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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度上字第275號 上　訴　人　仕宇資訊有限公司 即反訴原告 法定代理人　陳志成 訴訟代理人　蔡振修律師 被 上 訴人　漢坤國際醫藥股份有限公司 即反訴被告 法定代理人　何至 訴訟代理人　林開福律師 　　　　　　張宏銘律師 上列當事人間請求返還服務費事件，上訴人對於民國100年6月21 日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1976號第一審判決提起上訴， 並於本院提起反訴，經本院於101年8月29日辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴人即反訴原告之上訴駁回。 被上訴人即反訴被告應給付上訴人即反訴原告新台幣柒拾參萬伍 仟壹佰陸拾柒元及自民國100年11月26日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。 第二審上訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔，反訴訴訟費用由 被上訴人即反訴被告負擔十分之一，餘由上訴人即反訴原告負擔 。 上訴人即反訴原告假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、本訴方面： 本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）98年6月12日 簽訂「ePortal系統建置及顧問合約書」（下稱系爭合約） ，約定由上訴人提供「ePortal系統建置及顧問」之服務， 服務費用為新台幣（下同）278萬元。98年8月26日，兩造合 意修訂系爭合約，依修訂後合約約定，伊支付需求分析款60 萬元及預付開發建置款20萬元，上訴人則需在98年9月25日 前，先期完成總院長七大報表、國泰系統自動產生傳票分錄 、國泰系統結帳分析報表等三大系統，如上訴人因故未如期 完成時，需付損失賠償責任，賠償金額依合約金額千分之2 計，惟賠償上限不得超過本服務主約百分之20。然伊除已於 98年6月19日開立發票日為98年7月1日，金額為70萬元之支 票予上訴人外，並依前開修正後之約定，於98年9月10日開 立發票日為98年9月10日，金額為80萬（即前開需求分析款 60萬元及預付建置款20萬元）之支票予上訴人，作為給付服 務費之用，均經上訴人兌領。惟上訴人並未遵期履行契約， 經伊以99年3月19日存證信函催告，上訴人仍未履行，爰依 民法第254條規定，解除系爭合約，並以起訴狀繕本送達為 解除合約之意思表示。又上訴人自應完成系統建置日起算迄 今已逾100日，爰併依民法第259條、第260條請求上訴人返 還伊已經交付之報酬計150萬元及依服務主約百分之20計算 之違約金556,000元（計算式：2,780,000×20%= 556,000 ）。故聲明：（一）：上訴人應給付被上訴人2,056,000元 ，及其中70萬元自98年7月1日起，其中80萬元自98年9月22 日起，其中55萬6千元自99年9月8日起，均至清償日止，均 按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假 執行。 二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被 上訴人聲明：上訴駁回。其餘陳述除引用原審判決之記載外 ，併稱： （一）系爭合約包括進銷存系統：兩造所簽定之系爭合約須 完成之「ePortal系統」，主要在於整合被上訴人原 有之「國泰醫務系統」及「奕智管理系統」及技術移 轉，而上開原不相容之兩大系統均含有進銷存系統， 是系爭合約內「ePortal系統」，當然含有「進銷存 系統」。蓋因醫療機構原作業流程每日均須將國泰醫 務系統內之當日各類藥品消耗數量，再行輸入奕智管 理系統，耗費人力，易生錯誤，伊始委託上訴人整合 伊原有之「國泰醫務系統」及「奕智管理系統」，並 開發人事、簡訊、文件管理等系統，俾使醫療機構能 利用一個平台完成所需作業。即使醫療機構之使用者 ，在看診時，於「國泰醫務系統」製作就醫紀錄、開 立處方簽同時，就能在「奕智管理系統」同步更新、 即時暸解各種藥品、耗材及庫存情形。因此，系爭合 約所約定之「ePortal系統」主要在整合伊原有之前 開兩不相容之兩系統。而該兩系統原均含有進銷存系 統，因此，系爭合約既係就上開兩系統進行整合及技 術移轉，則必然包括「進銷存系統」。又伊於「ePor tal系統」建置初期，亦已提供「醫務系統企業流程 清單」予上訴人，由該清單即可清楚知悉整個架構及 作業環境及伊之需求。另依上訴人所提出之98年11月 30日之「ePortal系統」協調會之錄音光碟譯文亦可 知，上訴人就「ePortal系統」原已進行進銷存系統 之施作，嗣係因訴外人邱憲杉離職，始不願再繼續施 作。且上訴人提供之前揭錄音檔並非完整，後面尚有 一段未提出，而在該段中，係由李雅鈴將雙方最後之 共識作成會議記錄，由雙方簽明確認，再次確認進銷 存系統一定要包含於上訴人所負責之「ePortal系統 」中。再者，上訴人於98年11月1日提出之簡報資料 ，亦明確載明「ePortal系統」包含進銷存系統。另 由上訴人法定代理人陳志成與伊公司相關人員往來之 電子郵件亦可知，雙方往來均在討論修正物品庫存管 理、採購、銷售等近銷存系統之有關事項，且雙方就 「ePortal系統」討論過程中，上訴人亦從未就進銷 存系統是否為合約標的提出質疑，亦徵進銷存系統確 屬上訴人依系爭合約所需提供之標的範圍。 （二）被上訴人已合法解除系爭合約：系爭合約性質上屬無 名契約。上訴人雖曾於98年11月底交付總院長七大報 表、國泰系統自動產生傳票分錄、國泰系統結帳分析 報表等三大系統予伊公司資訊課長邱憲杉，惟其中國 泰系統自動產生傳票分錄、國泰系統結帳分析報表， 經被上訴人使用單位會同上訴人公司人員進行測試， 結果無法使用，另總院長七大報表，上訴人則遲未進 行測試。且「3.HR（人事）、SMS（簡訊）、DMS（文 件管理）」等部份，亦未依約完成，出現「表單ISO 」編號，顯未依債之本旨提出給付，自不生給付之效 力。是依民法第229條第1項、第235條、第227條、第 254條、第259條及第260條規定伊自得解除契約，請 求上訴人返還已受領之服務費及98年8月26日修正後 合約所載之違約金。又上訴人所交付之總院長七大報 表、國泰系統自動產生傳票分錄、國泰系統結帳分析 報表等三大系統，並不符合債之本旨，無法使用，經 被上訴人催告後，亦不願修補，甚至自行表示終止合 約，依民法第493條、494條、第495條規定，被上訴 人亦得解除系爭合約，並請求損害賠償。上訴人雖辯 稱未能如期於98年9月25日前交付前開三系統，係因 被上訴人所提供的資料出現亂碼或未提供完整之資料 云云，惟事實上伊已提出應提出之資料，並無未盡協 力義務之情，且被上訴人原有之國泰醫務系統並無任 何亂碼，之所以會出現亂碼實因上訴人技術不足，以 致轉檔時出現亂碼，此乃可歸責於上訴人之事由所致 。 （三）上訴人於99年3月1日寄發之存證信函，不生終止合約 之效力：上訴人固於99年3月1日以存證信函通知被上 訴人終止合約，但於此之前並未先依系爭合約第7條 第3項之規定為催告，且該存證信函內亦未載明伊究 竟有何「應履行而未履行」之項目，僅係空言進銷存 系統不在系爭合約內，而終止契約。因此，上訴人寄 發前開存證信函之目的雖係終止合約，惟其終止並未 符合契約約定，自不生終止之效力。 三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘陳述除 引用原審判決之記載外，併辯稱： （一）系爭合約所約定「ePortal系統」僅係國泰醫務系統10 支程式基本資料同步整合界面及技術移轉而已，不包 含業界俗稱的ERP（Enterprise Resource Planning即 企業資源整合系統），也不可能包括進銷存系統： 依合約所載，上訴人僅須針對被上訴人所提出之需求 ，將被上訴人現有的國泰醫務系統、奕智系統、網頁 管理系統、佳音刷卡系統中相關資料，抓出來複製一 份後，放入ePortal這個工作平台中，以便被上訴人公 司使用者透過這個平台就可以迅速的取得相關資訊， 並透過技術移轉，讓被上訴人日後可以依其特殊需求 與目的，再進一步加以擴充或延伸運用，這也是這套 系統稱為ePortal系統之原因。而「Portal」之本意為 「入口網站」，因此，系爭合約，並不包括進銷存系 統在內，此由證人邱憲杉於99年2月1日親自簽名之聲 明書、98年11月30日會議錄音可證之。況系爭合約經 費僅278萬元，預計完成之時間亦僅約6個月，再依被 上訴人之規模所須之進銷存系統，至少就需要上千支 的程式及應用伺服主機18台、資料庫主機18台、資料 庫軟體、應用伺服軟體各9套，才有辦法勉強應付，而 合約針對國泰系統之建置項目僅為國泰醫務系統10支 程式基本資料同步整合界面及技術移轉，應用伺服器 主機2台、資料庫主機1台、應用伺服器軟體1套，故由 合約經費僅278萬元、系統軟硬體配備、系統建置範圍 及項目、合約名稱、產品價值、合約預定交付時間、 締約習慣等來看，本件合約根本不可能包括進銷存系 統。至被上訴人辯稱伊依系爭合約約定應就國泰醫務 系統及奕智管理系統內原有之進銷存系統進行整合云 云，惟倘被上訴人所言為真，被上訴人即應提供上開 二套系統所有程式規格、資料庫實體關係模型、操作 手冊、原始程式碼、及系統正常作業邏輯規則、程式 邏輯規則等文件資料予伊，但事實上伊並沒有收到任 何相關之資料，足見被上訴人所辯，並非真實。 （二）被上訴人解除系爭合約並不合法。倘認合法，則請求 酌減違約金：本件契約性質上屬承攬契約。上訴人早 於98年9月、10月已將總院長七大報表、國泰系統自動 產生傳票分錄、國泰系統結帳分析報表等三大系統交 付被上訴人資訊課長邱憲杉。此由邱憲杉於99年3月 23日之聲明書、原審之證言即可證之。且上訴人交付 之三大系統亦經邱憲杉及被上訴人資訊部人員測試合 格，之後上訴人亦未收到被上訴人修補之通知，足見 其給付顯已符合債之本旨。至於伊未能如期依約於98 年9月25日前（如期）交付，係因被上訴人提供之資料 未完整，國泰醫務系統資料庫內出現亂碼，且未提供 醫務系統企業流程清單予伊，亦多次無法依表定時間 提供系統標準作業流程文件，未盡協力義務所致，顯 可歸責於被上訴人。另98年11月30日會議紀錄中所之 3.HR（人事）、SM S（簡訊）、DMS（文件管理）」等 部份，伊亦已完成並交付，之後亦未收到修補之通知 。因此，被上訴人解除系爭合約，並非適法。況被上 訴人係以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思 表示，惟上訴人於起訴狀繕本送達之前，即已依債之 本旨提出給付，被上訴人之解除權應已消滅，自不得 再片面解除契約。況被上訴人於100年12月13日準備程 序中表示尚在使用主機，顯然無不能使用，或其擅將 該系統主機挪作他用，則其所受領之給付物即有已毀 損滅失或不能返還之情形，依民法第262條規定，被上 訴人之解除權應亦已消滅。故被上訴人解除系爭合約 ，自非合法。又縱認被上訴人解除系爭合約請求損害 賠償合法，惟以系爭內容來看，前開三大系統僅係 ePortal系統建置合約的一小部分，且上訴人在被上訴 人解除契約之前，亦早已完成全部工作90%，因此，要 求伊給付55萬6000元之違約金，實屬過高，為此，請 求依民法第252條規定，予以酌減。 （三）上訴人於99年3月1日寄發之存證信函，並無片面終止 系爭合約之意思：被上訴人於98年9月及10月未進行階 段驗收，處理簡訊系統與遠傳合約，上訴人只是期待 對造可以同意終止契約。但沒有片面終止的意思。上 訴人於99年3月1日以被證七之存證信函依系爭合約第 7條第3項終止系爭合約，請被上訴人函覆，但被上訴 人並未函覆。可見伊僅係要求被上訴人回覆伊「終止 合約」之訴求，並非要片面終止合約。 四、本件被上訴人起訴主張：兩造於98年6月12日簽訂系爭合約 ，約定由上訴人提供「ePortal系統建置及顧問」之服務， 服務費用為278萬元。並於契約附件一約定ePortal系統建置 範圍，於第1條約定「系統建置⒈國泰醫務系統⒉佳音刷卡 系統⒊網頁管理系統⒋奕智管理系統⒌文件管理系統⒍人力 資源管理⒎ePortalWeb平台建置⒏ePortalWeb平台教育訓練 及技術移轉課程⒐顧問服務⒑系統S.O.P.文件撰寫」。嗣經 雙方合意於98年8月26日修訂上開契約條款，雙方約定直接 進行第二階段(系統開發建置)。被上訴人並同意支付需求分 析款項600,000元及預付開發建置款項200,000元，同時開立 98年9月10日到期之支票。上訴人需在98年9月25日前，先期 完成下列系統：（1）總院長七大報表。（2）國泰系統自動 產生傳票分錄。（3）國泰系統結帳分析報表。如上訴人因 故未如期完成時，每日需負損失賠償責任，賠償金額依合約 金額2/1000計，惟賠償上限不得超過本服務主約20%。上訴 人如因可歸責於被上訴人之事由時，則不在此賠償範圍。被 上訴人已依約給付150萬元等情。已據被上訴人提出合約書 、修訂書、支票存根、活存、支存明細查詢等為證（見原審 卷第10至17頁），復為上訴人所自認（見本院卷第二宗第2 頁、原審卷第32頁反面），自堪信屬真正。又被上訴人主張 ：系爭合約主要在整合被上訴人原有之「國泰醫務系統」及 「奕智管理系統」，讓醫療機構之使用者，在看診時於國泰 醫務系統就醫紀錄、開立藥品處方簽之同時，就能在奕智管 理系統同步更新各種藥品之消耗及庫存情形，以利後續藥品 、藥材之補貨、並評估各類藥品、藥材之使用率等。惟上訴 人並未遵期履行契約，經伊以99年3月19日存證信函催告， 上訴人仍未履行，其雖曾於98年11月底交付前開（1）、 （2）、（3）項程式系統，惟上訴人就（2）國泰系統自動 產生傳票分錄、（3）國泰系統結帳分析表部分經測試，無 法使用且缺少進銷存系統，就（3）國泰結帳分析表部分之 人事（HR）、簡訊（SMS）及文件管理（DMS）部分，亦未依 約完成；就（1）總院長七大報表未進行測試，爰依民法第 254條規定以99年8月12日起訴狀繕本送達為解除合約之意思 表示等情。則為上訴人所否認，並以由企業資源整合系統（ ERP）、進銷存系統之涵意、單一入口（Portal）的產品價 值、合約名稱、系統建置範圍及項目、系統所需軟硬體配備 、合約內容之交付時間、經費、締約習慣等，足見系爭合約 內容不含進銷存系統，且伊已於98年11月交付上開（1）、 （2）、（3）三項系統程式予被上訴人公司資訊課課長邱憲 杉，被上訴人之解除契約不合法，且苟合法，伊已完成系爭 承攬合約90％，被上訴人請求違約金556,000元亦屬過高， 請予酌減、伊於99年3月1日之存證信函非終止契約之意思表 示及遲延係可歸責於被上訴人之事由等前揭情詞置辯。是 本件自應審究者乃（一）進銷存系統是否本件合約內容？（ 二）上訴人99年3月1日之存證信函有何效力？（三）上訴人 是否已依債務之本旨為給付？（四）上訴人之遲延是否可歸 責於被上訴人之事由？（五）被上訴人所為解除契約之意思 表示是否合法有效？（六）苟被上訴人之解除契約合法，其 請求之違約金有無酌減之必要？（七）上訴人辯稱其反訴主 張之5,738,648元請求權為抵銷抗辯，是否有理？ 五、本件被上訴人主張：被上訴人原使用之「奕智管理系統」、 「國泰醫務系統」本即有進銷存系統，但不相容，為使「國 泰醫務系統」之使用者，在看診製作就醫紀錄、開立處方簽 同時，即能在「奕智管理系統」同步更新，並暸解各種藥品 、耗材庫存情況，故簽訂系爭合約，以整合被上訴人原有之 「國泰醫務系統」及「奕智管理系統」，故合約目的當然含 有「進銷存系統」等語。上訴人則辯稱：本件契約既稱為「 ePortal」，意即「入口網站」，僅將被上訴人現有的國泰 醫務系統、奕智系統、網頁管理系統、佳音刷卡系統中相關 資料，抓出來複製一份後，放入ePortal這個工作平台中， 以便被上訴人公司使用者透過這個平台就可以迅速的取得相 關資訊，並透過技術移轉，讓被上訴人日後可以依其特殊需 求與目的，再進一步加以擴充或延伸運用，因此，系爭合約 ，並不包括進銷存系統等語。經查：本件兩造系爭合約係約 定，被上訴人提供上訴人必要之資訊文件、場所、設備與測 試資料，以便上訴人分析設計被上訴人對本合約標的物有關 之需求，並提供系統整合及建置工作，系統建置範圍含（1 ）國泰醫務系統（2）佳音刷卡系統（3）網頁管理系統（4 ）奕智管理系統（5）文件管理系統（6）人力資源管理（7 ）ePortal Web平台建置（8）ePortal Web平台教育訓練及 技術移轉課程（9）顧問服務（10）系統S.O.P文件撰寫等。 上訴人應交付物HP伺服器三台，軟體框架、Sybase軟體等。 應用軟體所有權、使用權及軟體框架使用權均歸被上訴人， 應有軟體著作權、軟體框架所有權、著作權歸上訴人。有合 約書附卷足稽（見原審卷10至15頁）。是就其性質探討，就 工作內容及財產權之移轉而言，並非屬單純之動產買賣，亦 非單純工作物之承攬，衡其性質應屬於買賣與承攬混合契約 。惟該產品即使工作具備兩造約定之品質，且無不適於使用 之瑕疵，亦應符合當初要求之產品「功能」始為履行主給付 義務。且運用ERP系統之目的在將企業內之有限資源進行最 佳配置，可即時整合企業整體作業及資源，提供即時而正確 之資訊，以供企業反應、規劃。苟依上訴人所言，本件契約 僅係被上訴人原有系統之入口網站，僅係「資料界面整合」 ，而非就「資料庫內容進行整合」，對被上訴人而言，無法 使使用者迅速取得企業內部會計結果之資訊，僅係集合各個 相關議題之內容，無法得到企業流程標準化之精簡及取得資 訊之效果，對被上訴人之效益不大，而支出278萬元之鉅額 費用，顯與常情有違，是上訴人指稱系爭契約僅係入口網站 ，已難遽信。況兩造於98年8月26日修訂契約條文明定「甲 乙雙方合意修訂本約，現修訂為直接進行第二階段（系統開 發建置）。甲方並同意支付需求分析款項…」、並非單純入 口網站之建置。另98年11月30日經與會人員簽名之兩造會議 紀錄上亦明載決議：「進銷存一定要含在系統內才能使結帳 單正確，…」，此有會議決議記載附卷足稽（見原審卷第86 頁）；又上訴人交付被上訴人測試之程式內亦有商品、物料 庫存查詢項目（見原審卷第87至91頁）；系爭合約雖名為「 ePortal」，但觀其內容，依被上訴人另提出上訴人ePortal System簡報資料，首頁已載明「陳志成／仕宇資訊2009，11 ，16」，第2頁會議內容六大項綱要中之三大項復載明「進 銷存系統上線計劃及時程、進銷存系統上線模擬資料、進銷 存系統上線模擬內容」，其後第7頁以下更詳細記載關於統 購直配的商品、請購作業、採購作業、倉庫管理、收貨作業 、銷售作業等事項（見原審卷第156至159頁），益證本件合 約內容亦包含得使被上訴人使用進銷存系統，以精減企業人 力資源之支出而及時獲取正確營運狀況。雖上訴人否認該簡 報上有關進銷存系統之記載為其交付，辯稱係當時被上訴人 之資訊人員邱憲杉所添加云云。惟此簡報既為上訴人之法定 代理人自承以廠商身份向被上訴人提報之用，衡諸常情，其 理應知悉係為表達其所提供商品之內容，斷無任由他人增加 非商品內容陳述以增加其給付標的物之理，所辯自非可取。 再查，依上訴人所提出2009／11／30會議錄音光碟譯文內容 以觀，證人即被上訴人資訊課課長邱憲杉雖表示進銷存系統 不在合約範圍之內，系統內進銷存的部分是另外坳廠商等語 （見本院卷第一宗第38至58頁），但當日協調會議結束前， 兩造將該次會議之雙方最後之共識做成會議記錄，並由雙方 與會者簽名確認，則載明如前所述之「進銷存一定要含在系 統內才能使結帳單正確，…」，且進銷存系統建置不僅須具 備軟體系統實力，更需具備各行業的專業知識，才能協助各 企業進行作業流程之程式設計，如上訴人所言需要上千支的 程式（見本院卷第四宗第34頁），自不可能以坳資訊廠商之 方式達成，故難認證人邱憲杉所述為真正。又查，證人許秀 蘭亦證稱：因伊係被上訴人財會主管，財會負責所有業務之 收尾，故伊參與本件合約，國泰醫務系統是一個醫療管理系 統，負責管理病歷資料、醫師處方，奕智管理系統是就病患 使用藥材、庫存資料管理，進銷存系統是企業資源整合系統 之一部，是很基本的東西，企業資源整合中一定要有的，依 修訂合約附件第3點國泰系統結帳分析表，所謂結帳是指醫 院當天賣了多少藥品，收了多少錢，一定有進銷，才有辦法 得到結帳分析報表，簽約後，上訴人向伊陳報之資料中也有 含進銷存系統之進度等語（見原審卷第134至135頁）。證人 即被上訴人公司資訊人員李雅鈴則證稱：國泰醫務管理系統 及奕智管理系統均包含有進銷存系統，因國泰醫務管理系統 是屬於醫療系統，奕智管理系統包含人事、採購、物流、倉 儲等涉及商品之進與出，構成進銷存系統，上訴人後來有提 供進銷存系統供測試等語（見原審卷第136頁）。從而，由 上開被上訴人所提出待整合之「國泰醫務系統」、「奕智管 理系統」本含有進銷存系統運作內容，及上訴人提供之文件 、簡報內容，雙方會議討論內容、結論等，均提及進銷存系 統等情以觀。本件兩造合約中上訴人應提供之程式中應含有 進銷存系統。至於證人邱憲杉因本件合約而遭被上訴人資遣 ，且與上訴人之法定代理人陳志成為舊識，為其證述在卷， 而其所證述本件合約範圍不含進銷存系統及進銷存系統是被 上訴人資訊室於98年11月間開發云云，亦與常情不符，蓋苟 其有能力撰寫進銷存系統程式，被上訴人當無就較為簡易之 入口網站委由上訴人承辦，併於98年11月16日與上訴人簡報 會議中再要求其儘速為進銷存系統程式建置之理，兩造亦無 須於第二次修約中約定進行需求分析等作業流程之理，是證 人邱憲杉證述內容，即非足取。上訴人辯稱兩造合約不含進 銷存系統一節，非可取信。 六、又本件上訴人於99年3月1日以台中永安郵局第32號存證信函 向上訴人表示因認「進銷存系統」非屬系爭合約範圍，爰依 系爭合約第七條第3項之約定，通知終止合約，並請於20日 內函覆云云。有上開存證信函附卷足稽（見原審卷第78、79 頁）。惟系爭合約第七條第3項係約定：「如任何一方未能 履行本合約之應盡義務，並於他方以書面通知其應履行之項 目後，若逾二十日仍未履行者，他方有權利立即以書面通知 終止本合約。」（見原審卷第11頁）。而本件上訴人並未催 告被上訴人履行何項義務，該存證信函所為終止之意思表示 ，不符合前項系爭合約第七條第3項之約定，而不生終止契 約之效力；況兩造亦均自認系爭存證信函不生終止契約之效 力（見本院卷第二宗第166頁），是上訴人上開存證信函所 為終止契約之意思表示，顯不生終止契約之效力，合先敘明 。 七、被上訴人主張上訴人就合約內容之國泰系統自動產生傳票分 錄、國泰系統結帳分析二大系統所含有「進銷存系統」，未 依約完成等情，已為上訴人以系爭合約不含進銷存系統為由 而自認於98年9月25日所提交付被上訴人之內容未含進銷存 系統（見本院卷第二宗第15頁、第167頁反面）。另證人許 秀蘭亦證稱就上訴人所提出系統程式自動產生傳票分錄部分 之資料經核對後，結果是不正確，也告知對方無法驗收這個 部分的程式等語（見原審卷第134、135頁），足認上訴人確 未依債務之本旨履行契約。上訴人請求勘驗本件主機及系統 傳訊被上訴人公司資訊室人員邱憲杉、黃國書、黃鈴方等人 ，亦無必要。再者，苟上訴人確已依約為完全之給付，其儘 可向被上訴人請求支付尾款，而不須於99年3月1日以前揭所 述之存證信函通知被上訴人終止契約。雖上訴人辯稱：被上 訴人所提供之資料有亂碼，未提供必要之正常作業環境流程 、業務程序說明、系統正常作業邏輯規則、程式邏輯規則等 必要協助云云。惟被上訴人於本件「ePortal系統」建置初 期，即提供「醫務系統企業流程清單」（見本院卷一第168 至183頁」，依上訴人於2009年1月1日所寄予被上訴人資訊 室人員之電子郵件內容以觀，亦不足以認被上訴人有何未盡 協力義務致上訴人無法履行本件合約，故上訴人前揭所辯， 自非足取。又本件合約乃買賣與承攬之混合契約，已經認定 如前述，而按「債務人非依債之本旨提出給付者，不生提出 給付之效力」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時 起，負遲延責任」、「依當事人意思表示，非於一定時期為 給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期 給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除契約」、「工 作物有瑕疵，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」 、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬。」，民法第235條第1項、第229條 第1項、第255條、第493條第1項、第494條第1項分別定有明 文。本件兩造於98年8月26日修訂契約為上訴人需在98年9月 25日前，先期完成（1）總院長七大報表（2）國泰系統自動 產生傳票分錄（3）國泰系統結帳目析報表。如因故未能如 期完成時，上訴人每日需負損失賠償責任，金額依合約金額 千分之二計，但不得超過本服務主約百分之二十。有「 ePortal系統建置及顧問合約書修訂」附卷足稽（見原審卷 第14頁）。本件上訴人所交付之前揭三項系統未含進銷存系 統，其給付自不符合債務之本旨，難認已生提出給付之效力 。否則上訴人無庸於99年3月1日以存證信函表示終止契約， 從而，被上訴人於99年3月19日催告上訴人，並於99年8月12 日提起本件訴訟，以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示 ，自屬合法有據，並於99年9月7日送達上訴人時生解除契約 之效力。雖上訴人另辯稱：依民法第262條規定，被上訴人 之解除權消滅云云。惟查有解除權人因可歸責於自己之事由 ，致其所受領之給付物不能返還，須發生在行使解除權之前 ，其解除權始歸於消滅；倘於行使解除權後，始發生其所受 領之給付物不能返還之情形，契約既經合法解除，要無更使 解除權消滅之可言（最高法院著有92年台上字第1267號裁判 足稽）。本件上訴人既未舉證證明其交付之標的物係於被上 訴人99年8 月12日行使解除權前即已毀損或滅失，其主張被 上訴人解除權消滅一節，自非足取。 八、又查「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有約定外，依左列之規定：一、由他方所受 領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加 自受領時起之利息償還之。…六、應返還之物有毀損、滅失 或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」，民法第 259條定有明文。且被上訴人已於98年6月19日開立98年7月 1日期面額70萬元之支票，於98年9月10日開立98年9月22日 期面額80萬元之支票交付上訴人，經其兌現完畢等情，為兩 造所自認（見本院卷第二宗第2頁）。系爭合約既經被上訴 人合法解除，就遲延給付復有給付損害賠償金額之約定，如 前揭七所述，且衡情應屬懲罰之性質，從而，被上訴人依前 揭規定請求上訴人返還已給付之70萬元、80萬元及自受領之 98 年7月1日、98年9月22日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。另依修訂合約所訂逾期違約金約定，請求上訴 人給付主約百分之二十違約金556,000元（計算式2,780,000 元×20％＝556,000元）及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月 8 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬正當，應 予准許。至上訴人以其交付時已完成百分之九十，應酌減違 約金及以回復原狀請求權、支付勞務費用共5,738,648元供 抵銷被上訴人請求等語為抗辯，但當事人約定契約不履行之 違約金過高，法院固得依民法第 252 條以職權減至相當之 數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如 期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。 本件上訴人所應交付之服務工作，關係被上訴人企業之經營 甚鉅，上訴人於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、能力、 等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應 同受該違約金約定之拘束，不得於違約時，任意指摘原約定 之違約金額過高而要求酌減，以免存有僥倖心理。且上訴人 所為給付既無法得出正確結論之資訊，並無任何有利於被上 訴人工作之進行，自不得請求酌減違約金。上訴人復就相同 之5,738,648元提起反訴，並表示以反訴請求優先抵銷權之 行使（見本院卷第四宗第164頁），此係其權利行使之選擇 權，故本院自應就其優先選擇之反訴部分為論究，而不討論 抵銷權行使部分。 乙、反訴部分： 一、按二審程序中，提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有 下列情形之一者，不在此限：就同一訴訟標的有提起反訴之 利益者，就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利 益者。民事訴訟法第446條定有明文。本件上訴人即反訴原 告（以下簡稱反訴原告）於本院審理中以被上訴人即反訴被 告（以下簡稱反訴被告）既主張終止契約，兩造均有回復原 狀請求權，伊就同一訴訟標的有提起反訴之利益及伊以 2,056,000元主張抵銷後尚有餘額為由提起反訴（見本院卷 第二宗第62頁），雖為反訴被告所不同意，查本件反訴原告 回復原狀請求權與反訴被告之回復原狀、違約金請求權固非 同一訴訟標的，但反訴原告既主張其回復原狀請求權之金額 尚得向反訴被告請求，稽諸前開條文意旨，自應允其提起反 訴以待釐清，合先敘明。 二、反訴原告提起反訴主張：伊已依約交付並完成架設上線之伺 服器主機、軟體設備等，且為調查、了解需求、撰寫合約程 式、組裝安裝相關硬體設備、提供顧問諮詢服務等亦支出相 當之勞務，倘反訴被告解除契約合法，依民法第259條規定 ，即應負回復原狀之義務，償還其已受領之前開物品及勞務 支出。然伊已交付並完成架設上線之伺服器主機、軟體設備 等，因軟體設備已用反訴被告名義註冊完畢，伺服器主機內 ，電源供應器，中央處理器、記憶體、硬碟、硬碟櫃等重要 零組件，均已拆封並安裝完畢，而該伺服器主機硬體保固已 用反訴被告名義註冊完畢，均已無法返還原物，因此，反訴 被告自應返還伊價額，計932,167元；而勞務部分，反訴被 告則應照受領時之價額、以金錢償還，其計算方式，參考「 中華民國資訊軟體協會」之「資訊委外服務人員計價參考要 點」，以系爭合約開始之98年6月15日算至98年12月31日止 ，計4,806,481元。又反訴被告自98年7月13日起，即多次未 準時交付文件，致專案進度延宕，之後又以進銷存推擋、延 宕驗收工作，98年11月30日反訴被告在ePortal進度會議中 ，針對進銷存系統是否包含於ePortal系統中，向伊進行確 認，伊明確答覆進銷存系統不包含於ePortal合約中，本件 糾紛自此浮上檯面，因此，如認進銷存系統確不包含於 ePortal合約，反訴被告解除契約不合法，則反訴被告即應 給付系爭合約第10條第2款所載，自98年12月1日起至判決確 定之日止，每日2萬元計算之費用，以填補伊進行查核這段 期間所受之損害。爰依民法第259條、第260條規定提起本件 訴訟，聲明求為判決：（一）反訴被告應給付反訴原告 5,738,648元，及自98年12月1日起至判決日止，依每日2萬 元計算之費用，及就上開金額自反訴狀繕本送達反訴被告之 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願 供擔保，請准宣告假執行。 三、反訴被告則聲明：（一）反訴駁回。（二）如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：反訴原告請求伊給 付施作系統所生之勞務費用及違約金，均無理由：系爭合約 係約定反訴原告應交付符合債之本旨之程式予被上訴人，故 反訴被告並無受領勞務之義務。且反訴原告所交付之前開三 大系統不符合債之本旨，且反訴被告主張解除契約係因可歸 責於反訴原告之事由所致，因此，如認反訴被告解除契約合 法，則反訴被告僅需將先前受領之主機等設備返還上訴人， 其金額應為反訴原告所提出報價單所載之30萬元，此僅為同 時履行抗辯，並無需返還反訴原告施作系統所生之勞務費用 ，是反訴原告請求反訴被告返還施作系統所支出之勞務費用 ，洵屬無據。另如認反訴被告解除契約合法，則反訴被告就 本件債務不履行即無可歸責之處，則反訴原告依主張依系爭 合約第10條第2款，請求反訴被告給付違約金，亦屬無據。 四、本件反訴原告提起反訴，既主張兩造合約經反訴被告合法解 除為由，行使民法第259條規定之回復原狀請求權，又稱： 又反訴被告自98年7月13日起，即多次未準時交付文件，致 專案進度延宕，之後又以進銷存推擋、延宕驗收工作，98 年11月30日反訴被告在ePortal進度會議中，針對進銷存系 統是否包含於ePortal系統中，向伊進行確認，伊明確答覆 進銷存系統不包含於ePortal合約中，如認進銷存系統確不 包含於ePortal合約，反訴被告解除契約不合法，則反訴被 告即應依兩造合約第10條第2款約定「乙方（指反訴原告） 因可歸責於甲方（指反訴被告）之事由，且該原因經乙方查 明後證實為甲方人為所致，甲方得無條件支付乙方查核期間 所產生之所有費用，費用依每人／20,000計價」，而請求反 訴被告自98年12月1日起至判決日止，按每日給付2萬元等情 。前者（回復原狀請求權）係指系爭合約經反訴被告合法解 除，則反訴被告自無可歸責之事由；後者（指合約第10條第 2款規定之請求權）係指可歸責為反訴被告之事由，且反訴 原告曾進行查核程式設計無法進行之動作，查核結論係反訴 被告人為疏失所致者而言。二個請求權顯相矛盾，反訴原告 同時依此二請求起訴，顯非可取；況系爭合約已經反訴被告 合法解除如前揭本訴理由中所述，並無可歸責於反訴被告之 事由，且反訴原告就其查核何項事實，如何可歸責於反訴被 告之事等均未陳述與舉證，從而，反訴原告依兩造合約第10 條第2款請求反訴被告自98年12月1日起至判決日止，每日給 付2萬元，顯屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依 附，併予駁回。 五、再查，系爭合約既經反訴被告以99年8月12日起訴狀繕本表 示解除契約，並於99年9月7日送達而合法解除，依民法第 259 條規定，兩造均有回復原狀請求權，如前揭本訴理由欄 中所述，本件反訴原告訴請反訴被告返還所受領之物，即屬 有據。雖反訴被告主張此乃反訴原告得主張同時履行抗辯權 而已（見本院卷第四宗第15頁），惟同時履行抗辯權係權利 人得自行決定如何行使，本件反訴原告既未主張同時履行抗 辯權，而以繳納裁判費方式提起反訴，本院自應就其反訴主 張回復原狀請求權內容為審究。本件反訴原告基於系爭合約 已將惠普主機3台，賽貝斯軟體2件及軟體框架交付反訴被告 ，（見本院卷第二宗第2頁反面），其中惠普主機3台價值30 萬元，賽貝斯軟體2件值435,167元，其中主機3台部分為反 訴被告所自認（見本院卷第四宗第130頁反面），並有「 tsti大同世界科技股份有限公司報價單」、及Sybase公司寄 發之估價單傳真附卷足稽（見原審卷第44、46、47頁、本院 卷第一宗第70頁），另反訴原告主張電腦主機向HP原廠註冊 登記為反訴被告所有，中央處理器、記憶體、硬碟等重要零 組件均已拆封並安裝完畢，程式均已安裝於主機內，回復原 狀顯有困難等情，因兩造對已交付主機及軟體一節均自認在 卷，是反訴原告前揭所述，自與常情相符，即難以原物返還 ，反訴原告依民法第259條第1項第6款，請求依價額償還， 自屬有據，故反訴原告此部分（300,000元＋435,167元＝ 735,167元）請求為有理由。至於反訴原告就主機三台部分 主張共值497,000元，係以其自行製作之表格（見原審卷第 45頁）為據，洵非可取。另其主張因調查暸解需求、撰寫合 約程式、整合相關系統、組裝安裝相關硬體設備等工作，支 出勞務期間自98年6月15日至98年12月31日止共4,806,481元 部分，因本件合約目的在使反訴被告得利用反訴原告提供之 主機、程式設計，有承攬契約之性質，反訴原告苟非為工作 標的物全體完成給付，難認有何勞務給付效果，此參以反訴 原告自承主機已更換硬碟、無法回復原狀云云自明，蓋苟反 訴被告曾受反訴原告勞務給付之效果，其自無庸更換主機硬 碟，而不使用該硬碟內之軟體。故反訴原告請求勞務支出 4,806,481元及利息，亦非有據，應予駁回。從而，反訴原 告請求反訴被告給付735,167元及自反訴狀繕本送達翌日起 即自100年11月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。 丙、綜上所述，本件被上訴人即反訴被告主張因可歸責於上訴人 即反訴原告之事由而解除系爭合約，依民法第259條及契約 違約金之約定，請求給付，當為可採，上訴人即反訴原告所 辯均為無可取。從而，被上訴人即反訴被告訴請被上訴人即 反訴原告給付2,056,000元，其中70萬元自98年7月1日起， 其中80萬元自98年9月22日起，其中556,000元自99年9月8日 起均自清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予 准許。是則原審判命上訴人即反訴原告如數給付，並依上訴 人之聲請酌定相當之擔保金額，准為假執行之宣告，於法並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回其上訴。反訴原告即被上訴人依回復原狀請求 權，請求反訴被告即被上訴人給付735,167元及自反訴狀繕 本送達翌日（見本院卷第二宗第164頁）起即自100年11月26 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。其勝訴部分，因 未逾150萬元，無庸為假執行之宣告，其敗訴部分，假執行 之聲請失所依附，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其 餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究， 併此敘明。 丁、據上論結，本件上訴人即反訴原告之上訴為無理由，反訴為 一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78 條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 12 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 陳賢慧 法 官 吳惠郁 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴；上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 詹雅婷 中 華 民 國 101 年 9 月 13 日