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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第133號 上　訴　人　大力砂石行股份有限公司 法定代理人　楊龍河 訴訟代理人　張慶宗律師 複　代理人　謝尚修律師 被　上訴人　台灣電力股份有限公司大觀發電廠 法定代理人　翁炳坤 訴訟代理人　王義燾 　　　　　　鄧文貴 上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國100年2月10 日臺灣南投地方法院99年度訴字第175號第一審判決提起上訴， 本院於民國100年7月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾貳萬貳仟伍佰壹拾捌元。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人大力砂石行股份有限公司（以下簡稱大力公司）於上 訴後另主張被上訴人不返還履約保證金，有違約金過高情事 ，請求法院核減；核減後，被上訴人就超過得沒收之履約保 證金部分，屬不當得利，爰依不當得利之法律關係請求返還 （見本院卷第80頁反面），此係屬訴之追加，但其請求之基 礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款自應准許。 二、上訴人主張： 上訴人與訴外人一元營造有限公司（以下簡稱一元公司）共 同投標被上訴人台灣電力股份有限公司大觀發電廠（以下簡 稱大觀發電廠）之「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標 售」標案，兩造於民國98年9月25日簽訂「98年度明湖下池 水庫清淤工程及土石標售（土石標售）」契約（下稱系爭土 石標契約），承包總價新臺幣（下同）1660萬0500元，清淤 數量為5萬立方公尺，作業地點位於南投縣水里鄉新興村明 湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。依系爭契約第3條約 定，上訴人已繳清第一期款664萬0200元，並依系爭契約第5 條約定繳交履約保證金百分之10即166萬0050元。一元公司 則與被上訴人簽訂「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標 售（工程部分）」契約。嗣一元公司開挖後，發現施工範圍 底下百分之50皆為污泥，並非有價土石，上訴人迄今僅能開 挖2萬立方公尺外運，開採數量絕無可能達到系爭契約所定5 萬立方公尺，且開採期間適逢八八水災，上訴人更難挖取約 定之土石數量。依系爭契約第13條第4項約定「因不可抗力 或非可歸責於廠商契約責任之因素，致無法完成履約數量時 ，得依實際作業數量辦理結算。」自應按實際作業數量辦理 結算，上訴人業已支付2萬立方公尺土石價款（即百分之40 之全部價款）；剩餘3萬立方公尺土石標售（清淤）數量， 被上訴人顯無法提供合於債之本旨之給付，爰以起訴狀繕本 送達為終止兩造系爭契約之意思表示，並請求被上訴人返還 履約保證金及差額保證金包括土石標售部分履約保證金124 萬5375元（應為0000000.5元，四捨五入即為124萬5038元之 誤；計算式：0000000元百分之75＝0000000.5）、工程部 分履約保證金20萬元及工程部分差額保證金48萬3023元，合 計192萬8398元（應為192萬8060.5元）等語。並聲明：被上 訴人應給付上訴人192萬8398元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上訴後，捨棄 利息部分之請求）。 三、被上訴人大觀發電廠辯以： 系爭工程自98年10月2日開工至98年10月23日止，共清淤2萬 立方公尺，之後未再施作。被上訴人另就系爭土石標售部分 ，於98年11月23日通知繳納第二期價款，上訴人未如期繳納 土石標售款。上訴人雖於98年11月30日表示因施工範圍底層 百分之50皆為污泥，顯然不符合公開招標內容中有價土石之 定義，請求被上訴人協助終止系爭土石標售契約。但依系爭 土石標售契約書第1、2條規定清淤範圍為攔砂壩上游300公 尺施工範圍內之土石清淤疏浚工程，及依土石標售契約書之 「土石標售投標須知及附件」第3條規定，上訴人應在投標 前依工地現狀參照標售範圍之作業圖說自行前往勘查，詳細 研判土石分布情形後投標，於得標後依作業圖說設計段面清 淤，並依契約完成約定數量，上訴人不能以被上訴人發包時 未提供現場土石地質分析資料、於勘查時無法判斷淹沒下層 土石質地之理由，片面終止系爭契約並要求退還保證金。又 攔砂壩（又稱拉莫壩）上游300公尺範圍內曾辦理清淤工程 及土石標售，淤積土砂分布均勻，細粒料與砂質部分較多， 並非多為污泥。至於系爭工程因區域性砂石市場供過於求， 係反應區域砂石供需現象，土石價格波動係為市場自由機制 所致之結果，故砂石物價波動因素不應為系爭契約終止之理 由等語。 四、得心證之理由： ⑴上訴人主張：上訴人與一元公司共同投標；兩造於98年9月2 5日簽訂系爭土石標契約，標售總價1660萬0500元、清淤數 量為5萬立方公尺、作業地點位於南投縣水里鄉新興村明湖 池下水庫攔砂壩上游300公尺內區域之土石，上訴人已依約 繳清第一期價款664萬0200元、及履約保證金百分之10，即 166萬0050元；訴外人一元公司負責工程部分之施工，上訴 人僅開挖採取2萬立方公尺土石等語，業經其提出系爭契約 書及「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售－工程部分 」契約書、訂價單等在卷為證（見原審卷第7-56頁），復為 被上訴人所不爭執，上訴人上開主張，自堪信為真實。 ⑵「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售（工程部分）」 契約，係訴外人一元公司與被上訴人所簽訂，工程部分履約 保證金20萬元及工程部分差額保證金48萬3023元並非上訴人 所繳納，上訴人此部分請求，自無理由。 ⑶上訴人又主張：被上訴人所標售之土石並非「有價土石」而 係屬於廢棄物之「污泥」，依兩造所約定土石標售（清淤） 數量為5萬立方公尺，惟實際上僅能挖取2萬立方公尺，被上 訴人自應依實際作業數量辦理結算，剩餘3萬立方公尺土石 標售數量，被上訴人顯無法提供合於債之本旨之給付，上訴 人以本件起訴併為終止系爭土石標契約之意思表示，並請求 被上訴人返還履約保證金及差額保證金云云；被上訴人則辯 以：上訴人應在投標前應依系爭土石標契約書所附之「土石 標售投標須知及附件」，依工地現狀參照標售範圍之作業圖 說自行前往勘查，詳細研判土石分布情形後投標，於得標後 依作業圖說設計段面清淤，並依契約完成約定數量，不能以 被上訴人發包時未提供現場土石地質分析資料、於勘查時無 法判斷淹沒下層土石質地之理由，片面終止系爭契約並要求 退還保證金，且土石之價格應依市場機制決定，明湖下池明 潭下池水庫集水區攔砂壩上游300公尺範圍淤積土砂分布均 勻，細粒料與砂質部分較多，非污泥等語。查： ①系爭土石標契約第1條約定「本契約所稱土石標售係指契 約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概 括承受施作。」、第2條則約定標售範圍係位於南投縣水 里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內依契約圖 說所定範圍、高程、面積，清淤數量為5萬立方公尺之土 石；第13條第1項約定「本土石標售之區段範圍及高程， 以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說 數量，並依檢算數量調整契約數量…」，又系爭土石標契 約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3條亦明定「 本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件， 參照標售範圍作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布 ，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求 釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人 為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠 商應依作業圖說設計段面概括承受，得標後廠商不得以任 何理由要求變更或減價。」，此有系爭土石標契約書影本 在卷（見原審卷第7-41頁）可稽。依上開約定，兩造間就 系爭土石標售之範圍、數量均已於契約中約定；且締約前 ，參與投標人應依照標售範圍作業圖說自行前往標售土石 所在勘查並詳細研判土石分布情形，是系爭土石標契約之 土石給付物，並非僅以種類指示，而係經契約當事人即兩 造約定特定給付物之內容（即位於南投縣水里鄉新興村明 湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內依契約圖說所定範圍、 高程、面積、清淤數量5萬立方公尺之土石），上訴人主 張系爭土石標契約之給付物僅以種類指示，而被上訴人無 法給付中等品質之物云云，即非有據。另依兩造合意之鑑 定人國安鑽探企業有限公司鑑定結果，在三個試區篩分析 結果略以：⑴P1試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量 占63.2％，其中卵石（＞75mm）6.8％、粗礫石（75mm～ ＞19mm）22.7％、細礫石（19mm～＞4.75mm）33.7％。⒉ 砂（0.075mm～4.75mm）含量32.5％。⒊土壤（粉土、黏 土，＜0.075mm）含量占4.3％。⑵P2試區中，⒈礫石、卵 石（＞4.75mm）含量占15.7％，其中卵石（＞75mm）0.7 ％、粗礫石（75mm～＞19mm）8.0％、細礫石（19mm～＞ 4.75mm）7.0％。⒉砂（0.075mm～4.75mm）含量78.8％。 ⒊土壤（粉土、黏土，＜0.075mm）含量占5.5％。⑶P3試 區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量占42.0％，其中卵 石（＞75mm）3.2％、粗礫石（75mm～＞19mm）24.3％、 細礫石（19mm～＞4.75mm）14.5％。⒉砂（0.075mm～4.7 5mm）含量51.6％。⒊土壤（粉土、黏土，＜0.075mm）含 量占6.4％。此有國安鑽探企業有限公司99年12月24日國 字第099122401號函所附「明湖下池水庫攔砂壩上游300公 尺內現地粒徑分析試驗報告」1份在卷可稽（見原審卷第4 42-457頁）。依上開鑑定結果，系爭土石標契約之標售區 域範圍內之土石粒徑分佈雖非均勻，然P1試區中之礫石、 卵石（＞4.75mm）含量高達63.2％，P3試區中之礫石、卵 石含量亦達42.0％，僅P2試區中之礫石、卵石含量較低（ 占15.7％）；此外，系爭土石標契約標售範圍約定「清淤 數量5萬立方公尺」，契約則未約定土石含量、比例，上 訴人主張砂石含量過低而欠缺契約預定效用之瑕疵云云， 即無足採。 ②上訴人主張被上訴人所標售之土石並非「有價土石」而係 屬於廢棄物之「污泥」，依兩造所約定土石標售（清淤） 數量為5萬立方公尺，惟實際上僅能挖取2萬立方公尺，被 上訴人顯無法提供合於債之本旨之給付，而以本件起訴併 為終止系爭土石標契約之意思表示云云，但為被上訴人所 否認；經查，被上訴人依上開系爭土石標契約第1、2條及 系爭土石標契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第 3條約定，被上訴人僅須「容許」上訴人與一元公司進場 採取契約圖說所定該土石標售之區段範圍、高程、數量之 土石，即屬已依債之本旨履行其給付，上訴人主張被上訴 人未依債之本旨給付云云，並無可採，從而上訴人主張終 止系爭土石標契約，亦無足採。次查，被上訴人辦理本件 「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」工程，係同 時進行辦理「清淤」及「土石標售」，上訴人與共同投標 之一元公司均明知其情事，而參與投標並得標；上訴人明 知所標購者係清淤而副產之土石，並非在市場現售之礫石 及土方，並已得於投標前探知標購土石內容，且上訴人除 得於投標前自行勘查、研判土石分布外，如有疑問，得在 招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢，則上訴 人既未請求釋疑而參與投標，乃本其評估土石分佈及市場 價格等因素所為，被上訴人於系爭土石標之締約並無悖於 公序良俗或不依誠實信用方法之情事。 ⑷上訴人另主張政府因八八風災指示大量清淤釋出過多砂石致 價格崩盤，爰依系爭契約第13條第4項請求按實際作業數量 結算云云，查系爭契約第13條四、係約定「因不可抗力或因 非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致 無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」，而政 府因八八風災縱有指示大量清淤釋出砂石，亦非不可抗力； 且該條約定已排除砂石物價波動之適用，是上訴人此項主張 亦無足採。 ⑸上訴人再主張政府因八八風災指示大量清淤釋出過多砂石致 價格崩盤，係屬無可預料之情事變更，爰依民法第227條之 2之規定，請求按實際作業數量結算云云，查上訴人係從事 砂石業，系爭契約金額又達1660萬0500元，自應認上訴人係 有經驗之廠商，對於砂石價格之波動應甚為敏感，而於投標 前已估計價格波動之危險，自非無可預料之情事變更；且系 爭契約第13條四、亦已明文排除砂石物價波動可依實際作業 數量辦理結算，上訴人此項主張，並無足採。 ⑹上訴人又主張：履約保證金具有違約金之性質，被上訴人全 數扣除系爭履約保證金，顯失公平，應予酌減，酌減後，上 訴人爰依不當得利之法律關係請求返還等語，查上訴人已繳 納履約保證金166萬0050元，被上訴人已退還百分之25，其 餘124萬5037元，被上訴人則不予發還，此為兩造所不爭執 之事實。又系爭契約第15條係約定「違約罰則、終止契約」 ，其中二、係約定「廠商有下列情形之一者，機關得終止契 約，並不發還履約保證金」，是被上訴人倘認上訴人有該15 條二之情形者，即得不予發還履約保證金，該履約保證金之 性質即係上訴人不依約履行時之違約金（最高法院94年度台 上字第1462號、95年度台上字第2881號、97年度台上字第16 04號判決參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額，民法第252條定有明文。查依國安鑽探企業有 限公司上開鑑定結果，P3試區中之礫石、卵石含量為42.0％ 、P2試區之礫石、卵石含量為15.7％，則上訴人篩選砂石所 需之費用，應甚為巨大，上訴人不堪虧損，而請求按實際作 業數量結算，依上述說明，其此項請求雖無理由，但並非全 屬無因；是被上訴人不予發還履約保證金124萬5037元，其 違約金顯屬過高，依民法第252條規定，本院參酌系爭標案 之砂石含量非高、八八風災後政府疏浚河川釋出大量砂石等 因素，認本件違約金應予酌減二分之一，即62萬2519元。亦 即被上訴人得沒收之違約金為62萬2519元，逾此部分即62萬 2518元（0000000減622519等於622518），被上訴人即屬不 當得利。從而上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返 還62萬2518元，為有理由。 ⑺綜上，上訴人主張被上訴人就系爭土石標契約所餘3萬立方 公尺土石標售（清淤）數量無法提供合於債之本旨之給付， 因此終止兩造系爭土石標契約並請求被上訴人返還履約保證 金及差額保證金，包括土石標售部分履約保證金124萬5375 元、工程部分履約保證金20萬元及工程部分差額保證金48萬 3023元，以上合計192萬8398元之本息；其中一元公司所繳 納之工程部分履約保證金20萬元及工程部分差額保證金48萬 3023元，並非上訴人所繳納，上訴人請求返還，並無理由， 應予駁回。又被上訴人並無未依債之本旨提出給付之情事， 上訴人主張終止契約而請求返還履約保證金及差額保證金部 分，亦無理由。惟上訴人所繳納、而被上訴人尚未返還之履 約保證金124萬5037元，該履約保證金之性質為違約金性質 ，經本院依民法第252條核減後，上訴人依不當得利之法律 關係請求被上訴人返還62萬2518元部分，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。上訴人本於 不當得利之法律關係，請求上訴人給付62萬2518元（上訴人 不請求利息，見本院卷第80頁反面）部分，為有理由，應予 准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴 及被上訴人敗訴部分，均未逾150萬元，本院判決後即已確 定，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，應予駁回。原審 就上開應准許部分，未及斟酌上訴人於本院追加之不當得利 訴訟標的，而為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 26 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 張瑞蘭 法 官 李平勳 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 劉恒宏 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 Ｓ