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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度上字第298號 上　訴　人　穩合實業股份有限公司 法定代理人　林信一 訴訟代理人　徐克銘律師 複代理人　　陳美螢律師 被上訴人　　台灣電力股份有限公司台中發電廠 法定代理人　陸仲才 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國100年7月 14日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2035號第一審判決提起上訴 ，本院於民國101年5月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 被上訴人之法定代理人原為張錦德，嗣於民國（下同）100 年3月7日變更為陸仲才，此有被上訴人於原審提出之台灣電 力股份有限公司函一件為證（見原審卷㈡66頁），被上訴人 於同年3月18日具狀聲明承受訴訟，該繕本並已送達上訴人 （見原審卷㈡64-65頁），核無不合。原法院已准由陸仲才 為被上訴人之法定代理人承受訴訟，此觀之原審同年6月9日 之報到單自明（見原審卷㈡79頁）。惟原判決就被上訴人之 法定代理人誤載為張錦德，嗣原法院已於同年9月2日裁定更 正為陸仲才，有原法院更正裁定一件附卷可憑（見本院卷32 頁），合先敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 一、被上訴人於98年8月14日就「中五機鍋爐鹼性化學洗淨大修 工作」（下稱系爭工程）辦理公開招標，上訴人於98年8月 28日以新臺幣（下同）7,266,000元（含承攬金額6,920,000 元、營業稅346,000元）得標。兩造於98年9月4日簽訂台灣 電力股份有限公司（下稱台電公司）勞務採購承攬契約（下 稱系爭契約），同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定 辦理，另訂有工作規範為補充。系爭工程竣工後，於98年10 月9日切管驗收，由被上訴人指定切管位置進行切管，經被 上訴人指定工業技術研究院（下稱工研院）進行殘餘沈積物 及殘餘沈積物含銅濃度限制值之測定，上訴人於98年10月19 日會同被上訴人製作試片，復於同月23日郵寄工研院，經工 研院於98年11月4日就上開切管試片進行檢測，98年11月10 日製發測試報告。嗣上訴人欲就系爭工程辦理結案請款時， 被上訴人即執上開報告之殘餘沈積物測試結果，以99年2月4 日Ｄ中廠字第09901001031號函知上訴人「洗淨後分析水牆 管內殘餘沈積物量為9.2653mg/c㎡，未符合規範要求總共超 過4.2653mg/c㎡，計品質扣款426萬5300元…」。惟上訴人 對鍋爐化學洗淨工作經驗豐富，作業環境亦相當熟悉，從未 發生品質扣款及爭議問題，本件採樣鑑定之過程有延滯之瑕 疵致鑑定結果不可採信，被上訴人據以扣除上開違約金拒付 承攬報酬4,265,300元即無理由。上訴人已完成系爭工程， 依民法第490條第1項規定，及系爭契約第4條、工作規範第2 條約定，得請求被上訴人給付其餘未付之工程款4,265,300 元。 二、切管試片縱經鹼洗可產生防鏽效果，亦僅有2至3天之暫時性 效果，被上訴人拖延試片製作時間，又未將爐管切管為妥善 保管，致使送驗試片已受污染，檢測結果顯與上訴人清洗後 之中五機內部情況有所落差，工研院檢測報告不足證明上訴 人清洗中五機未達約定標準： (一)被上訴人至98年10月19日才製作試片並以雙層夾鍊袋及膠帶 密封，至少有10日該爐管暴露在空氣中，縱製作試片後有被 上訴人所稱以「雙層夾鍊袋及膠帶密封」之情事，惟保存之 狀態並非處於真空，亦無填入氮氣以隔絕空氣（氧氣），依 經驗與常理判斷，並無隔絕空氣之效果，並不具防鏽功能。 自98年10月9日兩造會同進行切管驗收起，防鏽之效果已逐 漸減弱，自切管至製作試片之時間為10日（98年10月9日至 19日），製作試片至正式檢測之時間為16日（98年10月19 日至11月4日），即自切管至檢測期間長達26日，期間被上 訴人復未將切管為妥善保管，致送驗試片受污染，工研院檢 測結果顯與上訴人清洗完成之中五機內部情況有所落差，其 檢測報告不足以證明上訴人清洗未達約定標準。 (二)證人葉賢一在原審證述如製作試片時間距離檢測時間太長， 對檢驗結果不太好。工研院於99年11月29日以工研能字第09 90018054號函覆說明三及說明四稱：「…其測試方法並未規 範樣品保存期限及分析時效」、「有關試管切片（樣品）置 於一般常溫常壓環境是否仍得維持防鏽期間，並非本次委託 測試範圍，且本院實驗室亦無提供此項測試服務」等語，工 研院對於切管僅以塑膠夾鏈袋封存是否會影響測試結果並無 直接且正面之回答，顯然無法證明以該封存方式期間經過26 日不會影響試片與證明爐管內實際狀況之準確性。 (三)上訴人委託工研院辦理檢測並無遲誤。況上訴人何時聯繫工 研院辦理委託之時點，並無礙於系爭爐管試片之製作時程。 按鍋爐為被上訴人之重要生財工具，被上訴人對鍋爐保養維 護應有相當程度認識，始能自行檢測鍋爐內部結垢量以決定 鍋爐鹼洗時點，並制訂本件合約之鍋爐清洗標準，則被上訴 人對於爐管切管應如何保管以使貼近於中五機實際清洗情況 實難推諉其責，惟本件爐管於98年10月9日切管後係由被上 訴人保管，本得儘速通知上訴人會同製作試片，使置於真空 狀態下保存，減少切管置於常溫常壓狀態增生鏽蝕影響檢測 結果，並縮短送工研院檢測之時間，然被上訴人卻於切管後 間隔10日始通知上訴人會同製作切片。被上訴人拖延試片製 作時間又未將爐管切管為妥善保管，致使送驗試片已受污染 ，檢測結果顯與上訴人清洗後之中五機內部情況有所落差， 工研院檢測報告不足證明上訴人清洗中五機未達約定標準。 又切管後上訴人本請求兩造於附近民家製作檢測試片，惟被 上訴人卻堅持由伊在電廠修配組製作，期間爐管皆由被上訴 人負責保管，上訴人全然無權表示意見，殊無事後發現該試 片有鏽蝕情形而無從信賴測試結果時始卸責予上訴人之理。 (四)上訴人自行製作之「中五機鍋爐鹼洗前後管內殘留沉積物量 數據比較表」之鹼洗前、後數據，係依被上訴人所審核認可 之「鍋爐爐管結垢分析報告」及工研院測試報告之結果而來 ，自得作為本件之參考依據。經比較清洗前後爐牆管內沈積 物量之數據，顯示清洗前汽鼓內安裝之爐牆管南側、牆側鹼 洗前殘留沈積物量為18.8905mg/c㎡，鹼洗後卻增加為46.57 75mg/c㎡，北側、火側鹼洗前殘留沈積物量為54.7686mg/c ㎡，鹼洗後卻增加為58.1304mg /c㎡，一般而言，汽鼓經化 學洗淨屬最乾淨區域之一，惟系爭工程之汽鼓經洗淨後之數 據竟較洗淨前為高，產生越洗越髒之情形，足徵工研院測試 報告之真實性，顯非無疑。 (五)另觀諸被上訴人所提證物13之「日期對照表」可知，被上訴 人另一燃煤機組中七機之取樣檢驗過程，自切管至製作試片 之時間為4日（99年4月8日至12日），製作試片至正式測試 之時間為9日（99年4月12日至21日），共計13日。中五機之 取樣檢驗過程，顯較中七機之取樣檢驗過程多耗費1倍之時 程。是以，本件中五機之取樣檢驗程序，顯與常例不合，切 管試片之保存期間過長，致使樣品因與空氣接觸增生鏽蝕之 可能性鉅幅提高，據此檢驗程序所得之結果自難謂為正確。 此一不合格之檢測結果，實因被上訴人未儘速製作切管試片 送驗導致增生鏽蝕所致，而非上訴人清洗結果未合規定。 (六)系爭化學清洗係提供鍋爐清洗及其後2至3天拆除輔助管線期 間之暫時性防鏽效果： ⒈系爭契約工作規範所提及「得到良好防鏽效果」、「予以防 鏽處理」等語，惟契約未就所稱防鏽效果予以明確定義或規 範標準，就此自應回歸鍋爐化學鹼洗之原理予以探知。化學 清洗之原理乃於清洗過程中加入化學藥品E475，使鍋爐爐管 之結垢物溶解於清洗液中之多價金屬離子並螯合成化合物， 進而達到去除爐管結垢物之目的，再於其中之除銅階段加入 雙氧水，令爐管金屬表面產生「鈍化」之現象，形成氧化鐵 並附著於爐管金屬表面產生「暫時性保護薄膜」（即氧化鐵 薄膜），達成防鏽目的，保護鍋爐爐管壁於清洗期間不致遭 化學藥劑腐蝕，同時提供鍋爐清洗及其後2至3天拆除輔助管 線期間之暫時性防鏽效果。 ⒉工作規範第3點第1項第2款規定「……由注入洗淨主劑實施 化學洗淨開始計時，洗淨和防鏽至與機組銜接臨時管線處拆 除恢復鍋爐正常情況為止，需於120小時內完成。」觀諸此 條款之明文規定，本件清洗之防鏽期間乃為「與機組銜接臨 時管線處拆除恢復鍋爐正常情況為止」。該條款除係基於電 廠大修維修效率考量外，其將「防鏽至與機組銜接臨時管線 處拆除恢復鍋爐正常情況為止」工作併予納入，乃因拆除管 線階段，爐管將直接暴露於常溫常壓之下，有增生鏽蝕之疑 慮，而基於化學鹼洗中經除銅及回鍍於金屬表面所產生之氧 化鐵薄膜僅具短暫防鏽效果，無從長期於常溫常壓下維持其 防鏽效力，從而本件中五機洗淨完畢後亦應儘速拆除管線回 復鍋爐正常狀態，否則爐管直接暴露於常溫常壓下，將增加 爐管增生鏽蝕之風險。據此條款規定，足可推知基於化學鹼 洗原理於鍋爐表面所生之氧化鐵薄膜，確實僅有短暫之防鏽 效果。 ⒊至於鍋爐恢復運轉發電後之防鏽，則係於鍋爐管內之液態水 中加入聯氨進行除氧，使爐管內之液態水因未含氧，大幅減 低氧化之可能，而達防腐蝕效果。由上開說明可知，系爭工 程防鏽處理固得令鍋爐爐管於拆除管線短暫期間，免於因暴 露於空氣下而增生鏽蝕，然非謂將鍋爐爐管長期暴露於空氣 之下，仍能繼續持續其防鏽效果。 三、縱認本件上訴人履約未達標準，應為品質扣款，惟本件違約 金過高，應予酌減： (一)觀諸行政院工程管理處98年8月26日工程管字第09800380650 號函修訂之「工程採購契約範本」等4範本暨修正對照表（ 原證8），均記載「…品質缺失懲罰性違約金之總額，以契 約價金總額之＿%（由機關招標時載明，未載明者，為20%） 為上限」等語，遍觀系爭契約內容並未有品質缺失違約金之 上限記載，故應以20%為上限。 (二)系爭工作規範第8條第3項第1至4款及第9條第1、2項約定， 「腐蝕率」、「總腐蝕率」、「殘餘沈積物量」、「殘餘沈 積物含銅濃度」係各自約定違約扣款標準，實則不論該四項 驗收項目係一項未達標準或多項未達標準，結果均屬鍋爐清 洗未盡，工作規範卻將相同違約事由重複課予違約金，又未 約定違約金額之上限，該等違約金約定難謂無不合理之情。 (三)被上訴人所受損害與其扣款金額顯不相當： ⒈依台灣中油公司吳明忠經理所製作之「鍋爐化學清洗之基準 」所載，就燒煤且規格為蒸汽壓力180kg/c㎡之鍋爐，亦即 本件中五機之規格，其鍋爐結垢重量少於20mg/c㎡不必施作 化學清洗，40至60mg/c㎡於下次大修時實施化學清洗，大於 60mg/c㎡始需立即實施化學清洗。而中五機此次大修前殘留 沉積物量平均值為44.2930mg/c㎡，縱認此次洗淨結果超過 契約標準值4.2653mg/c㎡，至下次大修前沉積物平均預估值 不過約莫50mg/c㎡左右，未達需立即施作化學清洗之60mg/c ㎡標準，足見本件並無提前進行清洗之必要。且依「台中電 廠各機組鍋爐鹼洗年限表」，自被上訴人商業運轉至今，各 機組鍋爐實施鹼性化學清洗年限，由5年至9年不一，鍋垢問 題並非決定停機清洗與否之唯一因素，被上訴人未能提出必 須提前進行清洗之影響因素與數據，其所稱有提前清洗之必 要，將因停機而受有損害云云，顯屬無據。倘被上訴人仍按 原訂期程或通常鍋爐清洗期程進行中五機之清洗維護，則因 被上訴人所執行者乃按原期程進行維護工作，並非提前清洗 ，被上訴人即未受有損害。 ⒉縱認本件中五機有提前清洗之必要，其既未實際進行停機清 洗，於中五機持續運作發電之時期，即無啟動其他機組替代 發電之必要，是被上訴人並未支出額外之費用，損害尚未發 生。台電公司之發電系統係將全臺灣之用電戶及其所由之可 供電發電廠以並聯之方式進行配電連結，且發電系統本身無 法蓄電已經台電公司之證實，亦即發電廠所製造之電力並無 法儲電，則每當用戶有用電之需求時，發電系統始進行運轉 供電，故被上訴人之中五機停機時，供電並不因而停止，而 係由其他燃料成本相同之機組提高發電量，因此亦不會造成 營業收入減少而生損失。縱有台電公司99年12月8日電發字 第09911008281號函所稱台中電廠於平日均滿載全燃煤運轉 ，惟全台灣並非僅有台中電廠為燃煤發電之機組，亦有其他 電廠屬於燃煤發電之機組，據此，縱中五機有不得已必須停 機之情況，亦得由其他電廠之燃煤發電機組替代發電，而無 台電公司函覆中所稱「必須以較高燃料成本之燃氣複循環或 燃油機組替代發電」之情況。況且，化學洗淨工程必須在大 修期間始能安排執行，此觀諸100年度核能及火力機組大修 計畫表可稽，台電公司各年度皆會為各電廠之機組進行大修 之維護工程，且各機組之大修期間皆非為夏季用電之高峰期 ，顯見中五機非但不是「平日均滿載全燃煤運轉」之情況， 更非全年無休，台電公司函覆因停機所致成本上之損害並非 真實。是以，中五機停機清洗期間是否必然啟動成本較高之 發電機組，已非無疑，且縱啟動成本較高之發電機組，然該 費用係屬被上訴人為其營業用發電機組定期清洗之必要成本 支出，凡被上訴人所有燃煤發電機組進行定期清洗時，該成 本均必然存在而應由被上訴人自行負擔，實不因本件履約爭 議致該等營業成本轉嫁為上訴人履約未達標準所致之損害。 ⒊系爭工程係屬定期清洗之性質，縱上訴人履約未達契約標準 ，所致損害，至多僅為被上訴人「提前」進行定期清洗所生 費用，而非重新清洗之費用，即應以被上訴人較諸原訂計畫 「提前支出清洗費用所失之利息費用」為限。倘依被上訴人 所稱提前2年支出清洗費用200萬元（參原審被上訴人答辯狀 第5頁），按法定利率5%計算，其損失應為20萬元，益見本 件約定違約金確有過高之情形。 ⒋又本件鍋爐化學清洗係以「腐蝕率」、「總腐蝕率」、「殘 餘沈積物量」、「殘餘沈積物含銅濃度」為驗收標準。關於 腐蝕率、總腐蝕量、殘留沈積物中含銅濃度值三項，上訴人 執行清洗結果均符合契約約定，且低於標準值甚多。民法第 251條規定「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一 部履行所受之利益，減少違約金」，目前被上訴人亦續行使 用中五機進行發電，足證上訴人已遵期完成清洗工作，多項 洗淨結果均符合標準，依當事人所受損害及可得享受之一切 利益為衡量之標準，違約金額顯然過高。而中五機清洗前爐 內平均結垢量為40~60mg/ c㎡，則縱認上訴人清洗後中五機 爐內平均殘餘沈積物量如工研院檢測報告所載為9.26523mg/ c㎡，上訴人未達成工作亦僅占「殘餘沈積物量」該項目約 8%【計算式：（清洗後平均殘餘沈積物量9.26523－驗收標 準值5.0）÷清洗前爐內平均結垢量之中間值50=0.0000000 】，是以，綜合系爭契約總金額7,266,000 元，並以四項驗 收標準確認上訴人是否履約有瑕疵，足認上訴人未達成系爭 契約約定標準應支付之違約金應以契約總價額2%即145,320 元，始為適當【計算式：契約總金額7,266,000元÷4（即四 項驗收標準）×未完成除垢部分8% =145,320】。 ⒌上訴人清洗結果是否合於契約約定標準，應以工作規範所載 之「腐蝕率」、「總腐蝕量」、「殘餘沈積物量」、「殘餘 沈積物含銅濃度」為斷。故於上訴人完成清洗後，應針對切 管試片就上開四項驗收標準檢測判斷，至於清洗排放混合液 含鐵濃度並非系爭工程驗收標準，與上訴人清洗結果是否符 合契約本旨無涉。 四、並聲明：被上訴人應給付上訴人4,265,300元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被上訴人抗辯： 一、上訴人洗淨結果未達工作規範第8條第3項第3款約定之品質 ，被上訴人以工研院檢測報告為據，辦理品質扣款4,265,30 0元，誠屬有據： (一)系爭契約並無切管試樣之流程、方法及期間限制等約定，本 件切管、製作試片及寄送試片樣品之進行期間，均由兩造共 同決定，並由上訴人自行與工研院聯繫及委託辦理測試，除 工研院測試報告已載明委託人為上訴人外，爐管係於98年10 月9日由兩造會同並由上訴人進行切管、98年10月15日由上 訴人與工研院聯繫辦理委託化驗、98年10月19日再由兩造會 同製作試片及寄送試片樣品，被上訴人並無任何延誤。本件 並無上訴人所稱被上訴人疏未妥善保管爐管切管，任令置於 常溫常壓狀態而增生鏽蝕，致影響檢測結果之事： ⒈兩造於98年10月9日會同進行切管驗收，檢視切下後之爐牆 管，發現管內尚有部分沉積物未清洗乾淨，隨即予以封存， ，10月19日製作成5公分長檢測試片後，當場再以雙層夾鏈 袋及膠帶密封，寄交工研院檢測，並無上訴人所稱切管試片 暴露於空氣中之情事。且本件檢測是由上訴人委託工研院辦 理，該製作檢測試片時間亦係上訴人所決定，上訴人當時並 無意見。再者，工作規範第4條第2項第1款及第13款亦明定 ，洗淨後應予以防鏽處理，防止金屬表面再氧化鏽蝕，故 本件檢測時間內應不會因生鏽而增加沈積物量。且依工研院 99年11月29日工研能字第0990018054號函敘明：收到試管切 片（樣品）時，係用膠帶包覆置入夾鏈袋或試管切片（樣品 ）直接置入夾鏈袋中，以及測試方法並未規範樣品保存期限 及分析時效。足見除無上訴人所稱試管切片暴露於空氣中之 情事外，亦無製作及分析試管切片時間影響測試結果之事。 ⒉鍋爐爐管所產生之沉積物，係因為鍋爐運轉時水中微量物質 受熱濃縮後沉積在爐管上所造成，而火側與牆側沉積物量有 差異，則係因火側直接接觸火焰受熱，致沉積物量遠高於未 直接受熱之牆側；故倘若取樣之檢驗試片，是因已逾防鏽期 間，且處於常溫常壓大氣中所造成之鏽蝕，則其鏽蝕造成之 沉積物量應是全面性，不致於產生火側、牆側沉積物量有大 幅差異。然本件取樣試片檢測結果，沉積物量南爐管火側13 .8152mg/c㎡、牆側8.9723mg/c㎡、北爐管火側11.8310mg/c ㎡、牆側2.4425mg/c㎡，不論南北爐管其火側與牆側之沉積 物量，均有明顯差異，顯見應係未清洗乾淨所致，與是否在 常溫常壓下造成鏽蝕無關。再對照上訴人所提中五機清洗前 「鍋爐爐管結垢分析報告」所載，清洗前平均沉積物量為44 .293mg/c㎡，而中五機前次清洗在90年11月，距本次98年9 月9日清洗，間隔7年10個月，平均每年僅增加結垢量5.654m g/c㎡，更足以明悉中五機經工研院檢測之沉積物量，絕非 上訴人所稱係因檢測時間已逾防鏽有效期間所致。 ⒊上訴人於開工前提出之「鍋爐爐管結垢分析報告」等文件， 其目的乃在提供被上訴人審核洗淨步驟與方法及其安全性、 可行性，並不涉及該「鍋爐爐管結垢分析報告」化驗所得數 據之正確性。上訴人以其鹼洗前自行檢測之結垢分析數據， 作為系爭工程計算用藥量之參考，而無法達成約定之洗淨品 質，自應負違約責任，遑論以該自行進行檢測之數據質疑工 研院測試結果，顯非有據。 (二)上訴人依約應完成之工作內容，包括有良好的防鏽效果，其 主張保護膜「僅具2至3天暫時性之防鏽效果」云云，並無可 採： ⒈依工作規範第2條、第4條第2項第1款、同條項第13款第2目 規定，足見上訴人承攬系爭工程，其應完成之工作包括有良 好的防鏽效果。系爭契約除無約定切管試驗之流程、方法及 期間限制外，上訴人為專業廠商，切管、製作試片及寄送樣 品之進行時間，均由兩造共同決定，並由上訴人委託工研院 進行測試，而在測試報告完成前，上訴人並無對本件切管試 驗之流程、方法及時間，提出保留意見或說明可能造成檢測 失真，益見上訴人主張系爭工程防鏽時間僅有2至3天，實難 採信。 ⒉工作規範第3條為「工作期限」之規定，並分成3階段，且該 條綱要已標明為「工作期限」；其中第2階段之洗淨及防鏽 工作，因必須在鍋爐相關設備停止運轉並完成檢修測試後始 能開始進行，且洗淨、防鏽工作係連續性操作，上訴人需每 天24小時派人在現場負責監控（與第1、3階段不同），為能 控制工期使鍋爐設備恢復運轉發電（完成第2階段洗淨工作 ，才可準備恢復運轉發電），因而乃規定由注入洗淨主劑實 施化學洗淨開始，洗淨和防鏽至與機組銜接臨時管線處拆除 ，恢復鍋爐正常情況為止，需於120小時內完成，此項工作 期限之規定與洗淨後的防鏽時間無關。況依上訴人所述，除 無法證明中五機鹼洗洗淨後應有之防鏽期間為機組銜接臨時 管線處拆除恢復鍋爐正常情況為止外，更未能證明鹼洗洗淨 後的防鏽時間僅有2至3天，尤其臨時管路與原有管路間均有 裝設銜接閥門，若有上訴人所稱拆除臨時管線爐管將直接暴 露於常溫常壓之下，有增生鏽蝕之疑慮，則得以將臨時管路 與原有管路之銜接閥門關閉，即無上訴人所稱「拆除臨時管 線階段，爐管直接暴露於常溫常壓之下」之問題，益證工作 規範第3條第1項第2款僅為關於「工作期限」之規定，與洗 淨後的防鏽期間無涉，上訴人援引為防鏽效果期間規定，實 屬無稽。 二、因上訴人清洗未符合契約約定品質，被上訴人實際損失遠高 於扣款金額，上訴人請求酌減違約金，並無理由： (一)上訴人所舉「工程採購契約範本」等各契約範本所規範者係 「懲罰性違約金」，與本件為「損害賠償額預定性違約金」 之性質不同。依最高法院93年度台上字第909號、94年度台 上字第2230號判決意旨，除非債務人主張並舉證違約金過高 而顯失公平，否則當事人均應同受違約金之拘束，法院亦應 予以尊重，始符合契約約定之本旨。 (二)被上訴人依契約約定就品質瑕疵扣款4,265,300元，並無過 當： ⒈因上訴人清洗未符合約定，未能完全達到清洗效果，被上訴 人之中五機勢必需提早進行下一次清洗。而被上訴人所屬各 機組約每隔8年清洗一次，每次清洗費用約800萬元，每次工 期5天。故被上訴人之損失，就可量化部分，以提早2年清洗 計算，除增加清洗費約200萬元外，尚需增加1.25天停機時 間，停機營業損失約4,100萬元；另如以其他替代能源供電 時，依被上訴人所屬台電公司於99年12月8日電發字第099 11008281號，益見中五機停機時，為避免造成限電或停電， 必須以燃氣或燃油機組替代發電，致發電成本每日平均增加 約2,900萬元。故中五機燃煤機組停機1.25天，以其他燃氣 複循環或燃油機組替代發電，即有增加發電成本3,625萬元 （2,900萬元×1.25天＝3,625萬元）之損失。即可量化之損 失即高達4,300萬元（200萬元+4,100萬元）或3,825萬元（ 200萬元+3,625萬元）。就難以量化部分，則因未清洗乾淨 致熱傳導效果不佳，增加燃料耗用，及增加後續維護工作及 破管風險（破管每次檢修費用約100萬元，停機時間約4日） 等損失。 ⒉上訴人主張一般實施化學清洗之建議期間為8至10年，以及 燒煤蒸汽壓力180mg/c㎡之鍋爐，結垢量少於20mg/c㎡不必 施作化學清洗，40至60mg/c㎡於下次大修時清洗，大於60mg /c㎡需立即清洗云云。惟該等數據是以爐管內之最高量為判 斷，並非以平均量計算，上訴人引用自行檢測之清洗前中五 機爐管平均結垢量44.2930mg/c㎡，推論縱其此次清洗未達 標準，被上訴人中五機亦無須提前清洗云云，未見及中五機 鍋爐爐管內「火側」與「牆側」沉積物量差異甚大，其「火 側」之沉積物，縱使依上訴人自行於鹼洗前檢測之數據均已 超過50mg/c㎡（見原審卷㈠76頁反面），上訴人以此質疑中 五機鍋爐是否確須提前清洗，實非有據。 ⒊台電公司之「燃煤」及「核能」電廠，因發電成本較低，均 為基載電廠，配合經濟調度，如無計畫性檢修或設備異常平 日皆滿載運轉，並無上訴人所稱被上訴人或其他電廠之燃煤 機組非處於滿載運轉之情況；且由上訴人所提出各期台電月 刊中之業務簡報每月「發購電統計表」所示，燃煤發電及核 能發電所占比例，均甚為穩定，亦足明悉。至於各月份燃煤 發電機組發電量差異，主要是因為各發電機組排定計畫性檢 修或發生設備異常所致，上訴人以台電公司各月份燃煤發電 量有所增減為由，臆測燃煤發電機組並非處於滿載運轉，與 事實不合。 ⒋鍋爐鹼洗工作除必須清洗乾淨外，亦不可發生因鹼洗不當造 成鍋爐腐蝕情形，故於系爭工作規範第4條第2項第1款、第7 款定有洗淨劑中不允許含有任何酸性物質，在洗淨過程中， 不得損害或腐蝕過熱器或其他設備等規定。而有關「腐蝕率 」、「總腐蝕量」、「殘餘沈積物量」、「殘餘沈積物中含 銅濃度值」之驗收標準及如何計算違約扣款，係分別規定於 工作規範第8條第3項第1至4款及第9條第1、2項。且「殘餘 沈積物量」項目之驗收、扣款，係以殘餘沈積物量計算，並 非以清洗之百分率計算，上訴人主張以上開四項驗收標準及 殘餘沈積物量清洗百分率計算違約扣款，實非有據。 ⒌民法第251條雖規定「債務已為一部履行者，法院得比照債 權人因一部履行所受之利益，減少違約金」，惟其適用要件 必須債權人因債務人一部履行而受有利益。本件因上訴人之 不完全給付，致被上訴人非但未受有利益，反而受有增加清 洗費用及發電成本，以及增加燃料耗用、後續維護工作及破 管風險等鉅大損失，被上訴人既未因而受有利益，自無上開 規定之適用。又縱依鹼洗前上訴人自行檢測之「鍋爐爐管結 垢分析報告」所載，經其化驗之爐管平均結垢量（沉積物） 為44.2930mg/c㎡，以氧化鐵表示為3,736kg，有上訴人提交 被上訴人之「藥劑使用量估算書」可稽；而於鹼洗完成後， 經由排放之混合液（洗液）分析，洗液總鐵濃度為5,050ppm ，以氧化鐵表示為1,882kg，亦有上訴人提交被上訴人之「 中五機鍋爐化學清洗成果報告書」足徵，即上訴人所清洗之 結垢量（沉積物）僅1,882kg，清洗效果僅有50.37%（1,882 kg÷3,736kg=0.5037）。上訴人主張其未達成工作僅占「殘 餘沈積物量」該項目約8%，亦即未履行完成部分僅占總工程 之2%云云，均非可採。 參、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人上訴聲 明：原判決廢棄；前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4, 265,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 肆、本件經爭點整理及簡化結果如下：（見原審卷㈠57至59頁、 本院卷35頁反面）： 一、兩造不爭執之事實： (一)被上訴人於98年8月14日就系爭工程辦理公開招標，上訴人 於98年8月28日以標價金額7,266,000元（含承攬金額6,920, 000元、營業稅346,000元）得標。 (二)兩造於98年9月4日簽訂台電公司勞務採購承攬契約，同意依 政府採購法及其主管機關訂定之規定辦理，另訂有工作規範 為補充。 (三)關於系爭工程工作內容及工作驗收事項，工作規範第2條規 定：「本工作為中五機之省煤器及整體爐管內部（不包括過 熱器及再熱器）的鍋垢及沈積物（deposits）清洗乾淨，並 且得到良好防鏽效果，其主要工作內容詳施工細則及詳細價 目表所列」、第9條第2項、第3項規定：「洗淨結果確認爐 牆管內殘餘沈積物（deposits）量應≦5mg/c㎡，及殘餘沈 積物中含銅濃度值≦5ppm」、「前第2項所述殘餘沈積物及 殘餘沈積物含銅濃度限制值之測定，需由甲方（即被上訴人 ）認可之國內法人研究機構或學術單位辦理並提出報告，作 為驗收依據。檢測費用由乙方（即上訴人）支付。」。第8 條第3項第3款訂有殘餘沈積物扣款方式：「鹼性化學洗淨後 分析水牆管內殘餘沈積物量大於5.0mg/c㎡時，每超過0.1mg /c㎡品質扣款10萬元【扣款金額=(殘餘沈積物mg/c㎡-5.0mg /c㎡)÷0.1mg/c㎡x10萬元】。」。 (四)系爭工程竣工後，於98年10月9日切管驗收，由被上訴人指 定切管位置進行切管，經被上訴人指定工研院進行殘餘沈積 物及殘餘沈積物含銅濃度限制值之測定，上訴人於98年10月 19日會同被上訴人製作試片並寄予工研院，同月23日送達， 經工研院於98年11月4日就上開切管試片進行檢測，98年11 月20日製發測試報告（下稱系爭測試報告）。就殘餘沈積物 測試結果：(1)爐牆管南爐管-火側：13.8152mg/c㎡。(2)爐 牆管南爐管-牆側：8.9723mg/c㎡。(3) 爐牆管北爐管-火側 ：11.8310mg/c㎡。(4) 爐牆管北爐管-牆側：2.4425mg/c㎡ 。(5) 汽鼓內安裝爐牆管南側-火側：13.3287mg/c㎡。(6) 汽鼓內安裝爐牆管南側-牆側：46.5775mg/c㎡。(7) 汽鼓內 安裝爐牆管北側-火側：58.1304mg/c㎡。(8) 汽鼓內安裝爐 牆管北側-牆側：14.4866mg/c㎡。(9) 汽鼓內安裝省煤器爐 管南側：0.8093mg/ c㎡。(10) 汽鼓內安裝省煤器爐管北側 ：1.2444mg/c㎡。依上開測試結果，洗淨後水牆管內殘餘沈 積物平均量為9.2653 mg/c㎡。 (五)系爭工程腐蝕率（平均腐蝕率及總腐蝕量）驗收，均符合工 作規範第4條第2項第1款規定。 (六)工作規範第8條第3項第3款約定之扣款金額為賠償額預定性 違約金。 二、本件爭執之事項如下： (一)上訴人承攬施作系爭工程，有無「洗淨後分析水牆管內殘餘 沈積物量為9.2653mg/c㎡，未符合規範要求」之品質上之瑕 疵？ (二)系爭工作規範第8條第3項第3款約定之扣款金額是否過高？ 上訴人得否請求酌減違約金？ 伍、得心證之理由： 一、上訴人承攬施作系爭工程，有無「洗淨後分析水牆管內殘餘 沈積物量為9.2653mg/c㎡，未符合規範要求」之品質上之瑕 疵？ (一)按系爭契約內容之工作規範第二條規定：「本工作為中五機 之省煤器及整體爐管內部的鍋垢及沈積物(deposits)清洗乾 淨，並且得到良好防銹效果」，第八條第㈢項第3款：「鹼 性化學洗淨後分析水牆管內殘餘沈積物量大於5.0mg/c㎡時 ，每超過0.1mg/c㎡品質扣款10萬元整【扣款金額=(殘餘沈 積物mg/c㎡-5.0mg/c㎡) ÷0.1mg/c㎡x10萬元整】」，第九 條第㈡項：「洗淨結果確認爐牆管內殘餘沈積物(deposits) 量應≦5mg/c㎡」，已清楚明確地揭示系爭工程之工作目的 及品質，要求洗淨後水牆管內殘餘沈積物須達一定標準值「 5mg/c㎡」以下，此為兩造不爭執之事實，是上訴人施作完 成之工程自應符合上開約定之標準值。又系爭工作規範第9 條第3項明定殘餘沈積物及殘餘沈積物含銅濃度限制值之測 定，需由被上訴人認可之國內法人研究機構或學術單位辦理 並提出報告，作為驗收依據。兩造對本件以工研院作為測定 機關均不爭執，則被上訴人以工研院所做之檢測報告為據， 辦理品質扣款，即符合兩造約定。 (二)經查，本件將切管試片經工研院測試結果，依系爭測試報告 所載，中五機南爐管（火側、牆側）及北爐管（火側、牆側 ）內殘餘沈積物量檢測值平均9.2653mg/c㎡【計算式：(13. 8152mg/c㎡+8.9723mg/c㎡+11.8310mg/c㎡+2.44 25mg/c㎡) ÷4=9.2653mg/c㎡】，故洗淨後水牆管內殘餘沈積物平均量 為9.2653mg/c㎡，遠超過約定限制值≦5mg/c㎡。上訴人雖 主張其依據鹼洗前檢測所得之「鍋爐爐管結垢分析報告」（ 見原審卷㈠76頁反面）數據，與鹼洗後之工研院檢測結果， 所製作中五機鍋爐鹼洗前後管內殘留沈積物量之數據比較表 （見原審卷㈠第27頁）顯示：清洗前汽鼓內安裝之爐牆管南 側、牆側鹼洗前殘留沈積物量為18.8905mg/c㎡，鹼洗後卻 增加為46.5775mg/c㎡，北側、火側鹼洗前殘留沈積物量為 54.7686mg/c㎡，鹼洗後卻增加為58.1304mg/c㎡，由系爭工 程之汽鼓經洗淨後之數據竟較洗淨前為高，產生越洗越髒之 情形，可證明工研院檢測結果與實際施作成果不符云云。惟 查，上開「鍋爐爐管結垢分析報告」數據，係上訴人自行檢 測所得，本不具客觀性與正確性之擔保，上訴人據其自行出 具之鹼洗前檢測數據，比較質疑工研院測試結果之正確性， 殊無可採。 (三)上訴人又主張系爭工程經化學洗淨後，爐管金屬表面產生之 保護薄膜，僅具「2至3天暫時性之防鏽效果」，被上訴人拖 延試片製作時間，又疏未妥善保管爐管切管，致影響檢測結 果之之正確性云云，惟被上訴人予以否認，經查： ⒈被上訴人於原審100年6月9日審理時陳明：（問：本件委託 工研院辦理檢測及切管、製作試片、寄送樣品等手續流程是 由何方處理？）是由上訴人方面自行委託工研院辦理，…。 切管、製作試片、寄送樣品都由雙方會同進行，經雙方同意 共同完成該等手續。如原審1卷第176至178頁試管切片樣品 就是雙方共同切管、製作包裝而後寄送的等語；上訴人則陳 稱：上訴人方面是名義上委託人，…上訴人人員確實有會同 台電公司進行切管、製作試片、寄送樣品等程序等語（以上 見原審卷㈡80頁）。則兩造均不爭執本件切管、製作試片、 寄送樣品之進行時間，係經兩造會同共同進行，且係由上訴 人委託工研院測試之事實。上訴人主張係被上訴人拖延製作 試片，未據舉證證明，尚不足採。 ⒉按工作規範第2條規定:「本工作為中五機之省煤器及整體爐 管內部（不包括過熱器及再熱器）的鍋垢及沉積物(deposit s) 清洗乾淨，並且得到良好防鏽效果」、第4條第2項第1款 規定: 「鹼性化學洗淨工作必須是使用一種能同時除去鍋爐 內部之鍋垢、氧化鐵、銅和其它附著物之鹼性洗淨藥品【主 劑（螯合劑）為EDTA(>38%, PH>9)】，洗淨後即予以防鏽處 理」、同條項第13款第2目規定:「為防止洗淨後，金屬表面 再氧化鏽蝕產生，鍋爐潤洗液須含聯胺≧200ppm，以保護鍋 爐清潔面免於腐蝕」，足見上訴人承攬系爭工程，其應完成 之工作包括有良好的防鏽效果。 ⒊證人即上訴人公司環化經理葉賢一於原審證稱：（問：上訴 人除了施作過卷2第52頁被證13對照表所示台電中五機、中 七機鍋爐鹼性化學洗淨大修工程外，尚接過幾件同樣的洗淨 大修工程？）之前還做過台電公司協和發電廠四號機鍋爐鹼 性化學洗淨大修工程一次，還有做過台電公司其他幾件鍋爐 鹼性化學洗淨大修工程，但詳細的機組及次數尚待回去查內 部資料。（問：上述多次為台電施作鍋爐鹼性化學洗淨大修 工程，是否也都是由上訴人公司委託工研院，循同上中五機 、中七機切管送驗模式進行驗收檢測？）上述協和發電廠四 號機的工程，我們是委託臺灣電力公司綜合電力研究所檢驗 的，其他工程應該是送工研院，但是詳細送驗情形現在記不 得。（上訴人公司承攬台電公司各次鍋爐鹼性化學洗淨大修 工程中，除了本件中五機驗收不合格外，他件工程有不合格 的情形嗎？）都沒有發生過。（你在上訴人公司任職期間， 都有參與你前述的中五機、中七機、協和廠四號機的驗收程 序嗎？）都有。（問：關於這些驗收程序切管、製作試片、 寄送樣品的時間，是哪一方決定的？）雙方互相聯絡決定的 等語（見原審卷㈡81頁）。則由證人葉賢一上開證述，可知 上訴人為對鍋爐化學洗淨工作經驗豐富之專業包商，先前復 曾承攬台灣電力公司轄下電廠多件鍋爐化學洗淨工作，則倘 如上訴人所主張化學洗淨後產生之保護薄膜「僅具2至3天暫 時性之防鏽效果」一節屬實，上訴人自當嚴加控管封存方式 及送驗時程，而不應於雙方依約進行常規驗收送驗程序後， 見特定工程檢測結果對其不利，方回溯爭執其託驗並參與之 送驗過程有問題，否則，此類工程日後如何依約進行驗收？ ⒋被上訴人主張兩造於98年10月9日會同進行切管，隨即以不 透明膠帶封住兩端切口，至同年10月19日製作試片止之期間 （下稱第一階段期間）均以上開方式保存，業據被上訴人提 出彩色影印照片為證（見本院卷67頁），且為上訴人所不爭 執（見本院卷69-70頁），應屬真正。又依工研院99年11月 29日工研能字第0990018054號函之說明三、說明四稱：收到 試管切片(樣品)時，係用膠帶包覆置入夾鏈袋或試管切片（ 樣品）直接置入夾鏈袋中等語，並附有彩色影印照片10幀（ 見原審卷㈠174-179頁）。可證上開試管切片自98年10月19 日起至送工研院檢驗止（下稱第二階段期間），係以如上開 說明及照片所示方式保存。則由前揭保存方式可知，系爭切 管並未暴露於外界之空氣中，且上訴人既自承切管、製作試 片、寄送樣品等程序均係兩造會同進行，是可推知上開保存 方式應係依兩造認可之方式處理，倘上開方式有所不當，將 影響檢測結果，何以上訴人同意以該方式處理及保存。再者 ，工作規範第4條第2項第1款及第13款亦明定，洗淨後應予 以防鏽處理，防止金屬表面再氧化鏽蝕等語，則上開切管既 經將兩側切口密封，已隔絕外界空氣，在本件檢測時間內應 不會因生鏽而增加沈積物量。依前揭工研院函覆：「三、測 試步驟係參照ASTM D3483-05 Standard Test Methods for Accu-mulated Deposition in a Steam Generator Tube中 的Test Method B-Chemical Removal by Solvent執行，其 測試方法並未規範樣品保存期限及分析時效。四、有關試管 切片(樣品)置於一般常溫常壓環境是否仍得維持防鏽期間， 並非本次委託測試範圍，且本院實驗室亦無提供此項測試服 務。」（見原審卷㈠174頁）。故無法判斷上訴人所述系爭 切片置於一般常溫常壓環境是否仍得維持防鏽。 ⒌證人葉賢一於上述期日雖證稱：（問：當初兩造協議決定中 五機切管時間、製作試片時間時，上訴人公司是否有向台電 公司表明切管時間距離製作試片時間過久，或距離測試時間 過久，有影響測試結果之虞？）當然是沒有。（問：為何當 時沒有去表明測試時間過久這樣的想法？）我們化學人員都 知道，製作試片時間距離檢測時間太長，對檢驗結果是不太 好的云云（見原審卷㈡81頁反面）。惟兩造均不爭執系爭契 約並無切管試樣之流程、方法及期間限制等約定等語（見本 院卷35頁反面），倘如上訴人所主張，系爭工程經化學洗淨 後，爐管金屬表面產生之保護薄膜，僅具「2至3天暫時性之 防鏽效果」等情，則何以契約就此重要事項竟未約定？為何 上訴人之人員未向被上訴人說明該等延誤可能造成檢測失真 之嚴重問題？上訴人於送驗時，何以並未為任何保留、註記 、說明。再者，依系爭檢測報告可知，工研院測試日期為98 年11月4日（見原審卷㈠22頁），則自切管日起算至測試日 止，已經過26日，如上訴人化學洗淨之防鏽效果僅有2至3日 ，何以本件於10月19日製作試管切片後，於10月23日始將切 管試片郵寄工研院，上訴人委託檢測時為何未以特急件要求 工研院立即檢測，以致自製作切管試片起至檢測之日又已經 過十餘日。且參諸被上訴人於原審所提出上訴人不爭執內容 真正之證13「日期對照表」（見原審卷㈡第52頁）可知，即 便是上訴人自認正常之被上訴人另一燃煤機組中七機之取樣 檢驗過程，自切管至製作試片之時間為4日，雖較系爭中五 機之10日（98年10月9日至19日）為短，惟亦已逾上訴人所 主張之保護薄膜「僅具2至3天暫時性之防鏽效果」之有效期 間，且該中七機部分，自切管起至檢測日亦已13日，故倘自 切管日起至檢測日之日數亦牽涉日後檢驗結果之正確性及鉅 額品質扣款之重大利害，上訴人應會依其專業認知，積極與 被上訴人聯絡於切管後2至3天內暫時性防鏽效果消失前，即 予完善封存製作試片，並嚴格控管加速送驗流程，以防鏽蝕 情形發生，應不會有一再逾時製作試片（不論9日或4日均已 逾防鏽期）之情事發生。是上訴人主張系爭化學洗淨產生之 保護薄膜「僅具2至3天暫時性之防鏽效果」云云，是否屬實 ，顯屬可疑。證人葉賢一僅空泛證稱：我們化學人員都知道 ，製作試片時間距離檢測時間太長，對檢驗結果是不太好的 云云，惟究會對檢驗結果造成如何之影響，亦未據上訴人提 出證據以實其說，自不得僅以葉賢一上開空泛之證述，即認 上訴人主張系爭化學洗淨產生之保護薄膜「僅具2至3天暫時 性之防鏽效果」一節屬實。 ⒍上訴人復主張系爭工作規範第3點第1項第2款之規定，除係 基於電廠大修維修效率考量外，亦可由該條款推知基於化學 鹼洗原理於鍋爐表面所生之氧化鐵薄膜，確實僅有短暫之防 鏽效果云云。惟被上訴人否認上開規定限於120小時內完成 ，亦具有基於防鏽考量。經查，工作規範第3點第1項第2款 規定「……由注入洗淨主劑實施化學洗淨開始計時，洗淨和 防鏽至與機組銜接臨時管線處拆除恢復鍋爐正常情況為止， 需於120小時內完成。」（見原審卷㈠13頁），而被上訴人 主張系爭電廠進行一次化學洗淨而停機影響之經濟效益鉅大 等情，此為上訴人所不爭執，是上開條款限制於120小時內 完成，明顯具有維修效率之考量，惟由該規定文字內容無法 直接推知化學洗淨所生之氧化鐵薄膜，僅有短暫之防鏽效果 ，上訴人此項主張，尚乏依據。 ⒎被上訴人主張；鍋爐爐管所產生之沉積物，係因為鍋爐運轉 時水中微量物質受熱濃縮後沉積在爐管上所造成，而火側與 牆側沉積物量有差異，則係因火側直接接觸火焰受熱，致沉 積物量遠高於未直接受熱之牆側等語，上訴人就此並未爭執 ，應堪採憑。則本件倘若取樣之檢驗試片檢測結果超過約定 品質，係因已逾防鏽期間，且處於常溫常壓大氣中所造成之 鏽蝕，則其鏽蝕造成之沉積物量應是全面性，不致於產生火 側、牆側沉積物量有大幅差異。然查，本件中五機取樣試片 經工研院檢測結果，沉積物量南爐管火側13.8152mg/c㎡、 牆側8.9723mg/c㎡、北爐管火側11.8310mg/c㎡、牆側2.442 5mg/c㎡，即不論南北爐管其火側與牆側之沉積物量，均有 明顯差異，顯見應係未清洗乾淨所致，與是否在常溫常壓下 造成鏽蝕無關。可見中五機經工研院檢測結果之沉積物量超 過約定之標準，應非上訴人所稱係因檢測時間已逾防鏽有效 期間所致。 (四)此外，上訴人復未提出其他證據證明其化學洗淨之防鏽效果 之期間，亦未證明系爭檢測結果受到製作試片時間及送驗時 程之影響（上訴人曾聲請送鑑定，惟業已捨棄該聲請，見本 院卷120頁）。綜上，上訴人主張本件檢測結果不正確一節 ，並無證據證明，其主張並不可採。則被上訴人依據系爭檢 測結果，中五機水牆管即南爐管（火側、牆側）及北爐管（ 火側、牆側）內洗淨後殘餘沈積物量檢測值平均量為9.2653 mg/c㎡，遠超過約定限制值「≦5mg/c㎡」，據以主張上訴 人承攬施作系爭工程，未符合規範要求而有明顯之品質瑕疵 ，而依上開約定之計算方式，就超過限制值之4.2653mg/c㎡ 部分，予以品質扣款4,265,300元（計算方式：4.2653mg/c ㎡÷0.1mg/c㎡x10萬元=4,265,300元），自非無據。 二、系爭工作規範第8條第3項第3款約定之扣款金額是否過高？ 上訴人得否請求酌減違約金？ (一)按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準 。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約 金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定， 均有其適用，最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19 號判例及70年度台上字第3796號判決意旨可資參照。再按約 定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉 證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均 得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高 者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之 數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己 事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度臺上字第697號 民事判決要旨參照）。次按違約金酌減之規定，乃係賦與法 院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩 造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集 、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因 此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負 之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、 私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之 意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客 觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主 張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律 之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減 至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約 金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。 倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而 要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分 攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩 序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號、93年度臺上字 第909號判決要旨參照）。 (二)上訴人主張本件契約違約金之約定未如其他契約約定違約金 以契約價金20%為上限，為不合理云云，並提出各類工程契 約範本等件為據（見原審卷㈠33-41頁）。然按違約金有賠 償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約 金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之 履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時 ，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不 履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事 人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類， 則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院 86年台上字第1620號裁判要旨可資參照）。查上訴人所提出 各類工程契約範本，既未經本件契約當事人採用，本無拘束 本件契約當事人之效力。況查，上開各類契約約定，係記載 「…品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之＿% （由機關招標時載明，未載明者，為20%）為上限」或「… 品質缺失懲罰性違約金之總額，以契約價金總額之20%為上 限」等語，即均係針對懲罰性違約金而為約定，和兩造均不 爭執本件之違約金約定係屬損害賠償額預定違約金之性質（ 見兩造不爭執事項），截然不同，是本件違約金之約定自無 上開懲罰性違約金契約條款之適用。上訴人據以上述契約範 本之懲罰性違約金條款質疑本件違約金未定20%之上限為不 合理，自非有理。 (三)上訴人再以系爭工程工作規範第8條第3項第1至4款及第9條 第1、2項約定，「腐蝕率」、「總腐蝕率」、「殘餘沈積物 量」、「殘餘沈積物含銅濃度」係各自約定違約扣款標準， 實則不論該四項驗收項目係一項未達標準或多項未達標準， 結果均屬鍋爐清洗未盡，工作規範卻將相同違約事由重複課 予違約金，該約定難謂無不合理之情云云，惟查，本件被上 訴人僅爰引其中「殘餘沈積物量」之一項扣款標準，本無重 覆扣款之問題，是上開約定本身是否有重複扣款之不合理性 ，尚與本件被上訴人據「殘餘沈積物量」之一項扣款標準扣 款之正當性無涉，上訴人此項主張，亦不可採。 (四)查被上訴人主張長時間運轉之鍋爐，管壁內產生腐蝕、積垢 ，此等沉積物會造成鍋爐熱傳導效率降低，除了影響鍋爐之 效率外，嚴重時會堵塞水牆管、衝放管路而造成部分爐管過 熱破管等語，有上訴人所提出台灣中油公司吳明忠經理所製 作之「鍋爐化學清洗之基準」第21頁為據（見原審卷㈠94頁 ），且為上訴人所不爭執，應可採憑。次查，系爭工作規範 第二條「工作概要」規定：「本工作為中五機之省煤器及整 體爐管內部（不包括過熱器及再熱器）的鍋垢及沈積物(de- posits) 清洗乾淨，並且得到良好防銹效果」，已明揭系爭 工程之主要目的在洗淨爐管內殘餘沈積物；又於第八條第㈢ 項第3款約明：「鹼性化學洗淨後分析水牆管內殘餘沈積物 量大於5.0mg/c㎡時，每超過0.1mg/c㎡品質扣款10萬元整【 扣款金額=(殘餘沈積物mg/c㎡-5.0mg/c㎡) ÷0.1mg/c㎡x10 萬元整】」，及第九條第㈡項約明：「洗淨結果確認爐牆管 內殘餘沈積物(deposits) 量應≦5mg/c㎡」，而嚴格規定要 求殘餘沈積物之限制範圍，並以沈積物殘餘值正比方式具體 約定扣款標準，顯示被上訴人極為重視系爭工程爐牆管內殘 餘沈積物之洗淨程度，此對被上訴人中五機日後使用維護利 益之影響，勢必重大。上訴人為具有高度專業與對等締約地 位之營利包商，且前已多次承攬被上訴人所屬台灣電力公司 之鍋爐鹼洗工程，對此等工程之要求規範重點、驗收程序已 相當熟悉，其投標訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟 能力、違約時賠償計算標準等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，契約條款之公平性應足以擔保，即不 得於違約後任意主張約定之量化違約扣款標準過於嚴苛。 (五)又被上訴人主張該鍋爐平均每8年清洗一次等語，上訴人雖 否認系爭機組平均約8年有清洗一次之必要。惟查： ⒈依上訴人於原審提出被上訴人不爭執表載時間內容之台中電 廠各機組鍋爐鹼洗年限表所示各機組之清洗時間（見原審卷 ㈡88頁），自被上訴人營運以來，中一機至中八機，已各進 行兩次之清洗，各次清洗年距5-9年不等，合計清洗16次， 各機組各次清洗年距合計118年，平均為7.375年。則被上訴 人主張被上訴人所屬各機組，實際上約每隔8年清洗一次， 尚屬相當，應為可採。 ⒉次查，本次鹼洗前上訴人自行檢測之中五機「鍋爐爐管結垢 分析報告」之內容，固係上訴人自行製作，且有不同位置之 數據竟相同之不合理情形，尚難認定檢測數據均屬正確。惟 縱依上訴人提出之上開報告所示，本次清洗前經其化驗之爐 管平均結垢量（沉積物）為44.2930mg/ c㎡（見原審卷㈠76 頁），又參酌上訴人另承攬之中七機鹼洗前上訴人自行檢測 之平均結垢量為41.2803mg/ c㎡，亦有該中七機「鍋爐爐管 結垢分析報告」之內容附卷可稽（見原審卷㈠141頁），是 可證依被上訴人向來之運作情形，係在鍋爐爐管結垢量約超 過40至60mg/c㎡時進行化學清洗，又以被上訴人各鍋爐機組 平均每8年進行一次化學清洗之實際情形計算，即每年結垢 量大約5.0mg/c㎡（40mg/c㎡÷8=5.0mg/c㎡）。再查，原本 被上訴人就上開鍋爐平均約8年須進行一次化學清洗，因上 訴人本次清洗未符合約定，清洗結果結垢量超過標準品質4. 2653mg/c㎡，合計已達9.2653mg/c㎡（已接近10.0mg/c㎡） ，倘依上開計算每年結垢量約5.0mg/c㎡，則因本次清洗之 品質瑕疵，即導致中五機鍋爐之結垢量大約再6年即達被上 訴人向來進行清洗之平均結垢量，則被上訴人主張約須提早 2年進行清洗，自屬有據。 ⒊至於上訴人主張一般實施化學清洗之建議期間為8至10年， 以及燒煤蒸汽壓力180mg/c㎡之鍋爐，結垢量少於20mg/c㎡ 不必施作化學清洗，40至60mg/c㎡於下次大修時清洗，大於 60mg/c㎡始需立即清洗，故本件無提早進行清洗之必要云云 ，並提出台灣中油公司吳明忠經理所製作之「鍋爐化學清洗 之基準」第22頁為據（見原審卷㈠94頁反面）。惟查：由上 訴人引用之上述報告22頁之備註⒈「爐垢之厚度係以切管檢 查最厚的地方」之內容，可知該等數據是以爐管內之最高量 為判斷，並非以平均量計算；本件縱依上訴人提出自行檢測 本次清洗前之中五機「鍋爐爐管結垢分析報告」所載各部位 之結垢量明細表（見原審卷㈠76頁反面），亦可知各部位之 結垢量差距甚大，其「火側」之沉積物數據均已超過50mg/c ㎡（見原審卷㈠76頁反面），是自不得僅以其檢測清洗前之 平均結垢量為44.2930mg/c㎡，即推認當時尚未達清洗之必 要。故上訴人據以主張系爭鍋爐並無提早2年清洗之必要云 云，尚不可採。 (六)又被上訴人主張所屬各機組每次清洗費用約800萬元，每次 工期5天。故被上訴人之損失，就可量化部分，以提早2年清 洗計算，除增加清洗費約200萬元外，尚需增加1.25 天停機 時間，停機營業損失約4,100萬元；可量化之損失即高達4,3 00萬元（200萬元+4,100萬元）或3,825萬元（200萬元+3,62 5萬元）。就難以量化部分，則因未清洗乾淨致熱傳導效果 不佳，增加燃料耗用，及增加後續維護工作及破管風險（破 管每次檢修費用約100萬元，停機時間約4日）等損失等語。 上訴人雖予否認，並稱被上訴人至多僅受有約20萬元損失（ 按提前2年支出清洗費用200萬元，按法定利率5%計算，為20 萬元）云云。惟查： ⒈被上訴人所受之損害，如以上訴人所主張因提早清洗支出費 用而受有2年法定遲延利息損失之方式計算，則被上訴人並 非僅提前支出清洗費用之4分之1之200萬元（被上訴人主張 清洗費用800萬元），而係提前支出一次清洗之全部費用（ 以本件合約之工程費用7,266,000元為例計算），如按上訴 人主張之法定利率5%計算，即每次即受有提早支出費用之利 息損失約726,600元（7,2 66,000元×5%×2=726,600）。且 被上訴人原本係大約每8年進行一次清洗，現既因本件清洗 不符品質約定，而須提早2年，則長期而言，係此後每次均 提早2年，而受有各次提早支出費用之利息損失，非僅有一 次利息損失。上訴人稱被上訴人至多僅受有約20萬元損失云 云，其計算方式，並不可採。 ⒉又被上訴人主張每次清洗須停機5日，核與工作規範第3點第 1項第2款規定「…需於120小時內完成。」（見原審卷㈠13 頁）相符，自屬可採。上訴人本次清洗效果不符品質約定， 致被上訴人有提早2年清洗之必要，以長期期間整體觀察， 造成清潔次數增加，亦造成因進行清洗導致之必需停機日數 增加，亦屬當然之理。又被上訴人主張如以增加停機1.25日 計算，即造成停機營業之所受損失約4,100萬元，業據提出 損失計算表一紙、台中發電廠簡介節本、歷年平均電價表等 件為證（見原審卷㈠50-52頁）。上訴人雖予否認，惟查， 台中發電廠為燃燒煤炭發電之基載電廠，發電成本較低，平 日均滿載全燃煤運轉，若中五機需增加停機時間，台電公司 為確保供電穩定，避免造成限電或停電，必須以較高燃料成 本之燃氣複循環或燃油機組替代發電，惟前者每日之發電成 本增加約1900萬元，後者增加約3900萬元，以兩者平均計算 增加約2900萬元，中五機供電量525,000kw/hr (度) …等語 ，此有台電公司99年12月8日電發字第09911008281號函附卷 可稽（見原審卷㈠180頁），則依上開說明計算結果，中五 機停機時，被上訴人為避免造成限電或停電，必須以燃氣或 燃油機組替代發電，發電成本每日平均增加約2,900萬元。 故本件因清洗品質不符約定，長期而言，造成被上訴人因提 前清洗造成停機日數增加，致被上訴人受有增加停機日數而 使用替代能源發電之成本增加之損失。是被上訴人主張其因 系爭工程之瑕疵將受有發電營業成本增加之損失一節亦堪認 定。 (七)上訴人雖主張本件鍋爐化學清洗係以「腐蝕率」、「總腐蝕 率」、「殘餘沈積物量」、「殘餘沈積物含銅濃度」為驗收 標準。其中「殘餘沈積物量」以外之三項驗收標準均符合契 約約定，被上訴人亦續行使用中五機進行發電，依當事人所 受損害及可得享受之一切利益為衡量之標準，足見違約金額 顯然過高。中五機清洗前爐內平均結垢量為40~60mg/c㎡， 則縱認上訴人清洗後中五機爐內平均殘餘沈積物量如工研院 檢測報告所載為9.26523mg/c㎡，上訴人未達成工作亦僅占 「殘餘沈積物量」該項目約8%【計算式：（清洗後平均殘餘 沈積物量9.26523－驗收標準值5.0）÷清洗前爐內平均結垢 量之中間值50=0.0000000】，是以，綜合系爭契約總金額 7,266,000元，並以四項驗收標準確認上訴人是否履約有瑕 疵，足認上訴人未達成系爭契約約定標準應支付之違約金應 以契約總價額2%即145,320元，始為適當【計算式：契約總 金額7,266,000元÷4（即四項驗收標準）×未完成除垢部分 8%=145,320】云云。按民法第251條固雖規定「債務已為一 部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少 違約金」，惟其適用要件必須債權人因債務人一部履行而受 有利益。本件因上訴人就「殘餘沈積物量」之項目未符標準 ，致被上訴人必須提前2年進行清洗，而受有前揭各項損失 ，被上訴人並未受有利益，反而受有提前支出清洗費用之利 息損失及發電成本等鉅大損失，自無上開規定之適用，亦不 得僅以被上訴人並未立即再次進行清洗，且該機組得運轉使 用，即認被上訴人受有利益。上訴人主張之上開違約金核減 計算方式，亦屬無據。 (八)綜上，上訴人承攬大型專業工程牟利，本應承擔較高之履約 風險，其未能做好工程品質控管，導致本件重大違約情形之 發生，本係其自身履約能力之問題，且審酌本件訂約時即98 年8月間，與上訴人違約時之時間相距不遠，依一般客觀實 觀之，社會經濟情況亦無劇烈變化，而被上訴人所受損害非 輕，上訴人復未能舉證證明本件違約金確有過高情事，本院 審酌上情，認本件違約金之約定並無過高情形。上訴人主張 違約金應予酌減，並無理由。 三、綜上所述，上訴人施作系爭工程，確有「洗淨後分析水牆管 內殘餘沈積物量為9.2653mg/c㎡，未符合規範要求」之重大 品質瑕疵，被上訴人依約扣款，並無不當；本件之違約金並 無過高之情形，上訴人請求酌減違約金，並請求如訴之聲明 所示，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據 ，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 5 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 李平勳 法 官 張瑞蘭 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 康孝慈 中 華 民 國 101 年 6 月 6 日