角色？）這 個工程是透過劉志恆去引薦，所以劉志恆拿了一部分，是 卓文華叫我拿給他的」「（問：鄉長於本件工程收了多少 錢？）總額多少我不清楚，但是第2次我曾經向黃志成拿 了10萬元親自交給卓文華，是卓文華叫我去做的」「（問 ：此工程你收取了多少回扣？）第3次是10萬元（註：實 際上僅收得8萬元，下同，詳如後述），因為我向卓文華 表示需要修理車子及其他費用，需要開銷，卓文華就叫我 去向黃志成拿了這10萬元」「（問：本件工程的回扣是鄉 長卓文華叫你去索取？）是」等語（見93年度偵字第3942 號偵查卷第272頁）。 （2）於原審具結證稱：「（問：你知道15%交給誰？）第1次交 給劉志恆，第2次我跟劉志恆去拿的，交給鄉長，第3次因 為我撞車沒錢修車，鄉長跟我說後面的款項你自己去處理 掉」「（問：你自己拿到多少錢？）10萬元（註：實收8 萬元)」等語（見原審卷第2宗第157、158頁）；「（問： 知道劉志恆有向科衛公司收回扣？）我有看到科衛公司拿 錢給劉志恆」「（問：如何確認是回扣？）事後在調查過 程中，我自己的事兜起來才確認」「（問：3次各交付多 少？)因為劉志恆收受的那筆錢很厚，大約有20幾萬元。 我跟科衛公司接觸3次，第1次我看到黃志成拿1包信封袋 交給劉志恆，第2次奉鄉長指示到科衛公司與劉志恆碰頭 ，由劉志恆交給我1個裝錢的信封袋，再轉交給鄉長，第3 次是因為我車子壞了，無錢修理車子，鄉長指示我可以去 找科衛公司，我就到科衛公司，由會計小姐交付金錢‧‧ ‧第1次我不能確定數目，第2次10萬元，第3次10萬元（ 註：實收8萬元）」「（問：第2次鄉長指示為何？）指示 我去科衛公司與劉志恆碰面，去拿劉志恆要轉交給鄉長的 東西」「（問：劉志恆轉交給你的錢，回來轉交給鄉長有 無其他人看到？）無」「（問：第3次鄉長叫你去科衛公 司拿錢，有無告訴你為何可以去拿？）沒有，我只是向鄉 長報告我的狀況，鄉長指示我可以去科衛公司拿」「（問 ：你去到科衛公司你如何說？）我去之前有先打電話給科 衛公司的黃先生，說鄉長叫我去拿10萬元（註：實收8萬 元），他就叫我下午過來拿，我去，會計小姐就直接拿給 我」「（問：約定回扣你如何得知？)劉志恆告訴我的」 「（問：第1次在泡沫紅茶店，錢是何人拿給何人？）黃 志成拿給劉志恆」「（問：第1、2、3次拿給你的地點在 何處？)第1次是中午過後，第2次亦是中午過後，在科衛 公司樓下，第3次約在下午1、2點」「（問：第2次你所收 的錢用什麼裝？）標準信封袋」「（問：這10萬元在何處 交給卓文華？）中投公路走到底下來後，走到南峰高爾夫 球場的中途」「（問：如何交付？）我一人○○○鄉○○ ○路邊等，我車子停在鄉長車子的前面或後面，我下車走 到鄉長座車，鄉長在後座，直接開門，我就拿給他」等語 （見原審卷第4宗第17至19、23、24頁）。 ２、證人黃志成於偵查、原審及本院上訴審之證述（至證人黃 志成於本審之證述，及關於其就回扣之用語先後所有不同 之心證取捨，見下列５所載）： （1）在偵查中結證：「（問：為何他〈指姜洪興〉陸續向你要 錢？）‧‧‧當時劉志恆介紹姜洪興給我認識時，說他是 重建小組的人員，要我好好把握這個人‧‧‧其中有1次 是親自交給劉志恆，另1次是劉志恆與姜洪興一起來我們 公司」「（問：不管你給劉志恆、或給姜洪興的款項都不 是借貸關係？講白一點就是要拿回扣？）只差沒講這麼明 白，但大家都心知肚明，但不是借貸關係。劉志恆曾經向 我表示要的錢一部分是分給姜洪興的」等語（見92年度他 字第759號偵查卷第186、187頁）。 （2）於原審證稱：「（問：科衛公司有否承包仁愛鄉法治村視 訊工程？）有」「（問：認識劉志恆？）認識，經過朋友 王錦燦介紹」「（問：認識姜洪興？）由劉志恆介紹認識 的」「（問：有無交錢給劉志恆過？）曾經有過，包到工 程後，感謝劉志恆告訴我本件工程訊息，希望工程順利， 及有一些事項要劉志恆幫忙」「（問：你交給劉志恆幾次 錢？）交給劉志恆1次，金額15萬元」「（問：時間、地 點在何處？當時有無其他人在場？這筆15萬元是你主動給 他或是劉志恆自己跟你要？）92年5月中旬，地點在本公 司下面的飲食店。當時姜洪興也在場，我跟劉志恆約在飲 食店，姜洪興後來才來。是劉志恆跟我要，為了工程順利 且是劉志恆牽線的，所以給他錢」「（問：這筆錢是要給 何人？）我給劉志恆，因為劉志恆向我要的」「（問：給 劉志恆除了這筆錢外，尚有其他款項？）沒有，交給劉志 恆的就只有這筆錢」「（問：你有無交錢給姜洪興？）有 ，交給他2次，第1次劉志恆先打電話跟我聯絡，他說他需 要錢，我因為做生意，我認為他要的話，還是要應付他。 後來，劉志恆說姜洪興會來拿」「（問：第1次金額給多 少？如何交付？）20萬元。姜洪興到科衛公司拿」「（問 ：是否確定這1次是姜洪興去你公司拿？）確定」「（問 ：後來姜洪興第2次向你拿錢情形？）第2次是姜洪興打電 話給我，跟我說還有一筆8萬元的錢，他要來拿，叫我準 備，然後說好時間大概是92年10月底時，我就交代吳雅慧 ，將錢拿給他」「（問：你第2次交付多少錢？）8萬元」 「（問：據吳雅慧稱為10萬元，為何與你所言不同？）我 回去有看存摺確定是8萬元」「（問：如何得知本件工程 有15%的回扣？）施作過程中，劉志恆有提示我」「（問 ：這43萬元總共前後分幾次給？）分3次」「（問：第1次 92年5月中旬在簡餐店給？）是，金額大概15萬元，是我 親自用紙袋包裝拿給他的」「（問：第2次金額多少？） 20萬元」「（問：第3次拿給姜洪興多少錢？）8萬元」「 （問：依照15%估算是45萬元，你有給劉志恆、姜洪興45 萬元？）後來算過沒有到45萬元，只到43萬元」「（問： 投標時知否要支付15%回扣？）投標後才知道」「（問： 這3次的錢你們認為是否給回扣的錢？）我們公司認為是 這樣」「（問：這3次錢來源？）第1次15萬元是吳雅慧拿 給我的，但吳雅慧如何提領錢的，我就不知道了。第2次 20萬元，我叫吳雅慧拿給我的，我在辦公室交給他的，錢 如何裝我不記得了」「（問：姜洪興說第1次拿20多萬元 ，第2次10萬元，第3次10萬元，為何與你不同？）我是跟 會計吳雅慧核對後，再憑我記憶去回想的」「（問：第1 次給錢至第2次給錢的時間，事隔多久？）隔幾個月，所 以第2次大約在92年9月間」等語（見原審卷第4宗第26至 37頁）。 （3）於本院上訴審審理時證述：「（問：你在承包工程期間， 共交給劉志恆、姜洪興各多少錢？交付時間、地點？）我 交3次錢，第1次是92年5月20日左右，在公司對面小吃店 交給劉志恆15萬元。第2次交錢是在92年9到10月間，地點 忘記了，也是交給劉志恆20萬元，第3次是姜洪興直接到 我的金陞公司去拿（地址黎明路1段848之1號3樓），是我 公司會計給的8萬元，時間是92年10月24日左右。第1次、 第2次是我自己所交付，第3次錢是由我公司會計交給的」 「（問：第1次、第2次款項交給時有何人在場？）交第1 次、第2次款項時，科衛公司的董事長（黃世生）跟我在 場。第1次交錢時，被告姜洪興有跟劉志恆一起來，第2次 交錢當時姜洪興有無跟劉志恆一起來，我忘記了」「（問 ：有無說這3筆錢的用途為何？何人要求？）說是為了工 程好做所交付的公關費。是劉志恆要求的」「（問：劉志 恆有無說是何人要求？）他只說為了工程好做而需要，沒 有說誰要這筆錢」「（問：仁愛鄉公所的鄉長、建設課長 ，有無親自向你要過公關費？）沒有」「〔問：為何你在 原審時，提到工程有15%回扣的事（提示筆錄交證人閱覽 ）？〕我有這樣講過沒錯。在我施作工程期間，依稀記得 劉志恆有提到回扣的事，但是時間太久了，我不敢確定劉 志恆有無正式提過這件事」「（問：你剛才提到3筆公關 費用跟15%回扣的事是否有關？）我的認知公關費就是要 給他回扣的意思」「（問：3筆錢有無領取資料？）第1筆 、第3筆款項有資料，第2筆款項的20萬元找不到資料」「 （問：第2筆款項是從哪裡領出來的，為什麼不知道？） 因為當時科衛公司也將結束營業，事後請會計找資料也找 不到，我想金額應該是拼拼湊湊的20萬元」「（問：你以 前於調查局、偵訊時有提到交給3筆錢的數目，跟今天所 說不一致，何次才是真實？）第1次我是不想去傷害到人 ，所以說這是借款。數目應該是今天所講的才對」等語（ 見本院上訴卷第2宗第68、69頁）。證人黃志成於本院已 確認第1、2筆款項係交由劉志恆收取，第3筆則係交予被 告姜洪興8萬元明確。 ３、證人吳雅慧於原審證稱：「（問：妳看過在座的姜洪興？ ）沒印象，92年10月24日，他在我們公司樓下打電話進來 ，我問他是否是姜組長，他說是，我就請他到我們公司， 他一上我們公司，我就直接拿錢給他，他就走了」「（問 ：這次給錢是何人指示？給多少錢？）是黃志成」「（問 ：給多少錢？）查證後是8萬元」「（問：如何查證出來 是8萬元？）跟黃志成討論出來的」等語（見原審卷第4宗 第39、40頁）。 ４、關於被告卓文華、姜洪興與劉志恆所收取之回扣金額，雖 證人即被告姜洪興與證人黃志成、吳雅慧供證之數額並不 一致〔被告姜洪興於偵查及原審均證稱：第2次曾經向黃 志成拿了10萬元親自交給卓文華，第3次由其本人收取10 萬元等語；證人黃志成於偵查中曾證稱：有1次劉志恆與 姜洪興一起來，其給他們2個人5、6萬元等語（見92年度 他字第759號偵查卷第187頁)，於原審證稱：交給劉志恆1 次、15萬元，另2次交給姜洪興，分別為20萬元、8萬元等 語；證人吳雅慧於偵查中曾證稱：（第3次）係轉交10萬 元給姜洪興等語（見92年度他字第759號偵查卷第354頁反 面），於原審則證稱：經查證後是交給姜洪興8萬元等語 〕；惟證人黃志成於本院已詳細說明其所證前後不一，係 因最初接受訊問時，不想去傷害到人，故所述並非正確， 同時確認所交付之數目，第1次係於92年5月20日左右，在 其公司對面小吃店交給劉志恆15萬元；第2次於92年9到10 月間，則是交給劉志恆20萬元，第3次是姜洪興直接到其 公司，由公司會計給付8萬元等情明確，並有黃志成提出 之存摺明細附卷可參（見本院上訴卷第2宗第83、84頁） ，核與被告姜洪興於本院供述之情節相符（見本院上訴卷 第2宗第70頁）。參以證人黃志成先稱被告姜洪興最後一 筆款項係向其要10萬元之現金，於本院上訴審則依存摺明 細確認實際僅交付8萬元，足證被告卓文華、姜洪興及劉 志恆就上開工程所欲索取之回扣45萬元，實際上共同收得 之回扣，應係第1次15萬元，第2次所20萬元，第3次8萬元 ，總計43萬元。又被告姜洪興於偵查中自白犯行，且已於 本審自動繳交其自己實際收取之回扣8萬元，有南投縣仁 愛鄉公所自行收納款項統一收據1紙（見本審卷一第146頁 ）在卷可稽，而被告姜洪興上開自動繳交之金額雖為10萬 元，然被告姜洪興於本審準備程序已陳明：「（問：所繳 的收據上記載十萬元，是本案哪一部分？）是指修車的部 分十萬元...當初在調查局與原審本來認定是八萬元，後 來又認定十萬元，我自己實際上是拿多少我也不記得了， 所以就繳回最多額了」等語（見本審卷一第142頁反面至 第143頁），是被告姜洪興所繳付上開10萬元之超過本審 認定其自己實際所收回扣8萬元以外之另2萬元部分，尚難 認被告姜洪興就如犯罪事實欄一、（三）、（四）所示之 共犯即被告卓文華、劉志恆所收取之回扣款部分，有予以 自動繳交之意，而逕予以抵為此部分自動繳回之款項（至 執行檢察官就前開被告姜洪興所繳之超逸其表明就自己實 際所收取回扣款8萬元繳回之其餘另2萬元部分，可否因被 告姜洪興對於共犯所收之回扣應負連帶追繳之責而逕予追 繳，則屬另一回事），附此陳明。 ５、而證人黃志成對於其前後三次交錢給被告姜洪興、劉志恆 之用意何在，究係為感謝劉志恆提供工程訊息，使其得以 順利得標之酬金，或是為求施工順利之公關費，抑或是支 付工程回扣款，前後之用語固非非一致（參見上述），且 證人黃志成於本審審理時初始先稱係業務佣金介紹的錢、 感謝劉志恆云云（見本審卷一第201頁），然證人黃志成 於本審審理時就前開業務佣金介紹費之說詞亦同時證稱： 其也不是很清楚為何要支付該筆費用，要問劉志恆比較清 楚云云（見本審卷一第201頁反面），是證人黃志成前開 業務佣金介紹費之說法，已有可疑，且證人黃志成於本審 依職權訊問時已陳明：「（問：為何你今日所述與你在調 查站時所述不同？）一來，因為是事隔已久，二來，我這 幾年因罹患憂鬱症，我記憶力退很多，記得不是很清楚。 （問：照你這樣講，應該是你最初所述才是實在的？）應 該是這樣。（問：所以當時講說「是回扣」，才是正確的 ？）對。」等語明確（見本審卷一第205頁）。而按貪污 治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦公 用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回 扣或有其他舞弊情事者」，而貪污治罪條例第4條第1項第 3款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令 從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向 對方要約，提取「一定比率」，或扣取其中一部分，圖為 自己不法之所有（最高法院75年度台上字第5136號判決要 旨參照），證人黃志成於本審已釐清其交付與劉志恆及被 告姜洪興之款項確係回扣無誤，參以證人黃志成於本審證 稱：當初劉志恆就所要的金額有講到趴數（即百分比之數 ），好像15%等語（見本審卷一第203頁），且黃志成原擬 交付之金額45萬元（實際僅交付43萬元，詳見前述），確 占科衛公司承攬視訊工程之304萬3000元價格之15%，此益 足稽其於本審證述係回扣等語，係屬可採；至證人黃志成 先前以酬金、公關費作為回扣之代稱，容屬其因不知「回 扣」在法律上有其特定意義所致，乃曾將「回扣」誤陳為 酬金、公關費或業務佣金介紹費。基上所述，前開證人黃 志成所述之酬金、公關費、業務佣金介紹費及回扣款之形 式上用語雖有不同，然其所指則均同係自工程價款提取一 定比率即15%之回扣款之一事，足以認定。而被告卓文華 既係推由被告姜洪興、劉志恆向黃志成收取回扣，則證人 黃志成未提及回扣是否要交給被告卓文華，自不足以作為 對被告卓文華有利之認定。 （三）被告卓文華雖以前詞置辯，且證人卓文振於原審亦證稱： 我係仁愛鄉公所的鄉長司機，92年10月7日前1個月即幫鄉 長開車，那時仁愛鄉公所僅有我一位司機，我曾載鄉長去 南峰高爾夫球場打球，鄉長平日打球的時間，最早是早上 7點前，最晚是早上12點前到球場，鄉長打球都是找我開 車，92○○○鄉○○○○○段期間，沒有在球場途中停車 等候過姜洪興，也沒有在路上遇到姜洪興，我擔任司機時 均沒有休假過等語（見原審卷第4宗第63至66頁)。惟被告 姜洪興曾幫忙被告卓文華競選鄉長，於被告卓文華當選鄉 長後，並以職務代理人之身分擔任仁愛鄉公所重建小組組 長，業據被告姜洪興於南投縣調查站調查時供述屬實（見 92年度他字第759號偵查卷第436頁反面），足徵被告姜洪 興與被告卓文華關係密切，衡情茍無索取回扣之事實，被 告姜洪興絕無故為指證被告卓文華、並同時自陷重罪之理 ，是被告姜洪興上開所證，足以採信。又被告卓文華白天 之行程，有時並非由證人卓文振負責開車等情，另據證人 卓文振證述明確（見原審卷第4宗第66頁），是證人卓文 振上開所證，僅能證明在其載被告卓文華時，沒有在南峰 高爾夫球場途中與被告姜洪興碰面，然並不能證明被告卓 文華非由其載送時，未與被告姜洪興在南峰高爾夫球場途 中見面之事實，故其證詞尚不足作為被告卓文華有利之認 定。被告卓文華以同案被告姜洪興之女友蕭玉萍之通訊監 察譯文等事證，質疑證人即同案被告姜洪興係因己身花費 多、為圖減輕罪責，乃對其為不實指證，及其未與黃志成 接觸，未指示被告姜洪興、劉志恆收取回扣云云，均無可 採，且本院並非單以證人即同案被告姜洪興之證述，作為 認定被告卓文華之犯罪事證，被告卓文華以不得以同案被 告之唯一指證來認定犯罪事實之辯解，亦有誤會。被告卓 文華以前揭辯詞否認犯行，依前開事證及論述、說明，均 無可信。 （四）此外，復有科衛公司台灣企業銀行忠明分行第014253號帳 戶存摺明細影本、法治村部落電視共同天線視訊工程內部 簽呈、法治村部落電視共同天線視訊工程─總預算表、法 治村部落電視共同天線視訊工程─預算表分析表、法治村 部落電視共同天線視訊工程中文公開招標公告及決標公告 等資料附卷可稽。被告卓文華為仁愛鄉公所之鄉長，被告 姜洪興擔任此項工程之評選委員，顯見被告卓文華、姜洪 興確係經辦公用工程之依據法令從事公務之人員。被告卓 文華、姜洪興與劉志恆共同向承包商科衛公司收受回扣之 事證明確，此部分之犯行同足認定。 四、有關廣電工程，被告卓文華、姜洪興與劉志恆共同收取回扣 部分： 訊據被告卓文華矢口否認有前揭犯行，被告卓文華之辯解及 其辯護人之辯護意旨略以：被告卓文華沒有指示被告姜洪興 、劉志恆向廠商收取回扣，且吳和東於原審亦稱被告卓文華 未要過回扣，並未談到工程須回扣事，而吳和東所稱之仲介 費，並未有證據證明被告卓文華有共同約定或知情，至於吳 和東所稱之仲介費究竟劉志恆有無向被告卓文華提及，劉志 恆並未說明，因此，不能逕認被告卓文華有約定或收取回扣 ，況被告姜洪興於原審稱本件工程回扣款其未與劉志恆聯絡 過等語，則劉志恆究竟有無與被告卓文華聯繫、甚至談及回 扣之事，未有任何證據證明之，本案唯一之證據係被告姜洪 興陳稱被告卓文華有授意其向吳和東調錢，並指派劉志恆向 吳和東收取回扣款，但不得以同案被告姜洪興之陳述，作為 被告卓文華科刑論罪之唯一依據，且被告姜洪興雖供稱被告 卓文華有要求向吳和東收取回扣事，被告姜洪興並開口向吳 和東要錢，但被告姜洪興於原審既稱有開口向吳和東要錢， 卻又稱未與吳和東談過回扣事，所述有所不一。本案所涉及 之款項，原審認僅有劉志恆向吳和東收取105萬元，而吳和 東稱有另給被告姜洪興10萬元，惟均無證據顯示被告卓文華 有收取105萬元、10萬元，被告姜洪興稱工程回扣事未與劉 志恆聯絡過，卻又稱被告卓文華有派劉志恆向吳和東收取款 項而有不一，被告姜洪興係為求自保推卸責任以脫身始對被 告卓文華為不實指控，且被告姜洪興、吳和東等相關監聽內 容並無被告卓文華之通話，足證並無索取回扣一事，至於被 告姜洪興所稱鄉長有指示其向廠商收受回扣，並非實在。而 原審法院質疑者係吳和東證稱其一直無法領到款，所以找到 被告卓文華，被告卓文華稱姜仔會處理等語，而認為處理就 是處理回扣，然被告卓文華根本未與吳和東接觸，更未有所 謂答應處理事宜，又是否指回扣事，恐有疑義，蓋證人吳和 東係指請款未順利，要被告卓文華幫忙瞭解狀況，且證人吳 和東亦稱係將所領款項中之105萬元現金交給劉志恆作為仲 介費，劉志恆沒有說這筆錢要分給鄉長。原審判決既認定劉 志恆經常引介提供仁愛鄉鄉公所工程訊息及機會，則劉志恆 往來所費不貲，因此劉志恆要求介紹費自屬合理，更何況本 案所有款項均由劉志恆經手，而證人吳和東亦證稱有交款項 給劉志恆，且係作為劉志恆之介紹費，劉志恆又非公務人員 ，因而縱認本案劉志恆有收取款項，亦非屬回扣，被告卓文 華並無共同向吳和東收取回扣之貪污犯行。另上開工程之經 費為中視公司之捐款，被告卓文華並非執行公務，不適用貪 污治罪條例之規定云云。被告姜洪興坦認有上揭犯罪事實， 被告姜洪興之辯護人則為被告姜洪興辯稱：廣電工程所需經 費，係由中視公司捐助，非屬貪污治罪條例第4條第1項第3 款所定之公用工程，且因被告姜洪興不具有公務員之身分， 故無上開貪污治罪條例規定之適用云云。經查： （一）中視公司為賑助九二一地震災後重建而捐款與仁愛鄉鄉公 所（該款項於89年10月13日入仁愛鄉鄉公所公庫代收款95 69號專戶，而屬公款之性質），仁愛鄉鄉公所乃會同中視 公司等單位訂定「中國電視公司賑助仁愛鄉九二一災後重 建工作審議委員會設置要點」（非依行政程序法所定程序 發布之行政規則），並設置災後重建工作審議委員會、捐 款執行小組，且由仁愛鄉鄉公所建設課發包辦理前開廣電 工程（即「仁愛鄉無線電及廣播器材購置計劃委託設計及 安裝工程」之公用工程），綜合各項重建業務之承辦等工 作，且被告姜洪興時任捐款執行小組組長等情，有證人即 現任中視基金組長王智玄於本審審理時之證述（見本審卷 二第10-12頁）、南投縣仁愛鄉公所100年4月14日仁鄉秘 字第1000005405號函附之「中國電視公司賑助仁愛鄉九二 一災後重建工作審議委設置要點」、重建小組職掌內容（ 見本審卷一第133-137頁）、南投縣仁愛鄉公所100年9月1 3日仁鄉建字第1000016971號函附之查明事項說明表、分 配預算登記表、仁愛鄉農會代理仁愛鄉公庫送款憑單回單 報核（二）、收入傳票、現金結存日報表（見本審卷二第 90、91、103-109頁）在卷可稽。被告卓文華時任仁愛鄉 鄉長，主管上開工程，且對於撥放工程款有審核決定之權 ，自為經辦該工程之人員；至被告姜洪興擔任捐款執行小 組組長，雖非身分公務員或授權公務員，但其與亦非身分 、授權公務員之劉志恆，既和具公務員身分且經辦該公用 工程之被告卓文華間互有經辦前開公用工程收取回扣之概 括犯意聯絡，自得成立共同正犯。被告卓文華、姜洪興均 辯稱：前開廣電工程之費用來源係民間捐款，無貪污治罪 條例之適用，且劉志恆非公務員，其經手收取之款項非屬 回扣云云，無視前開捐款對象為仁愛鄉公所、且捐款已入 公庫而屬公款，上揭廣電工程係以前開公款支付工程款之 公用工程等情，被告卓文華、姜洪興前開所辯，均無可採 。 （二）被告卓文華、姜洪興確有此部分收受回扣之犯罪事實，分 述如下： １、共同被告即證人姜洪興之證述： （1）在偵查中具結證稱：「（問：有關仁愛鄉辦理無線電及廣 播器材購置計劃委託設計及安裝工程，你是否與卓文華、 劉志恆共同向廠商維大公司吳和東收取回扣？）有，卓文 華曾經兩度要我打電話向吳和東收取回扣款，一次是20萬 元，一次是30萬元。其中1次吳和東向我表示工程都沒有 領到錢怎麼給。第2次吳和東說他會準備，後來是鄉長叫 劉志恆去處理的，因為這個工程也是劉志恆去引薦進來的 ，所以回扣也是鄉長叫劉志恆去談的」「（問：本件工程 的回扣是鄉長卓文華叫你去索取？）是」等語（見93年度 偵字第3942 號偵查卷第272、273頁）。 （2）於原審結證：「（：92年11月11日，你打電話給吳和東是 何用意？）鄉長指示我說秘書要帶部分主管出國考察，叫 我打電話給吳和東，要30份資料，就是30萬元（按打電話 向吳和東索取30份資料，應係92年12月5日，詳見後述監 聽譯文，故92年11月11日，應係欲索取20萬元之工程回扣 款，被告姜洪興此部分之記憶有誤）」「（問：92年11月 11日、92年12月5日，打這2次電話給吳和東都是何人指示 ？）鄉長指示」「（問：在調查站中所言鄉長有指明說這 個錢是回扣，要你打電話去給吳和東要錢，如何解釋？） 時間久了，我不記得鄉長如何指示我，應該以調查站所言 是事實，他確實有叫我去向吳東和收錢，但我現在不確定 當時有沒有講是回扣」「〔問：在偵訊中所言是回扣，如 何說明（提示92年度他字第759號偵查卷453頁，即被告姜 洪興供稱：在維大公司估驗請款時，卓文華指示我去向吳 和東收取工程款一成五的回扣，當時我是請劉志恆去拿錢 等語）？〕以在調查中及檢察官訊問時所說為準」等語（ 見原審卷第4宗第70、71頁）。證人即同案被告姜洪興於 原審雖曾一度陳稱：「他〈註：指被告卓文華〉確實有叫 我去向吳東和收錢，但我現在不確定當時有沒有講是回扣 」等語，然證人姜洪興亦已同時表明「時間久了，我不記 得鄉長如何指示我，應該以調查站所言是事實」，並確認 應以其先前所稱：在維大公司估驗請款時，被告卓文華指 示我去向吳和東收取工程款一成五的回扣等語所述為準， 被告卓文華辯稱伊未指示向吳和東收取回扣、未有共謀， 並片面段章擷取證人姜洪興之前開證詞，認證人姜洪興於 原審既稱有開口向吳和東要錢，卻又稱未與吳和東談過回 扣事，所述有所不一云云，均未可憑採。而被告卓文華既 係指示他人代收回扣，且非必以電話通話指示，則通訊監 察譯文未有其提及回扣之對話，自亦不足為被告卓文華有 利之認定，被告卓文華以：同案被告姜洪興及吳和東等相 關監聽內容並無被告卓文華之通話，足證並無索取回扣一 事云云而為辯解，亦非可採。而前開廣電工程具有公務員 資格者惟有被告卓文華，倘非確係被告卓文華指示被告姜 洪興及劉志恆向吳和東索要回扣，證人即同案被告姜洪興 當無故為上開指證以陷己入重罪之理，證人姜洪興證稱其 係受被告卓文華之指示向吳和東索取回扣等語，足以採信 ，且本院此部分並非單以證人即同案被告姜洪興之指證， 即認定被告卓文華犯罪（參見下述），被告卓文華泛以證 人即同案被告姜洪興係因需款孔急且為求自保，始對其為 不實指證，且此部分僅有證人即同案被告姜洪興之指述為 證云云，均委無可採。 ２、證人吳和東之證述： （1）在偵查中具結證稱：「（問：維大公司投標仁愛鄉公所無 線電及廣播器材購置工程時，你的得標價是多少？）1070 萬元。但我有告訴劉志恆650萬元就可以承作該工程，其 中的差額有15%是要給仁愛鄉公所的回扣‧‧‧所以我在 填寫標單時，就將標價提高，填寫為1070萬元」「（問： 仁愛鄉公所鄉長卓文華是否有跟你談過回扣的問題？）我 請領工程款的過程並不順利，我去找卓文華要投訴，但是 因為有鄉民代表幫我辦理請款程序，有領到錢，所以我就 沒有投訴，我跟卓文華見面時，他就跟我說姜仔（指姜洪 興）會處理」「（問：姜洪興有無直接跟你聯繫回扣款的 事宜？）他有打電話給我，問我有無處理，我瞭解他的意 思是處理回扣的事情，我跟他說我有拿給劉志恆，實際上 我是拿了105萬元的回扣款給劉志恆」「（問：姜洪興是 否有打電話給你說要準備30份資料，有人員要出國急需用 錢，要跟你要錢？）有，他有打電話給我說要準備30份資 料，他的意思是要跟我要30萬元，但因我的工程款沒有下 來，我並未給他」等語（見92年度他字第759號偵查卷第 420、421頁）。參互對照證人姜洪興、吳和東前揭證述， 堪認證人吳和東所稱其於請領工程款不順利而與被告卓文 華見面時，被告卓文華曾告以「姜仔（指姜洪興）會處理 」所稱之「處理」，應指處理回扣一事，蓋被告姜洪興在 本工程僅係重建小組組長，並未負責工程款之發放，豈有 於請領工程款不順利時，須由被告姜洪興處理之理。證人 姜洪興所稱被告卓文華確有指示其向吳和東收取回扣等語 ，並非虛妄，足以採信。 （2）於原審證稱：「（問：92年9月、10月間，有否到仁愛鄉 公所承包仁愛鄉公所廣電工程？）有」「（問：如何得知 ？）劉志恆介紹的」「（問：劉志恆有說要給工程回扣？ ）無，但他要求仲介費得標價的15%」「（問：你有答應 ？）有，因為劉志恆有承作仁愛鄉工程，他比較熟，我想 如果給他仲介費的話，業務推展比較方便」「（問：後來 是否以維大公司名義以10,703,000元得標？）有」「（問 ：本件工程中有人去向你要過錢？）沒有，但工程進行中 姜洪興有打過2次電話，說鄉長要出國需要30份資料，但 我說沒辦法」「（問：為何筆錄中說劉志恆有說是鄉公所 要15%回扣）我因為不熟，我只告訴他只要給仲介費，其 他我不管，當時劉志恆有告訴我公所要公基金之類，檢察 官問我是否要回扣，我個人認為是回扣的意思」「（問： 卓文華對你質疑請款不順時，有說叫你去找姜洪興處理？ ）他是說『姜仔會處理』，後來請劉志恆找一個莊姓代表 陪同我到鄉公所請款」、「（問：你前後給劉志恆多少錢 ？）115萬元，包括給姜洪興的10萬元」「（問：調查局 中為何言一成仲介費，而不是一成五？）剛開始因為約談 時間過了很久，且緊張，後來有更正為一成五」「〔問： 劉志恆是否說15%要給公部門（指仁愛鄉公所）？〕有」 「（問：去年是否為了請款不順有找過鄉長？）第1次請 款時有找過鄉長」等語（見原審卷第4宗第50至62頁）。 而此部分參以證人吳和東於本院確認其調查站所述係屬實 在（見本審卷一第210頁反面），且其於調查站係稱：其 實際支付給劉志恆的款項僅有105萬元及借款10萬元，總 計115萬元等語（見94.2.23投廉和字第09464350290號卷 第33頁反面），足認證人吳和東於原審所稱其給劉志恆11 5萬元，包含給「姜洪興」的10萬元，上開「姜洪興」應 為「劉志恆」之誤，且由證人吳和東稱回扣實際上僅支付 上開所稱15%中之105萬元，足認前開15%之回扣，於被告 卓文華、姜洪興遭查獲前，尚未完全交付完畢，僅支付其 中之部分回扣105萬元；被告卓文華及其辯護人於本審審 理時辯稱：上開105萬元與證人吳和東所稱15%之比例有所 差距云云，自非可採。 （3）於本審審理時初始雖證稱其上開所交付之105萬元係給劉 志恆之一成介紹費云云（見本審卷一第206-210頁），惟 於本院依職權補充訊問時已改為陳明：「（問： 你於 93年11月9日在南投縣調查站時說，你投標這個工程以前 ，劉志恆及一位介紹人吳容男要求你給付底價扣除稅金後 的百分之三十五，約350萬元，做為佣金，劉志恒當時表 示其中百分之十五是要公部門的，此部分我個人認定是回 扣，另外百分之二十是作為他及吳容男的仲介費及支出公 關費〈告以要旨〉；是否如此？）記得好像有這個事情， 有這個事實，沒有錯。（問：那表示，你在承包工程以前 就知道百分之十五要給他們公所做為回扣，對不對？）當 初我的想法可能是，我那時在調查站也是講可能是，因為 我的經驗是可能。（問：後來你於93年11月10日在南投縣 調站訊問室由檢察官偵查中訊問時，你以證人身分具結作 證，證稱，得標價是1070萬元，但你有告訴劉志恆650萬 元就可以承作該工程，其中的差額有百分之15是要給仁愛 鄉公所的回扣，另外百分之20是給劉志恆、吳容男的仲介 費，因為要付回扣及仲介費，所以你在填寫標單時就將標 價提高，填寫為1070萬元〈告以要旨〉；對不對？）這麼 久了，忘了。（問：〈提示證人吳和東93年11月10日訊問 筆錄〉所以說，給劉志恆仲介費是另外的仲介費，回扣是 回扣，對不對？）對，當時我有這樣提到。（問：你當時 在調查站及檢察官偵查中所述，是否均實在？）是。」等 語（見本審卷一第210頁正、反面），可認證人吳和東於 本審一開始所稱之前開105萬元係給與劉志恆一成之仲介 費云云，已非可採，其所稱之105萬元係工程底價扣除稅 金後之其中15%之部分回扣款項。 （三）又被告姜洪興所持有之0000000000號行動電話與吳和東所 持有之0000000000號行動電話，於92年11月11日、同年12 月5日之通聯紀錄，亦確有提及索取回扣一事，此有監聽 譯文附卷可查（見92年度他字第759號偵查卷第415、416 頁），其內容如下： １、92年11月11日11時4分8秒之通聯： 姜（即姜洪興）：因為那個些人員要出國，鄉長說， 請你麻煩準備資料，就是上次我麻 煩你準備的資料，我說現在聯絡你 看看。 吳（即吳和東）：嗯！看看，因為這個部分。 ２、92年12月5日18時23分29秒之通聯： 姜：然後鄉長有交待我說，可能星期一要請你準備30 份資料。 吳：3份資料。 姜：30。 吳：哇！可能有問題。 （四）前開廣電工程既係由具有身分公務員身分之經辦公用工程 之鄉長即被告卓文華，指示被告姜洪興、劉志恆處理向吳 和東收取回扣之事，縱被告卓文華未直接與吳和東談及回 扣一事，但其與被告姜洪興、劉志恆既有犯意之聯絡及行 為之分擔，自仍應負共同正犯之罪責。而按幫助犯係以幫 助之意思，參與犯罪構成要件之行為，如行為人已參與犯 罪構成要件之行為，當屬共同正犯，不得僅論以幫助犯。 被告姜洪興業已參與前揭收取回扣之犯罪構成要件行為， 核屬經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯，被告姜洪興於 本院前審曾辯稱其僅係幫助犯云云，自非可採。 （五）此外，復有維大公司台灣銀行大里分行第000000000000號 帳戶存摺明細、維大公司台灣銀行黎明分行第0000000000 00號帳戶存摺明細、仁愛鄉無線電及廣播器材購置計劃案 內部簽呈、仁愛鄉無線電及廣播器材購置計劃委託設計及 安裝中文限制性招標公告資料及決標公告資料、仁愛鄉無 線電及廣播器材購置計劃委託設計及安裝第二次招標之中 文限制性招標公告資料及決標公告次招標之中文限制性招 標公告資料及決標公告、仁愛鄉無線電及廣播器材購置計 劃委託設計及施工統包工程─招標資料審查會議簽到簿暨 會議記錄附卷可參，被告卓文華、姜洪興此部分共同經辦 公用工程收取回扣之犯行，亦洵足認定。 五、綜上所述，被告卓文華、蔡光吉、姜洪興前揭犯行之事證明 確【至被告蔡光吉及其辯護人於本審聲請傳訊調查證人吳靜 蘭之部分，已於上開理由欄一、（二）、５中敘明本審認無 再予重覆而為無益調查必要之理由；又被告卓文華及其辯護 人於本審聲請調查證人劉志恆之部分，則因劉志恆尚仍通緝 中而無從傳訊到庭（經本審傳訊未到）；再被告卓文華及其 辯護人於本院前審另聲請調查證人陳盛豪、卓上龍、姜洪興 之部分，則業經被告卓文華之辯護人於本審準備程序表明捨 棄聲請調查（見本審卷一第143頁），均附此敘明】，應分 別予以依法論科。 參、法律適用之部分： 一、新舊法之適用說明： （一）貪污治罪條例第5條第1項第2款部分： 被告蔡光吉行為時貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪原 規定：「有左列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣6千萬元以下罰金：...二、利用職務上之機會， 詐取財物者。」；後於100年6月29日雖修正公布為：「有 下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千 萬元以下罰金：...二、利用職務上之機會，以詐術使人 將本人之物或第三人之物交付者。」，然此項修正，乃實 務見解之明文化，僅為單純之文字修正，其新舊法處罰之 輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度台上字 第2828號判決意旨參見），自應適用裁判時法。 （二）刑法之新舊法比較部分： 查被告卓文華、蔡光吉、姜洪興3人行為後，我國刑法於9 4年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文；次按行為後法律有變更，致發生新 舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束 人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別 適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併 比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本 刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較 後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂，有最高法 院97年度臺上字第4829號刑事判決可資參照。茲就本案有 關之新舊法比較部分，分別臚列如下： １、刑法第2條第1項規定： 被告卓文華、蔡光吉、姜洪興行為後，刑法第2條第1項業 於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後 刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」 原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰 法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行 適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。 ２、刑法第10條第2項關於公務員之定義部分（兼論貪污治罪 條例第2條）： 刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自 95年7月1日施行，而有關公務員之犯罪，必須其身分關係 ，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義 者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法 第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公 務之人員。」，現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列 人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」 ，學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一 款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務 員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修 正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重 於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇 要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務 是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「 國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之 規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型， 則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。 依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於 公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務 」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之 法定職務權限之人員，應視為同項第1款後段之「授權公 務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段 所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公 務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與 修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規 定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本 條例處斷。」，亦於95年5月30日修正公布為：「公務員 犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日同步 施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法 採取相同之公務員定義。經查：被告卓文華自91年3月1日 起至93年11月10日止擔任南投縣仁愛鄉之鄉長；被告蔡光 吉於案發期間則為南投縣仁愛鄉鄉公所建設課課長（於93 年11月10日停職）；被告姜洪興於上開如犯罪事實欄一、 （三）所示由仁愛鄉公所辦理之視訊工程，依政府採購法 第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織 準則等相關法令規定，獲聘為評選委員，於上開屬公用工 程採購案之評選等部分授予公權力之行使而具有法定職務 權限，屬授權公務員，被告姜洪興於如犯罪事實欄一、（ 四）所示工程雖為前開中視公司賑助仁愛鄉鄉公所捐款執 行小組組長而不具有公務員資格，惟係與具身分公務員而 為仁愛鄉鄉長之被告卓文華等人共犯經辦公用工程收取回 扣罪。是被告卓文華、蔡光吉2人本均為修正前所定之依 據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1 款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限者（即身分公務員）；被告姜洪興於上開如犯罪 事實欄一、（三）所示視訊工程擔任評選委員，不論依修 正前、後之規定，均屬授權公務員，於如犯罪事實欄一、 （四）所示之廣電工程則均應與具身分公務員之被告卓文 華成立共犯，是不論依修正前、後之公務員定義，被告卓 文華、蔡光吉均應依貪污治罪條例之規定處罰，被告姜洪 興亦因為授權公務員【指如犯罪事實欄一、（三）所示部 分】，或應與為身分公務員之被告卓文華論以共犯【指如 犯罪事實欄一、（四）所示部分】，而均亦有貪污治罪條 例之規定處罰。是本案無論依修正前或修正後之公務員定 義，對被告卓文華、蔡光吉、姜洪興而言，均無有利或不 利之情形，是本案有關公務員之定義，自應適用裁判時法 （最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參見 ）。 ３、有關被告卓文華、蔡光吉、姜洪興所犯貪污治罪條例第4 條第1項第3款，及被告蔡光吉所犯貪污治罪條例第5條第1 項第2款之法定罰金刑部分： 被告卓文華、蔡光吉、姜洪興行為後，刑法第33條第5款 業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正 後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金： 一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行 為人即被告卓文華、蔡光吉、姜洪興，故依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條 第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 ４、刑法第28條、第31條部分： 刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法 比較結果，刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯 罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「 實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀 、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯 罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮 ，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之 範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑 法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同 正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍， 但無礙於實行共同正犯之存在。又刑法第31條第1項之規 定亦有所修正，刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，新修正之刑法第31條第1項規定「因身分或其 他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無 特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正 前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但 書「得減輕其刑」之規定。本案被告卓文華、蔡光吉就前 開如犯罪事實欄一、（一）所示，及被告卓文華、姜洪興 與劉志恆就上開如犯罪事實欄一、（三）、（四）所示部 分，不論依新、舊法之規定，均應成立共同正犯，被告卓 文華、蔡光吉部分應適用修正前之規定；而雖被告姜洪興 就前揭如犯罪事實欄一、（四）所示部分，修正後刑法第 31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較修正前刑法第31 條第1項之規定有利，惟依綜合整體比較後應一體適用同 一法律而不得割裂適用之原則，並參以下列有關連續犯比 較之說明【被告姜洪興依修正後刑法第31條第1項之規定 得減輕其刑之部分僅有如犯罪事實欄一、（四）所示部分 ，惟倘整體適用修正後之刑法規定，因連續犯之刪除，被 告姜洪興如犯罪事實欄一、（三）、（四）所為2次犯行 應予分論併罰後之刑度顯較為不利】，仍應整體適用修正 前刑法之規定，較有利於被告姜洪興（最高法院97年度臺 上字第906號刑事判決意旨參照）。 ５、連續犯之部分： 刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除 ，並自95年7月1日起生效施行，因行為後新法業已刪除連 續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。從而，行為 人基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成 立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查 被告卓文華、姜洪興於新法施行前所為之本案多次經辦公 用工程收取回扣之犯行，其時間各有不同，但各時間緊接 ，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯分別係基於概括 犯意所為，各為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以 一罪，較依新法分論以多次犯罪之結果，對被告卓文華、 姜洪興顯較為有利。 ６、有關無期徒刑減輕其刑之部分： 被告姜洪興所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，其 法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金」，且有貪污治罪條例第8條第2項前段、 證人保護法第14條第1項之適用（詳見下述）。而刑法第 65條第2項之規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7 月1日起生效施行，修正前刑法第65條第2項規定：「無期 徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」、修正後刑法第65 條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以 上有期徒刑。」，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 被告姜洪興行為時之法律即修正前刑法65條第2項之規定 。 ７、關於有期徒刑之定應執行刑部分： 刑法51條第5款之規定，業於94年2月2日修正公布，並自 95年7月1日起生效施行，修正前刑法第51條第5款規定： 「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行 者：...五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」 ，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣 告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：...五、宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾30年。」，有關被告蔡光吉經 宣告之有期徒刑定應執行刑之部分，依刑法第2條第1項前 段規定，自應適用被告蔡光吉行為時之法律即修正前刑法 51條第5款之規定。 ８、有關從刑（指褫奪公權）部分： 從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。 ９、關於罰金易服勞役之折算標準及期限，參酌最高法院95年 度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其 一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍， 此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適 用最有利於行為人即被告卓文華、蔡光吉、姜洪興之法律 。被告卓文華、蔡光吉、姜洪興行為時之刑法第42條第2 項、第3項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下 折算1日，但勞役期限不得逾6月」、「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」， 又前開易服勞役之折算標準，依修正刪除前罰金罰鍰提高 標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日，故被告卓文華、蔡光吉、姜洪興行為時之易服勞役 折算標準，原應以銀元100元、200元或300元折算1日，即 以新臺幣300元、600元或900元折算一日。然95年7月1日 修正生效施行之刑法第42條第3項、第5項規定：「易服勞 役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，但勞役期 限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金 總額與1年之日數比例折算」。本案關於被告蔡光吉利用 職務上之機會詐取財物罪併科罰金新臺幣50萬元，及被告 姜洪興併科罰金新臺幣30萬元部分，易服勞役折算標準經 比較新舊法之規定，以修正後之易服勞役折算標準3000元 折算1日，均未逾6個月之日數，較之依修正前以罰金總額 與6個月之日數比例折算有利於被告蔡光吉、姜洪興，自 應依刑法第2條第1項規定，與主刑部分分別適用最有利於 行為人之法律；至被告卓文華併科罰金150萬元、被告蔡 光吉經辦公用工程收取回扣併科罰金80萬元及其定應執行 刑之應執行併科罰金120萬元部分，依刑法第2條第1項之 規定而為比較新舊法之結果，則以修正前之罰金易服勞役 折算標準為有利，應適用修正前之規定。 １０、綜上所述，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1 項規定之「從舊、從輕」原則，除有關公務員之定義及被 告蔡光吉利用職務上之機會詐取財物罪併科罰金新臺幣50 萬元、被告姜洪興併科罰金新臺幣30萬元部分之易服勞役 折算標準，應適用現行法律外，其餘有關刑法之修正部分 ，應適用行為時較有利於被告卓文華、蔡光吉、姜洪興之 法律，即修正前刑法之相關規定。 二、論罪部分： （一）核被告卓文華就如犯罪事實欄一、（一）、（三）、（四 ）所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用 工程收取回扣罪。被告蔡光吉就如犯罪事實欄一、（一） 所為，亦係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用 工程收取回扣罪；其就如犯罪事實欄一、（二）部分所為 ，則係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之 機會，以詐術使人將本人之物交付罪。被告姜洪興就如犯 罪事實欄一、（三）、（四）部分所為，係犯貪污治罪條 例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。 （二）被告卓文華、蔡光吉就如犯罪事實欄一、（一）所示之經 辦公用工程收取回扣犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯。又被告卓文華、姜洪興及劉志恆就如犯罪 事實欄一、（三）、（四）所示之經辦公用工程收取回扣 犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯【雖被告 姜洪興於如犯罪事實欄一、（四）及劉志恆就如犯罪事實 欄一、（三）、（四）所示部分，均非法定之公務員，惟 依貪污治罪條例第3條、修正前刑法第28條、31條第1項之 規定，仍應論以共同正犯】。 （三）被告卓文華先、後所為如犯罪事實欄一、（一）、（三） 、（四）所示之經辦公用工程收取回扣犯行；被告姜洪興 前、後所為如犯罪事實欄一、（三）、（四）所示之經辦 公用工程收取回扣犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯各係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正刪 除前刑法第56條之規定各論以一罪，且除該罪法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘有期徒刑及併科罰 金刑之部分加重其刑。 （四）被告蔡光吉所犯如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之 經辦公用工程收取回扣罪及利用職務上之機會詐取財物之 2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。 （五）按貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第4條至第6條之 罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑。」，所謂「如有所得並自動繳交全部所得財 物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白 犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減 輕其刑規定之適用（最高法院99年度臺非字第62號刑事判 決意旨參照）。復按貪污治罪條例第8條第2項前段之規定 ，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，行為 人於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳 交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此 所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實 際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得 在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代 繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立 法之本意。至於同條例第10條規定有關犯罪所得財物之追 繳沒收，則採共同正犯連帶說，旨在貫徹嚴懲貪污目的， 剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克竟全功。兩者規範 目的既有不同，法文中之「所得財物」範圍自亦應有別， 如此方可在給予自新及兼收懲戒之間，求其衡平（最高法 院100年度臺上字第22號刑事判決意旨參照）。本案被告 姜洪興於偵查中自白犯行（見前所述），且於本審審理時 自動繳交其自己實際所得財物之全部，有南投縣仁愛鄉公 所自行收納款項統一收據1紙（見本審卷一第146頁）在卷 可憑，爰依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，就其所 犯之連續經辦公用工程收取回扣罪，予以減輕其刑，且有 關貪污治罪條例第4條第1項第3款之法定刑為有期徒刑及 併科罰金刑之部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應 先加後減之，至法定刑為無期徒刑之部分，則僅減輕其刑 。 （六）又按被告姜洪興所犯之貪污治罪條例第4條第1項第3款之 經辦公用工程收取回扣罪，係屬證人保護法第2條第1款所 列之罪，且按「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人 ，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他 正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其 他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供 述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，證人保護法第14條 第1項定有明文。被告姜洪興於偵查中就如犯罪事實欄一 、（三）、（四）所示案情供述重要關係之共犯即被告卓 文華之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴被告卓文華（詳 見前述），且經檢察官於偵查中事先同意其適用前開證人 保護法之規定（見92年度他字第759號卷第451頁正、反面 ），爰依證人保護法第14條第1項之規定予以減輕其刑（ 本院酌以被告姜洪興供述共犯之犯罪事證程度、及其所犯 連續經辦公用工程收取回扣之情節非輕等情，認以減輕其 刑為已足，尚無免除其刑之必要），且按「（第1項）刑 有加重及減輕者，先加後減。（第2項）有二種以上之減 輕者，先依較少之數減輕之。」，刑法第71條就主刑加減 之順序定有明文；又同法第66條規定：「有期徒刑、拘役 、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑 之規定者，其減輕得減至三分之二」。本案被告姜洪興所 犯連續經辦公用工程收取回扣罪，前分別有連續犯之加重 事由、貪污治罪條例第8條第2項前段及證人保護法第14條 第1項之減輕原因，則依據刑法第71條之規定，當先依連 續犯加重其刑（其中法定刑為期徒刑之部分，依法不得加 重），次依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑 （即先依二種減輕事由之較少之數減輕之，且其中前分別 有加重、減輕之部分，依法應先加後減之，至法定刑為無 期徒刑之部分，則僅減輕其刑），再依證人保護法第14條 第1項之規定（此項減輕事由同時有免除其刑之規定，依 刑法第66條但書之規定，其減輕得減至三分之二），遞減 輕其刑（最高法院99年度臺上字第203號刑事判決意旨參 照）。 三、原審法院以被告卓文華、蔡光吉、姜洪興之罪證明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟查：１、卓上龍並非被告卓文華、 蔡光吉如犯罪事實欄一、（一）所為貪污治罪條例第4條第1 項第3款犯行之共犯【詳見前開理由欄貳、一、（四）所述 】；原審判決誤認被告卓文華、蔡光吉就如犯罪事實欄一、 （一）所示部分係與卓上龍共犯，尚有未當。２、又被告姜 洪興在如犯罪事實欄一、（三）所示之視訊工程，係經遴選 聘為該工程之評選委員，依政府採購法第94條、採購評選委 員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定， 於本案工程採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從 事屬於公共事務之評選、審標，且具有法定職務權限，當屬 授權經辦公務員等情，已於前開理由欄貳、三、（一）中論 明；原審判決誤認被告姜洪興於如犯罪事實欄一、（三）所 示部分，並不具有授權公務員身分，亦有未合。３、按貪污 治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其 所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人 。」所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳 之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無 被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。如有被 害人者，自應發還被害人，必無被害人時，始予追繳沒收。 被告蔡光吉如犯罪事實欄一、（二）所示利用職務上之機會 ，詐取財物部分，所得財物27萬元，原審判決未依上開規定 發還被害人林冠伯（原名林弘斌），而誤予諭知追繳沒收， 顯有不當。４、再就如犯罪事實欄一、（三）所示視訊工程 部分，黃志成第1次係將回扣款15萬元交予劉志恆，原審誤 認係交付予被告姜洪興；而依現有之證據，劉志恆取得第2 次之回扣款20萬元後，僅能證明其轉交10萬元予被告姜洪興 ，由被告姜洪興再轉交予被告卓文華，原審誤認劉志恆所轉 交之回扣款為20萬元，有所未恰。５、本案關於被告蔡光吉 利用職務上之機會詐取財物罪併科罰金新臺幣50萬元，及被 告姜洪興併科罰金新臺幣30萬元部分，易服勞役折算標準經 比較新舊法之規定，以修正後之易服勞役折算標準3000元折 算1日，均未逾6個月之日數，較之依修正前以罰金總額與6 個月之日數比例折算有利於被告蔡光吉、姜洪興，自應依刑 法第2條第1項規定，與主刑部分分別適用最有利於行為人之 法律【詳見前開理由欄參、一、（二）、９所示關於刑法所 定罰金易服勞役之新舊法比較說明】；乃原判決就此部分竟 均適用修正前刑法第42條第3項之規定諭知罰金如易服勞役 ，以罰金總額與6個月之日數比例折算，顯有適用法則不當 之違誤。６、另被告姜洪興就其所犯連續貪污治罪條例第4 條第1項第3款之罪，已於偵查中自白犯行，且於本審審理時 自動繳交其自己實際所得財物之全部【詳見前開理由欄參、 二、（五）所載】；原審判決未及適用貪污治罪條例第8條 第2項前段之規定予以減輕其刑，稍有未合。被告卓文華、 姜洪興以前詞否認犯罪而指摘原判決此部分不當；被告姜洪 興則以其僅係幫助犯且原審量刑過重，指摘原判決此部分不 當而提起上訴，雖均為無理由，惟原審關於被告卓文華、蔡 光吉、姜洪興部分之判決既有上述可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院就原判決關於被告卓文華、蔡光吉、姜洪興之 部分予以撤銷改判。爰審酌被告卓文華、蔡光吉、姜洪興之 素行、犯罪之動機、目的、被告卓文華身為鄉長，被告蔡光 吉則為建設課長，被告姜洪興分別為評選委員【指如犯罪事 實欄一、（三）所示部分】、重建小組組長【指如犯罪事實 欄一、（四）所示部分】之智識程度、生活狀況、犯罪時均 未受刺激，被告卓文華、蔡光吉利用經辦公用工程之機會、 被告姜洪興則利用獲選評選委員而具有法定職權之授權公務 員，或為重建小組組長而不具有身分或授權公務員、然與具 身分公務員之被告卓文華共犯，向承包商索取回扣，增加工 程成本，難免肇致工程品質之低劣，有負鄉民所託，被告卓 文華就如犯罪事實欄一、（一）、（三）、（四）所示連續 經辦公用工程收取回扣、被告蔡光吉就如犯罪事實欄一、（ 一）所示經辦公用工程收取回扣、被告蔡光吉就如犯罪事實 欄一、（二）所示利用職務上之機會詐取財物、被告姜洪興 就如犯罪事實欄一、（三）、（四）所示連續經辦公用工程 收取回扣之犯罪手段、情節、所得財物及被告卓文華、蔡光 吉、姜洪興之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二 項至第四項所示之刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折 算標準，又被告卓文華、蔡光吉、姜洪興所犯貪污治罪條例 之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依同條例第17條、 修正前刑法37條第2項之規定，分別併予宣告褫奪公權之期 間，另就被告蔡光吉部分定其應執行之刑及就併科罰金部分 諭知易服勞役之折算標準（至檢察官起訴書雖具體求處被告 卓文華無期徒刑、併科罰金600萬元、褫奪公權終身，被告 蔡光吉收取回扣部分判處有期徒刑13年，併科罰金300萬元 、利用職務上機會詐取財物部分判處有期徒刑8年、併科罰 金200萬元，定應執行刑為有期徒刑20年、併科罰金500萬元 、褫奪公權10年，被告姜洪興收取回扣部分判處有期徒刑3 年6月、併科罰金100萬元、褫奪公權6年；惟本院審酌上開 情事，認所宣告之刑，已足以儆懲，因認檢察官之前開求刑 均尚有過重，附此敘明）。另中華民國九十六年罪犯減刑條 例固已於96年7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行， 雖被告卓文華、蔡光吉、姜洪興本案之犯罪時間均在96年4 月24日之前，然被告卓文華、蔡光吉、姜洪興前開所犯貪污 治罪條例之罪，均屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條 第1項第1款所列之罪，且被告卓文華、蔡光吉、姜洪興所犯 上開之罪均經判處逾有期徒刑1年6月之刑，復無該條例第6 條所定「對於第3條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例 施行前至施行之日起3個月內自首而受裁判者，依第2條第1 項規定予以減刑。」得予減刑之情形，自均不得予以減刑， 併此敘明。末查，被告姜洪興前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 按，被告姜洪興於偵查中自白犯行，並供述與案情有重要關 係之共犯事證，因而使檢察官得以追訴被告卓文華，且已於 本審繳交自己實際所得之全部財物，足認其已有悔悟之意， 而無再犯之虞，本院認對被告姜洪興所宣告之主刑，以暫不 執行為適當，惟考量其本案之行為所生之負面影響，認有命 其負擔條件而為緩刑之必要，爰依刑法第74條第1項第1款、 第2項第4款之規定，併予諭知緩刑4年，並應向公庫支付新 臺幣30萬元，以勵自新【本案被告姜洪興行為時雖在修正刑 法施行之前，惟本院裁判時係在修正刑法施行之後，有關緩 刑之宣告，應逕行適用修正後刑法第74條之規定（最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議內容參照）。 又前開對被告姜洪興宣告緩刑之效力，依刑法第74條第5項 規定，緩刑之效力不及於從刑，故關於被告姜洪興主文中緩 刑之宣告，應記載於褫奪公權及沒收之前，併此敘明】。 四、沒收部分： 按「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依 其情節分別沒收或發還被害人。」、「前2項財物之全部或 一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪 污治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文（貪污治罪條 例第10條於98年4月22日修正公布，於第2項增訂與本案無關 之「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自 犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院 於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視 為其所得財物。」，並將原第2項「前項財物之全部或一部 無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，移列 至第3項而修正部分文字為「前2項財物之全部或一部無法追 繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，於本案有關 上開沒收條項之變動及文字之稍作修正，並未有實質之不同 ，尚非屬應為新舊法比較之法律變更，自應逕用裁判時法， 附為敘明）。查被告卓文華、蔡光吉就如犯罪事實欄一、（ 一）所示部分合計共171萬元之工程回扣款、被告卓文華、 姜洪興與劉志恆就如犯罪事實欄一、（三）、（四）部分計 共同取得148萬元之回扣款，除上開148萬元之回扣款中之被 告姜洪興自己實際收取之8萬元，已據被告姜洪興於本審自 動繳交外，其餘均未經扣案或繳交【有關被告姜洪興針對如 犯罪事實欄一、（三）所示其自己實際收取之回扣，雖自動 繳回10萬元，惟本審認定其此部分自己實際收取之回扣應為 8萬元，參以被告姜洪興於本審準備程序陳明：「（問：所 繳的收據上記載十萬元，是本案哪一部分？）是指修車的部 分十萬元...當初在調查局與原審本來認定是八萬元，後來 又認定十萬元，我自己實際上是拿多少我也不記得了，所以 就繳回最多額了」等語（見本審卷一第142頁反面至第143頁 ），是被告姜洪興前開自動繳回之10萬元，顯係專對其自己 實際收取之回扣部分予以繳回，被告姜洪興並無對如犯罪事 實欄一、（三）、（四）所示之其共犯即被告卓文華、劉志 恆所收取之其餘回扣款，有予以繳回之意；換言之，被告姜 洪興所繳交上開10萬元之超過本審認定其自己實際所收回扣 8萬元以外之另2萬元部分，尚難認被告姜洪興就如犯罪事實 欄一、（三）、（四）所示其共犯即被告卓文華、劉志恆所 收取之回扣有予以繳回其中2萬元之意，自不得逕予抵為此 部分自動繳回之款項（至執行檢察官就前開被告姜洪興所繳 之超逸其表明就自己實際所收取回扣款8萬元繳回之其餘另2 萬元之部分，可否因被告姜洪興對於共犯所收之回扣應負連 帶追繳之責而逕予追繳，則屬另一回事）等情，已敘明如前 】，爰依前開規定就如犯罪事實欄一、（一）所示之171萬 元部分，併為諭知被告卓文華、蔡光吉應連帶追繳沒收，如 全部或一部無法連帶追繳時，則應以被告卓文華、蔡光吉之 財產連帶抵償之；又就如犯罪事實欄一、（三）、（四）所 示被告姜洪興已自動繳交予仁愛鄉公所款項中之8萬元（被 告姜洪興雖繳交10萬元，然本院認定其自己實際收取之回扣 金額應為8萬元）併逕為宣告沒收之，至該部分其餘未扣案 之140萬元，則併諭知由被告卓文華、姜洪興與共犯劉志恆 連帶追繳沒收，如全部或一部無法連帶追繳時，應以被告卓 文華、姜洪興及共犯劉志恆之財產連帶抵償之。另被告蔡光 吉如犯罪事實欄一、（二）所示詐取之財物27萬元，亦未扣 案，爰併予宣告應予追繳，並發還與被害人林冠伯（原名林 弘斌），如全部或一部無法追繳時，應以被告蔡光吉之財產 抵償之。 肆、本審就最高法院99年度台上字第2842號刑事判決發回意旨之 處理說明： 一、最高法院99年度台上字第2842號刑事判決關於字首為「惟查 」該段之（一）中所載之被告姜洪興於如犯罪事實欄一、（ 三）、（四）分別擔任評選委員、執行小組組長，是否具有 法定職務權限而為公務員及是否經辦人員之部分（見最高法 院99年度台上字第2842號卷第155-157頁）：參見本判決犯 罪事實欄一本文、（三）、（四）及理由欄貳、三、（一） 及四、（一）之說明。 二、最高法院上開刑事判決同段（二）所示對於證人黃志成證述 內容之取捨部分（見最高法院99年度台上字第2842號卷第15 7-158頁）：詳見本判決貳、三、（二）、２、５之論述。 三、最高法院前開刑事判決該段（三）指摘被告蔡光吉如犯罪事 實欄一、（二）所示詐取得財物應發還予被害人之部分（見 最高法院99年度台上字第2842號卷第158-159頁）：本判決 已於主文欄第三項、理由欄參、四中，載明被告蔡光吉如犯 罪事實欄一、（二）所示詐取之財物27萬元，並未扣案，應 依貪污治罪條例第8條第1項、第3項之規定併予宣告應予追 繳，並發還與被害人林冠伯（原名林弘斌），如全部或一部 無法追繳時，則應以其財產抵償之。 四、最高法院上揭刑事判決同段（四）所示有關被告蔡光吉利用 職務上之機會詐取財物罪併科罰金新臺幣50萬元，及被告姜 洪興併科罰金新臺幣30萬元部分，易服勞役折算標準經比較 新舊法之適用部分（見最高法院99年度台上字第2842號卷第 159頁）：本判決已於主文欄第二項、第三項及理由欄參、 一、（二）、９、１０中，載明有關此部分對被告蔡光吉、 姜洪興分別併科罰金50萬元、30萬元之部分，經比較刑法有 關罰金易服勞役之折算標準規定後，應以修正後之易服勞役 折算標準3000元折算1日，均未逾6個月之日數，較之依修正 前以罰金總額與6個月之日數比例折算有利於被告蔡光吉、 姜洪興，自應依刑法第2條第1項規定，與主刑部分分別適用 最有利於行為人之法律。 五、最高法院前揭刑事判決同段（五）所示關於被告蔡光吉及其 辯護聲請傳喚證人林冠伯（原名林弘斌）部分（見最高法院 99年度台上字第2842號卷第159-160頁）：本審已依被告蔡 光吉及其辯護人之聲請，傳訊證人林冠伯到庭進行交互詰問 （見本審卷一第211-217頁），且於本判決理由欄貳、一、 （二）、５及貳、五中，敘明本審認無再予傳喚調查證人吳 靜蘭之必要之理由。 伍、被告姜洪興經本審合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰依 刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條條、第299條第1項前段，證人保護法第14條第1項，貪污治罪 條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第5條第1項第2款、第8 條第2項前段、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第2 條第1項、第28條（修正前）、第31條第1項（修正前）、第56條 （修正前）、第37條第2項（修正前）、第51條第5款（修正前） 、第7款、第8款、第42條第3項、第42條第3項（修正前）、第74 條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。 本案經檢察官李慶義到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基 法 官 梁 堯 銘 法 官 李 雅 俐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條第1項第3款： 有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 貪污治罪條例第5條第1項第2款： 有左列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。