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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第301號 上　訴　人　誠正豐有限公司 法定代理人　張正光 訴訟代理人　蔡碧仲律師 複　代理人　張宗存律師 被　上訴人　永竹化工股份有限公司 法定代理人　洪宗守 訴訟代理人　黃文崇律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年7月15日 臺灣臺中地方法院99年度訴字第2431號第一審判決提起上訴，本 院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人向被上訴人購買D-810原物料共十五桶，每桶200公斤 ，共3,000公斤，分別為民國（下同）97年5月28日四桶、97 年9月12日二桶、98年4月3日三桶、98年4月22日、98年11月 16日及99年4月20日各二桶，其中自98年4月3日起至99年4月 20日止即最後四次合計1,800公斤（下稱系爭原料），並支 付上訴人新臺幣（下同）105,120元貨款，被上訴人並提出 訴外人臺灣檢驗科技股份有限公司（SGS Taiwan Ltd.，下 稱SGS公司）之檢驗報告，保證其交付之上開原物料可塑劑 含量均合於標準。被上訴人交貨後，上訴人即以該原物料生 產軟陶售予訴外人香港怡景珠片有限公司（下稱怡景公司） ，經訴外人怡景公司加工塑造成產品後再外銷至歐洲。詎系 爭原物料嗣竟檢驗出DINP、DEHP等可塑劑含量超過標準，導 致上訴人所生產之軟陶DINP、DEHP含量亦超過標準，造成訴 外人怡景公司加工塑造後之產品因可塑劑含量不符合歐盟標 準，而要求上訴人重新出貨並請求賠償其損失，致上訴人多 年之商譽為此深受重創，蒙受巨大損失。系爭原物料因檢驗 出DINP、DEHP等可塑劑含量超過標準，故被上訴人所交付之 系爭物料不具應具備之價值、品質、效用，顯有重大瑕疵。 被上訴人雖曾提出SGS公司之檢驗報告，保證其所交付之物 料可塑劑含量均合於標準，然被上訴人實際上交付上訴人之 系爭原物料，仍檢驗出可塑劑含量超過標準，顯見系爭原物 料並未達其所保證之品質。上訴人自得依民法第354條、第 359條規定解除契約，並以本起訴狀繕本之送達作為解除契 約意思表示之通知，被上訴人自應依民法第259條規定，將 其所受領之貨款105,420元，附加自最後一筆款項受領時即 99年6月10日起之利息償還予上訴人。 ㈡又因被上訴人上開不完全給付行為，導致上訴人受有損失， 上訴人三十多年之商譽亦因此深受重創，茲將上訴人所受之 損害詳述如下： ⑴上訴人委請SGS公司就被上訴人交付之系爭物料及上訴人生 產之軟陶進行檢驗，合計支出檢驗費用27,720元。 ⑵訴外人怡景公司要求上訴人重新出貨，導致上訴人須額外交 付怡景公司1,500公斤符合歐盟標準之軟陶，損失249,240元 。 ⑶因訴外人怡景公司要求上訴人重新出貨，導致上訴人分別於 99年8月16及同年10月8日額外支付訴外人寰捷運通有限公司 提單費合計1,366元；於99年8月16及同年10月8日額外支付 訴外人慧泰實業股份有限公司報關費合計3,300元；於99年8 月16及同年10月8日額外支付訴外人吉鵬汽車貨運股份有限 公司拖車費合計3,150元。 ⑷訴外人怡景公司要求上訴人賠償其送請檢驗之費用46,982元 。 ⑸訴外人怡景公司要求上訴人賠償其所生產不符合歐盟標準之 產品價額155萬元。 ⑹另上訴人於68年即設立，為擁有30餘年良好信譽之無毒黏土 專業製造廠，年平均營業額約562萬元。今因被上訴人交付 具嚴重瑕疵之物料，導致上訴人遭國外客戶退貨，更嚴重貶 損上訴人之信用，商譽為此深受重創，上訴人爰請求被上訴 人賠償200萬元。 ⑺綜上所述，因被上訴人之不完全給付行為，致上訴人蒙受重 大損失，被上訴人自應賠償上訴人所受之損害合計3,881,75 8元（27,720+249,240+1,366+3,300+3,150+46,982+1,550,0 00+2,000,000=3,881,758）。 ㈢綜上事實，被上訴人應將其所受領之貨款105,420元返還予 上訴人，並賠償上訴人所受損害3,881,758元，合計被上訴 人應給付上訴人3,987,178元（105,420+3,881,758=3,987, 178）。並聲明：被上訴人應給付上訴人3,987,178元，及其 中105,420元部分自99年6月10日起；其餘部分自起訴狀繕本 送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明 願供擔保，請准宣告假執行。 ㈣上訴人製造軟陶過程並無受污染之情事： ⑴上訴人製陶過程係按用量分桶、分次倒入，一桶D-810僅使 用一、二次即拴緊放置於旁，自無造成為數甚多刮痕之可能 ，桶身存有多處刮痕顯係給付之初即已存在，非上訴人所致 。又佐以原證12所附二幀照片可知，非僅有LOT NO：1783嚴 重生鏽並具多處刮痕，其他盛裝鐵桶亦是如此，是被上訴人 主張時日過久方肇致鐵桶鏽化，顯不實在。且上訴人非以天 車將D-810原物料倒入油槽而與他物料混合，而係以「人工 方式」將原物料倒入純製作不含DINP、DEHP之「專用」容器 內混合，無使用受汙染分裝器，製程亦已相區隔，自無汙染 原料之可能；再者，上訴人將貨運到廠之原料直接下至棧板 上，以堆高機或手動拖板車移送，絕無摔傷或破壞情事。 ⑵上訴人製陶輸送帶固未按是否含有DINP、DEHP區別使用，然 該輸送帶無破孔，未達老舊而不堪使用程度，且製造含有DI NP、DEHP陶土後，必以去漬油擦拭清潔，並佐以風槍壓縮空 氣吹淨。退步言之，如被上訴人所言，上訴人使用同一機台 及輸送帶分裝陶土，致使含有DINP、DEHP與未含有DINP、DE HP之陶土混雜，進而輸送帶殘留DINP、DEHP可塑劑成分，造 成污染，則上訴人送驗檢體自應全部含有超量DINP、DEHP成 分反應，何來一部驗出、一部未驗出之歧異結果，足證被上 訴人指摘上訴人廠內輸送帶為本案汙染源，亦不足採。 ⑶上訴人庭訊時即已表明，過去有遭訴外人怡景公司通知軟陶 含超量DINP可塑劑情事，然秉於誠信經營精神，伺有確切證 據證明係被上訴人給付系爭原物料含有超量DINP可塑劑所致 ，始提起訴訟。被上訴人主張上訴人迄今方提起訴訟，係因 上訴人製程受污染所致，純屬臆測，更乏實據。 ⑷原審送驗結果清楚證實被上訴人出售之D-810物料確實含有 超量DINP，被上訴人空言主張同時交付上訴人之兩桶物料裡 應成份一樣，實無理由。縱該兩桶物料係同時交付，亦不足 證明該兩桶物料乃同時製成，況被上訴人盛裝物料之鐵桶為 舊桶，該兩桶物料亦可能因盛裝之鐵桶不同而產生不同之結 果，故被上訴人空言指摘上訴人於製造過程中遭到污染，顯 不足採。 ㈤被上訴人非以新桶裝載系爭物料而有污染系爭D-810原物料 之虞。蓋被上訴人99年4月出貨之承裝桶桶身老舊、具有多 數明顯刮痕及銹化痕跡，且其邊緣部分業已明顯銹化，足認 被上訴人使用之承裝鐵桶歷經多次重複使用，並非新製品。 是被上訴人主張均以新桶出貨，無汙染系爭原物料之可能， 顯非事實。退步言，縱被上訴人提出訴外人長春人造樹酯廠 股份有限公司（下稱長春公司）聲明書與大榮公司託運單， 以證明被上訴人給付無瑕疵並以新桶盛裝，惟參訴外人長春 公司聲明書內文，雖聲明其D-810未使用DINP、DEHP作為原 料、53加侖包裝鐵桶均為新桶等語，然此純屬長春公司自身 製程，與本案被上訴人給付品質及運輸、販賣過程有無污染 無涉，無法證明被上訴人原封不動以新桶販售、給付具有保 證品質之系爭原物料事實。而訴外人大榮公司託運單僅得證 明被上訴人確實出貨予上訴人，至被上訴人是否真以新桶原 封不動售予上訴人，亦無法證明。 ㈥關於上訴人送驗結果不一，係被上訴人給付品質不穩定所肇 致，非半成品嗣後受污染。又原證5、6及被證5檢體雖均為 白色塊狀物，然其分屬存於上訴人廠內尚未出貨、訴外人怡 景公司退回及嗣後混合重製者，非同一塊狀物送驗三次，其 檢驗結果端視被上訴人給付原料品質而有所歧異。又上訴人 自99年8月31日至同年9月7日任抽四桶送驗，即有二桶含超 量可塑劑，其不良率高達50%，亦證明被上訴人給付品質良 莠不齊。故被上訴人主張上訴人送驗結果不一，足證上開檢 體係嗣後受污染，方呈現不同鑑定結果，恐有誤解。 ㈦被上訴人出售之D-810物料不符合歐盟標準。 ⑴按歐盟第276/2010號法規第51、第52項明白規定：假如鄰苯 二甲酸鹽DEHP、DBP、BBP的成分濃度大於或等於塑化物質之 0.1%（重量百分比）者，不可作為玩具或兒童照護成品的物 質或製備的成分。玩具或兒童照護成品所含鄰苯二甲酸鹽濃 度高於塑化物質之0.1%（重量百分比）者不應置於市場。假 如鄰苯二甲酸鹽DINP、DIDP、DNOP的成分濃度大於或等於塑 化物質之0.1%（重量百分比）者，不可作為兒童可置於口中 之玩具或兒童照護成品的物質或製備的成分。玩具或兒童照 護成品所含鄰苯二甲酸鹽濃度高於塑化物質之0.1%（重量百 分比）者不應置於市場。 ⑵原審法院將D-810物料十二瓶送交臺灣檢驗科技股份有限公 司檢驗之報告清楚記載：編號7、10、11檢體驗出含有超量 DINP，不合格率達四分之一，足證其給付之物品質不一，顯 然不合於保證品質，具有物之瑕疵甚明，顯見被上訴人出售 之D-810物料確實不符合上開歐盟標準。又於原審法院送驗 之十二瓶D-810物料，係兩造共同在場作業、編號、照相， 且是由兩造合力將桶中殘留物直接倒入全新之玻璃瓶中，經 兩造認可封印後始轉呈原審法院院送驗。是取樣之過程完全 不需使用任何工具，被上訴人任意指摘上訴人取樣之工具含 有DINP成份，實不足採。再者，被上訴人妄加指摘上訴人於 使用過程中摻入DINP，卻未能舉證以實其說，顯係臨訟砌詞 ，不值採憑。又被上訴人謂原審法院送驗結果與上訴人送驗 結果之數據不同，惟此或因送檢之檢體取樣自不同批號之物 料所致，或因物料非同一批、被上訴人製成過程不同造成， 或因被上訴人使用舊桶盛裝物料導致，抑或因檢驗過程容有 一定誤差值等，原因不一而足，故被上訴人據此指摘上訴人 於使用過程中不斷加入DINP物質，實不足採。 ⑶綜上所述，原審法院送驗之十二瓶D-810物料，係兩造共同 在場作業、編號、照相，若被上訴人對於採樣之過程有任何 意見，應該於取樣時提出異議，何以於鑑定報告出爐後，因 上開鑑定報告對其不利，竟事後指摘上訴人取樣工具中早已 受到污染，此純屬臆測之詞，不足採憑。 ㈧證人徐子貴與黃耀霆於原審之證述，皆不能證明系爭原物料 不含有DEHP、DINP等塑化劑。 ⑴證人黃耀霆於原審法院之證述︰「(問︰每次出售給被上訴 人公司的D-810原物料，是有都經過檢驗？)沒有每批檢驗， 但每年會將D-810原物料送SGS作檢測。」，蓋兩造買賣系爭 原物料即約定，不得含有DINP與DEHP，故被上訴人以原證2 作為出貨之擔保。然被上訴人竟以每年才檢測一次之樣本作 為每次出貨品質之擔保，非每次出貨皆送檢驗，實難率斷被 上訴人出售予上訴人之D-810原物料有無瑕疵。故其證述並 無法證明被上訴人出售予上訴人之D-810原物料均不含有DIN P與DEHP。 ⑵雖證人黃耀霆與徐子貴於原審法院之證述，系爭D-810原物 料販售予上訴人以外之客戶無人反應有DINP與DEHP之問題。 惟渠等之證述不足作為被上訴人售予上訴人之D-810原物料 並不含有DINP 與DEHP之證明，蓋其他客戶製作產品不同， 需求也不盡相同，且其他客戶未發現、未反應亦不足資證明 D-810原物料不含DINP與DEHP。況證人徐子貴係被上訴人職 員，立場難免有所偏頗，其證述內容是否屬實，尚非無疑。 又證人黃耀霆屬訴外人長春公司之員工，而訴外人長春公司 除販售系爭D-810原物料予被上訴人，兩者為長期生意夥伴 ，休戚與共，利害共通，故證人黃耀霆於原審法院之證述， 亦不足採。 ⑶另證人徐子貴於原審證述：「(問：D-810是否有分裝出售？ )沒有，都是由被上訴人公司（即被上訴人）向長春公司購 買，以一桶200公斤的鐵桶送到被上訴人公司倉庫或是由長 春公司直接發送到被上訴人公司交易的客戶手上。」；證人 黃耀霆於原審證述：「(問：提示原證12及被證2之鐵桶相片 ，是否為長春公司盛裝D-810原物料之鐵桶？)依據照片上鐵 桶上有長春公司商標貼紙，由此判斷上開鐵桶均為長春公司 盛裝D-810原物料之鐵桶」，由渠等證人之證述可知，被上 訴人將訴外人長春公司所出貨之D-810原物料轉售予上訴人 ，且所盛裝之鐵桶係鐵鏽斑駁之舊桶，何以原審法院可得到 新桶之心證，遽認盛裝D-810原物料之鐵桶均為新桶，而上 訴人辯稱舊桶係不可採信，原審法院顯非依證據所呈之事實 判決，而僅以證人黃耀霆、徐子貴渠等之證述認定被上訴人 未以舊桶售予上訴人，實嫌率斷。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人確係向被上訴人購買系爭原物料，而被上訴人係長春 公司之經銷商，而長春公司為成立五十多年信譽優良之公司 ，生產樹脂聚酯可塑劑及特用（電子）化學品等，品質優良 穩定，而被上訴人售予上訴人之系爭原物料，即係由長春公 司生產，並以新桶包裝，絕無污染瑕疵問題。又不完全給付 之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由，致提出不 符合債務本旨之給付始足當之。是上訴人主張被上訴人有不 完全給付之情事，自應就被上訴人未依債之本旨所提出之給 付物，有不合債之本旨等情事，負舉證責任。 ㈡依上訴人所提原證3、4、5、6、10所示，上訴人就被上訴人 出售之系爭原物料，自行採取檢體向SGS公司要求化驗其檢 體有無含可塑劑六項內容物，共計四次、九個檢體，其檢驗 項目之結果如下：1.請驗日期為99年7月15日之檢體有二， 化驗項目為白色塊狀(A)、(B)，依同年月22日之報告結果均 驗出可塑劑。2.請驗日期為99年7月26日之檢體有二，化驗 項目分別為透明色液體（清油D-810）、白色膏狀（混合D-8 10），依同年8月2日之報告結果均未驗出可塑劑。3.請驗日 期為99年8月4日之檢體，化驗項目為白色塊狀，依同年月10 日之報告結果未驗出可塑劑。4.請驗日期為99年8月31日之 檢體有四，化驗項目分別為①透明色液體（LOT NO：183） ，未檢出可塑劑。②透明色液體（LOT NO：1783），未檢出 可塑劑。③透明色液體（LOT NO：1831），依同年9月8日之 報告結果驗出含可塑劑。④透明色液體（LOT NO：1978）， 依同年9月8日之報告結果驗出含可塑劑。依上檢驗情形可知 ，上訴人先於99年7月15日將已混合被上訴人出售之可塑劑 D-810原料半成品之白色塊狀物(A)、(B)送驗，於同年月22 日檢驗結果確已含有DINP等可塑劑成分，惟其因係半成品， 是否係被上訴人出售之D-810即屬難明。故上訴人續於99年7 月26日將被上訴人出售之D-810原物料透明色液及混合被上 訴人出售之D-810原料成膏狀之白色膏狀物送驗，結果均不 含DIN P等成分，是被上訴人出售之D-810透明色液及上訴人 加工初步階段之白色膏狀物，既均未含DINP等可塑劑成分， 則前述白色塊狀物(A)、(B)之所以含DINP等可塑劑成分，當 係其在加工過程中受到污染所致。嗣上訴人並於99年8月4日 再將另已成半成品之另一檢體之白色塊狀物送驗結果，仍未 驗出含DINP等可塑劑成分。惟被上訴人所出售之系爭原物料 為透明色液體，如遭到可塑劑（液體）污染，二者即因混合 而使每一分子均含有D-810及DINP等可塑劑成分，於化學上 不會部分含DINP等可塑劑成分，部分則否；而上訴人之半成 品則為固體，如受DINP等可塑劑污染，則僅受到污染部分含 DINP可塑劑成分，未污染部分則否，故方出現99年7月15日 送驗之白色塊狀含可塑劑成分，99年7月26日送驗之白色膏 狀及99年8月4日送驗之白色塊狀物未含DINP等可塑劑成分之 檢驗結果。 ㈢又依SGS公司100年2月15日台檢（化驗）北字第100021501號 函所示，關於DINP部分，驗出編號7含量為0.511%；編號10 為0.771%；編號11為0.027%，其餘編號均未檢出，與上訴人 自行送檢之檢體DINP含量分別為0.082%、0.687%、1.7%及0. 643%不同，按如係被上訴人出售時即含有DINP，其成分應屬 固定，惟有上訴人使用過程不斷加入DINP物質，始會改變其 DINP成分所占比例。至於DEHP部分，全部檢體均未檢出，惟 上訴人前所提出之測試報告中卻同時檢出DEHP成分，足認上 訴人在使用被上訴人出售之系爭原物料過程中確有其他物質 摻入。此外，原審法院送鑑取樣編號6、10及2、7，其製造 批號分別同是1783及1978，被上訴人均係同次出售並交付上 訴人，此次檢驗卻分別呈現DINP成分及未檢出狀況，則同時 交付上訴人之兩桶成分應相同，今卻呈現不一樣結果，益證 上訴人於製造使用過程中遭到污染。 ㈣被上訴人出售之系爭原物料，均係向訴外人長春公司購得， 再原封不動方式轉售予上訴人，該原物料絕對不含DINP、DE HP等成分，並均使用53加侖包裝鐵桶之新桶承裝，且係以新 桶原封不動轉售予上訴人，並經由訴外人大榮公司託運至上 訴人處。是上訴人所稱被上訴人出貨之承裝桶桶身老舊，具 有多數明顯刮痕及銹化痕跡，且其邊緣部分銹化暨以回收桶 承裝物云云，顯非事實。反觀上訴人自承「以人工方式將系 爭原料倒入純製作不含DINP、DEHP之專用容器內混合。」及 「上訴人製陶輸送帶固未按是否含有DINP、DEHP區別使用」 等語，足見其摻用過程應已遭受污染。又上訴人稱其製作流 程，係按用量將系爭原物料分桶倒入機械攪拌，旋即將裝載 桶封口蓋鎖緊放置於旁等語，以證明桶內剩餘原油仍維持原 給付狀態。就其製作流程及仍維持原給付狀態乙節，被上訴 人否認之，上訴人亦未舉證證明。況上訴人三年內購買十五 桶原物料，每桶每公斤單價自49元至74元不等，依一般經驗 法則，當係前一批油品用罄，始再叫新油，豈有十五桶輪流 使用，不免有違常情，是上訴人稱十五桶均尚有賸餘物云云 ，當係原油購入後即分十五桶分別裝置，則每桶200公斤， 上訴人廠房內又無天車，其使用不同材質（含污染物）之分 裝器，當係另一污染之來源，非被上訴人交付時之原始狀態 。 ㈤上訴人生產軟陶，除使用被上訴人出售之D-810原物料外， 更大量使用含DINP之可塑劑用以製陶，則上訴人一面使用不 含DINP等成分之被上訴人出售之D-810原物料，一面又大量 使用含DINP等可塑劑用以製陶，是上訴人所謂出售訴外人怡 景公司之加工製造後之產品，究係使用何項可塑劑，未能確 定即為系爭原物料。另上訴人生產整塊陶土後，使用同一機 台分裝陶土，已使含DINP之陶土與使用系爭物料之陶土混雜 一處，更因機台輸送帶破孔老舊未更換，導致輸送帶上殘留 DINP可塑劑成分，造成污染。嗣經被上訴人員工徐子貴現場 勘查後，向上訴人提出質疑與建議，上訴人方更改輸送帶。 ㈥依上訴人所述，其因銷售區域之故，所使用之可塑劑多含DI NP，為符訴外人怡景公司外銷德國須達歐盟標準之需求，方 向被上訴人購買不具DINP成分之可塑劑。而上訴人係於68年 3月30日即設立登記之公司，上訴人第一次向被上訴人購買 D-810原物料係97年5月28日，迄至99年4月20日共六次即97 年5月28日、97年9月12日、98年4月3日、98年4月22日、98 年11月16日及99年4月20日，共3000公斤。惟上訴人於開始 向被上訴人購買D-810可塑劑之二年後，始向被上訴人聲稱 系爭原物料含DINP等成分，並提起本件訴訟，而先前多次出 貨予訴外人怡景公司之陶土，則從未發生系爭情形而遭退貨 ，足見本件應係上訴人製陶過程遭到污染所致。 ㈦原審之證人徐子貴係於99年8月13日應上訴人要求到上訴人 公司調查其產品含DINP等成分之原因，上訴人已於99年7月 15日、7月26日及8月4日三次將檢體送請SGS公司要求化驗， 上訴人並分別於7月22日、8月2日及8月10日檢驗完畢，惟上 訴人五次檢驗送五個檢體，僅第二次即99年7月26日之送檢 ，係送被上訴人之系爭原物料檢體，其餘均係上訴人之半成 品即白色塊狀（或膏狀），而被上訴人之系爭原物料經檢驗 結果確不含DINP等成分，上訴人並持該份報告交證人徐子貴 取回，是證人徐子貴於原審法院之證述：「當時上訴人向被 上訴人公司反應，我有去上訴人公司查看，上訴人公司有提 供SGS的檢測報告給我觀看，該檢測報告並沒有含DINP成分 …」等語，並非子虛。 ㈧本件縱如上訴人所述被上訴人交付之物有瑕疵，惟被上訴人 自97年以來共交付六批十五桶D-810可塑劑，部分可塑劑已 經上訴人送驗證明，並不含DINP等成分，足認並無瑕疵。又 依上訴人所提對訴外人怡景公司交易明細，自94年11月10日 至99年4月30日共十五筆，不知究何筆交易有瑕疵，如以日 期計算應係最後一筆99年4月30日之交易，該次製造批號應 為2100（即送檢編號1、5），而該批號2100之D-810原物料 ，依上揭SGS公司檢驗函所載，均不含DINP成分，更足證上 訴人交付訴外人怡景公司之軟陶應係製造使用過程遭受污染 所致。則上訴人未能證明究何批或何桶可塑劑有瑕疵，即解 除全部契約請求返還全部價金，與法自有未合。此外，上訴 人究有無賠償訴外人怡景公司，亦未舉證證明之，另被上訴 人對上訴人所提單據均否認之，又上訴人主張被上訴人有商 譽損失200萬元，被上訴人亦否認之。綜上所述，上訴人請 求本件損害賠償，應無理由。 ㈨於本院補稱： ⑴上訴人復主張原審法院送驗之D-810原料係兩造共同在場作 業、編號，照相保存後送驗，如被上訴人對於兩造共同採樣 之過程有所爭執，理應在採樣過程中立即表達取樣標的有遭 受污染之虞，不能在檢驗報告結果對其不利後始生臆測推卸 之詞云云，亦與事實不符。於原審法院送驗前，被上訴人已 於99年12月21日具答辯主張上訴人在加工過程中受到DINP、 DEHP污染所致，並認目前上訴人現存承裝桶十五桶內所裝剩 餘物部分含DINP成分，部分則否（與原審送驗結果相同）無 送驗必要，乃上訴人執意要送鑑定，原審亦依上訴人要求送 驗。再者，被上訴人並未就兩造「採樣」過程或「取樣工具 」有爭執，僅以上訴人自行送驗及原審法院送驗兩者，比對 其送驗結果就其數據及情形為上訴人使用D-810原料過程中 摻入DINP成分之辯解，自無何違法之處。 ⑵上訴人所謂數據不同係因檢體取樣自不同批號所致或物料非 同一批被上訴人製造過程不同等理由，即屬無稽，且被上訴 人並無使用舊桶： ①上訴人自行送驗之批號，其中99年8月31日送驗之透明色 液體編號為LOT:NO1831，含DINP成分為0.082%，另有DEHP 成分0.029%，編號為LOT:NO1978者，含DINP成分為0.687% 。又上訴人向被上訴人購買之D-810原料共六批，其中最 後三批（即第4.5.6批）上訴人每批各買二桶，其日期、 批號分別為98年4月22日批號1831、98年11月16日批號為 1978，99年4月20日批號為2100，而上訴人未稱被上訴人 出售之那一批D-810原料，經其加工成軟陶後出售給訴外 人怡景公司遭退貨，惟依其法定代理人於100年1月4日原 審之證述，法官問：上訴人所稱向被上訴人購買系爭原物 料，是分桶分次使用，情形為何？答：今日所提書狀有說 明，一桶使用兩次，一桶使用完後，再使用另一桶。由其 證述可知，上訴人既係每桶使用兩次，一桶使用完後，再 使用另一桶，當係最後一批買入之D-810原料使用於出售 予訴外人怡景公司之軟陶，該最後一批之批號應為「2100 」，該批號2100之D-810依原審法院送鑑結果根本不含DIN P成分，足見被上訴人並無瑕疵給付情事。 ②其次倒數二批批號之1978及1831，其中批號1831，上訴人 自行送驗結果固含DINP成分0.082%，亦含DEHP成分0.029% 。惟原審法院送鑑結果僅一桶含DINP成分0.027%，不含DEH P成分，另一桶因原審送鑑時已無批號，但無批號者（編號 3、4、8、9、12）皆不含DINP成分，可見另一桶批號1831 之D-8 10原料應無DINP成分，而批號1978之D-810原料，則 一桶未檢出DINP成分，一桶為含DINP成分0.511%（編號2、 7），則既係同一批號，自無可能一桶不含DINP，一桶含 DINP，且兩次送驗結果成分又屬不同，足見應係上訴人在 使用過程遭污染所致。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,987, 178元，及其中105,420元部分自99年6月10日起，其餘部分 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之 利息。⑶上訴人願以現金或無記名可轉讓定期存單供擔保， 請准宣告假執行。而被上訴人則答辯聲明為：⑴上訴駁回； ⑵如受不利判決，願供擔保以代釋明，請准宣告免為假執行 。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴上訴人曾向被上訴人購買系爭原料共十五桶，每桶200公斤 ，共3,000公斤。分別為97年5月28日四桶、97年9月12日二 桶、98年4月3日三桶、98年4月22日、98年11月16日及99年4 月20日各二桶，其中最後四次即系爭原物料總貨款為105,12 0元；因被上訴人係長春公司之經銷商，故被上訴人所交付 上訴人之系爭原料，係向訴外人長春公司購入，並未拆封即 直接交付上訴人。 ⑵上訴人向被上訴人購買系爭原料時，曾約定被上訴人所交付 之原物料應不含DINP、DEHP等成分，被上訴人亦曾出示SGS 公司之檢驗報告予上訴人，保證其交付之上開原物料可塑劑 含量均合於標準，而不含DINP、DEHP等成分。又上訴人除使 用被上訴人出售之系爭原料生產軟陶出售予訴外人怡景公司 外，並向訴外人南亞塑膠公司大量進貨含有DINP成分原料生 產軟陶出售予其他客戶。 ⑶上訴人就被上訴人出售之系爭原料，曾自行採取檢體送請SG S公司化驗有無含可塑劑六項內容物，共計四次、九個檢體 ，檢驗項目之結果如下：①請驗日期為99年7月15日之檢體 有二，化驗項目為白色塊狀(A)、(B)，依同年月22日之報告 結果均驗出DINP成分。②請驗日期為99年7月26日之檢體有 二，化驗項目分別為透明色液體（清油D-810）、白色膏狀 （混合D -810），依同年8月2日之報告結果均未驗出可塑劑 。③請驗日期為99年8月4日之檢體，化驗項目為白色塊狀， 依同年月10日之報告結果未驗出可塑劑。④請驗日期為99年 8月31日之檢體有四，化驗項目分別為a.透明色液體（LOT NO：183），未檢出可塑劑。b.透明色液體（LOT NO：1783 ），未檢出可塑劑。c.透明色液體（LOT NO：1831），依99 年9月8日之報告結果驗出含DINP、DEHP成分。d.透明色液體 （LOT NO：1978），依99年9月8日之報告結果驗出含DINP成 分。 ⑷兩造曾會同採樣後經原審送請SGS公司化驗，經該公司於100 年2月15日以台檢（化驗）北字第100021501號函覆檢驗結果 為：關於DINP部分，驗出編號7含量為0.511%、編號10為0.7 71%、編號11為0.027%，其餘編號均未檢出；關於DEHP部分 ，12瓶檢送之原物料均未驗出。 ⑸按歐盟第276/2010號法規第51項及第52項分別規定：假如鄰 苯二甲酸鹽DEHP、DBP、BBP的成分濃度大於或等於塑化物質 之0.1%（重量百分比）者，不可作為玩具或兒童照護成品的 物質或製備的成分；玩具或兒童照護成品所含鄰苯二甲酸鹽 濃度高於塑化物質之0.1%（重量百分比）者不應置於市場。 假如鄰苯二甲酸鹽DINP、DIDP、DNOP的成分濃度大於或等於 塑化物質之0.1%（重量百分比）者，不可作為兒童可置於口 中之玩具或兒童照護成品的物質或製備的成分；玩具或兒童 照護成品所含鄰苯二甲酸鹽濃度高於塑化物質之0.1%（重量 百分比）者不應置於市場。 ㈡兩造爭執事項： ⑴被上訴人出售予上訴人之系爭原料是否含有DINP、DEHP等成 分？ ⑵上訴人主張物之瑕疵擔保解除系爭買賣契約，並請求返還買 賣價金及利息是否有理由？ ⑶上訴人依物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，向被上訴人請 求損害賠償，是否有理由？得請求損害賠償之金額為何？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張：其曾向被上訴人購買系爭原料共15桶，每桶20 0公斤，共3,000公斤。分別為97年5月28日四桶、97年9月12 日二桶、98年4月3日三桶、98年4月22日、98年11月16日及9 9年4月20日各二桶，其中最後四次即系爭原物料總貨款為10 5,120元；又被上訴人曾保證其所交付之系爭原料應不含DIN P、DEHP等成分等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。 ㈡按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除 契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故 意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條雖定有明文，然前 揭規定僅在闡明買賣標的物「欠缺保證品質」時，買受人所 得主張物之瑕疵擔保效果，除「減少價金」或「解除契約」 外，尚得請求不履行之損害賠償，故買受人主張買賣標的物 有欠缺保證之品質，仍屬「物之瑕疵擔保」之主張，自仍應 由買受人就該物之瑕疵負舉證之責。本件上訴人主張應由被 上訴人就已履行保證品質負舉證責任云云，顯有誤會，不足 採認。 ㈢上訴人雖主張被上訴人所交付之系爭原料，因含有DINP、DE HP等成分，欠缺保證品質等情，然為被上訴人所否認。經查 ： ⑴被上訴人係長春公司之經銷商，被上訴人所交付上訴人之系 爭原料，係向訴外人長春公司購入，並未拆封即直接交付上 訴人，被上訴人亦曾出示SGS公司之檢驗報告（見原審卷第 14至18頁）予上訴人，保證其交付之上開原料可塑劑含量均 合於標準，而不含DINP、DEHP等成分等情，業為兩造所不爭 ，故應堪採信。 ⑵上訴人雖曾4次自行採取共計9個檢體，送請SGS公司化驗檢 體有無含可塑劑6項內容物，經該公司檢驗結果如前述不爭 執事項⑶所示；另兩造曾會同採樣後經原審送請SGS公司化 驗，經該公司檢驗結果如前述不爭執事項⑷所示等情，業為 兩造所不爭。本院認： ①依前揭上訴人自行送驗之檢驗結果可知，於99年7月22日 檢驗結果雖檢出含有DINP成分，惟其檢驗之標的係屬半成 品之白色塊狀物，然其後於99年8月2日所檢驗屬原料成膏 狀之白色膏狀物，則均未檢出含有任何DINP、DEHP等成分 ，故前揭半成品所檢出含有DINP成分，是否即為系爭原料 所致，仍屬不明。 ②又依99年9月8日檢驗結果，其中透明色液體(LOT NO：183 1)，經驗出DINP成分含量0.082%、DEHP成分含量0.029%； 另透明色液體(LOT NO：1978)，亦經檢出DINP成分含量0. 687%；另依兩造於原審會同採樣送驗結果，有關DINP部分 ，驗出編號7含量為0.511%、編號10為0.771%、編號11為0 .027%，其餘編號均未檢出，DEHP成分則全部檢體均未檢 出。本院審酌同屬1783批號原料，上訴人自行送驗於99年 9月8日檢驗結果未驗出有DINP或DEHP成分，而原審送驗之 編號6、10樣品，編號6未檢出DINP成分，而編號10卻檢出 DINP成分0.771%；另同屬1978批號原料，上訴人自行送驗 於99年9月8日檢驗結果驗出有DINP成分0.687%，而原審送 驗之編號2、7樣品，編號2未檢出DINP成分，而編號7卻檢 出DINP成分0.511%；另同屬1831批號原料，上訴人自行送 驗於99年9月8日檢出DINP成分含量0.082%，而原審送驗之 編號11樣品，則檢出DINP成分含量0.027%等情，亦有前揭 兩造所不爭之檢驗結果及被上訴人提出之樣品清單（見原 審卷㈡第70頁）足參，基上所述，前揭檢驗結果就DINP或 DEHP成分之有無，先後不一，且縱有檢出其檢出含量比例 不一，實不足證明係因系爭原料含有DINP或DEHP成分所致 。 ⑶又被上訴人主張：其出售之D-810原物料（含系爭原料）， 每桶200公斤，係由被上訴人向長春公司購得，再轉售予上 訴人，該原物料並不含DINP、DEHP等成分，並均使用53加侖 包裝鐵桶之新桶承裝等情，業據證人即被上訴人職員徐子貴 於原審到庭證稱：被上訴人亦有將向長春公司所購買D-810 出售給上訴人以外的客戶，但並無其他客戶反應該D-810原 料含有DINP及DEHP的成分問題，而長春公司出售給被上訴人 D-810原物料，所盛裝的鐵桶都是新桶，鐵桶不會再回收給 被上訴人利用等情（見原審卷㈡第74頁），另證人即負責銷 售系爭原料之長春公司職員黃耀霆於原審亦到庭證稱：長春 公司出售給被上訴人公司之原料均未含有DEHP及DINP成分， 出售給被上訴人D-810原物料，沒有每批檢驗，但是每年會 將D-810原物料送SGS作檢測，從來沒有檢測發現含有DEHP及 DINP成分，出售之D-810原物料，都由全新的鐵桶盛裝，透 過長春配合的貨運公司送到客戶手上，每桶不含桶重為200 公斤，被上訴人向長春公司購買上開原物料，並沒有分裝， 都是長春公司包裝完整之200KG桶裝，並沒有其他客戶向長 春公司反應所出售D-810原物料，含有DEHP及DINP成分，長 春公司並沒有將鐵桶回收再利用等情（見原審卷㈡第90至92 頁），本院互核渠等二人所為前揭證詞情節，大致相符，再 參諸證人徐子貴雖為被上訴人之受僱人，證人黃耀霆為長春 公司業務員，然渠等與兩造均非屬至親，衡情其等應無甘冒 前揭虛偽陳述而自陷於己偽證罪責之餘地，則渠等前開證詞 ，自堪採信。本院審酌證人二人前揭證詞，足認：被上訴人 向長春公司購買系爭原料後，並未分裝直接販賣予上訴人， 長春公司承裝系爭原料之鐵桶，均屬新桶，並無回收利用之 情事，且長春公司製造之系爭原料，並無其他客戶反應含有 DEHP及DINP成分。 ⑷又被上訴人所經銷轉售予上訴人之D-810原物料盛裝鐵桶上 方有密封，但上方有開口，像瓶蓋螺旋狀必須用Y字型專門 工具才能打開該開口，開口轉緊後，會有塑膠封口蓋住，避 免遭受污染等情，亦經證人黃耀霆於原審證述明確（見原審 卷㈡第91頁），本院衡諸經驗法則，不論系爭原料由長春公 司或被上訴人配送上訴人公司，當無人會大費周章將該鐵桶 打開滲入其他材質，致污染該原物料後再交付予上訴人。此 外復有載明「其（指長春公司）使用之D-810（苯二甲酸二 異辛酯）未使用作為原料、53加侖包裝鐵桶均為新桶」等內 容之長春公司聲明書，及新桶照片、託運單等附於原審卷足 憑（見原審卷㈠第134至137頁），故上訴人所稱：被上訴人 所使用承裝該D-810原物料之鐵桶，係多次重複使用，並非 新桶，故有汙染系爭原料之可能云云，自不足取。 ⑸另上訴人除使用被上訴人出售之D-810原物料生產軟陶出售 予怡景公司外，並向南亞塑膠公司大量進貨含有DINP成分原 物料生產軟陶出售予其他客戶等情，業為兩造前揭所不爭， 而上訴人生產線有生產含有DINP的產品，及未含有DINP 成 分的產品，兩條生產線只隔一個圍牆，上方是中空，有可能 會造成油氣的污染，因為油氣會揮發，且上開兩種產品都經 過同一輸送帶，當時徐子貴向上訴人法定代理人反應，應將 該輸送帶換掉，因該輸送帶已經有很多的凹洞及破洞，表示 使用很久，會造成產品的污染等情，亦經證人徐子貴原審證 述在卷（見原審卷㈡第73頁），足見上訴人生產線既有製造 含有DINP成分的產品，且前揭製程及環境，並未能排除系爭 原料製造成軟陶過程中有受DINP成分污染之可能，況上訴人 係於99年4月20日向被上訴人訂購最後1批之D-810原物料， 迄上訴人自99年7月15日起自行送檢驗及於99年底於原審會 同採樣送驗時間，已歷經約3個月以上之久，且參諸前揭檢 驗結果有前述不足採信之處，無法逕予認定系爭原料確實含 有DINP、DEHP成分，此外上訴人復無法提出其他確切事證足 以證明被上訴人所出售之系爭原料確含有DINP、DEHP等成分 ，故其主張系爭原料有欠缺保證品質之瑕疵，即難採信。 ㈣綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明被上訴人所出售之系 爭原料，確含有DINP、DEHP等成分之情事，上訴人據此主張 解除契約請求返還價金及不完全給付之損害賠償，即無理由 。原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 於法核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，上訴應予駁回。上訴人之請求既無理由，其於本 院假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 30 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 張瑞蘭 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 高勳楠 中 華 民 國 101 年 1 月 3 日