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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第330號 上　訴　人　寶蓮資產管理股份有限公司 法定代理人　龔家澍 訴訟代理人　李東炫律師 被 上 訴人　林錦雲 　　　　　　何敏嘉 上二人共同 訴訟代理人　蕭隆泉律師 複 代 理人　米承文律師 被 上 訴人　張裕榮 訴訟代理人　蘇哲科律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民 國100年8月5日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2993號第一審判 決提起上訴，本院於102年3月13日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造主張 一、上訴人主張： ㈠被上訴人林錦雲（下稱林錦雲）共有名下坐落台中市○區○ ○段○○○○○號土地（其原有權利範圍：10萬分之93，現有權 利範圍：10萬分之90）與台中市○區○○段○○○○號建物（ 其權利範圍：10萬分之837），為一共有物（下稱系爭不動 產）。上訴人已於民國98年5月間依土地法第34條之1第1項 規定取得系爭不動產之共有人過半數且合計應有部分過半數 之同意而買受之（下稱系爭買賣契約關係）。斯時，因林錦 雲未表示同意，上訴人乃依同條第2項與第4項規定，於98年 5月25日以台中向上郵局第483號存證信函通知林錦雲得行使 優先承購權，林錦雲已於翌日收受該存證信函。嗣林錦雲不 僅未表示異議，亦未於催告期間內通知行使權利，上訴人推 定其並無行使優先承購權之意，上訴人與林錦雲乃擬制成立 系爭買賣契約，以上訴人為買受人，林錦雲為出賣人。惟林 錦雲遲不出面受領買賣價金，上訴人即於98年6月16日依同 條第3項規定將林錦雲應得之對價新台幣（下同）235,637元 提存至原法院提存所（98年度存字2158號），是上訴人已履 行清償價金之義務，林錦雲應履行移轉所有權之義務。詎上 訴人持相關資料前往地政機關準備辦理過戶登記時，發現林 錦雲竟於98年5月21日立約將系爭不動產權利範圍10萬分之3 贈與訴外人何國禎，並於98年6月9日完成所有權移轉登記； 另於98年5月26日將其就系爭不動產其餘應有部分立約設定 抵押權予其夫即被上訴人何敏嘉（下稱何敏嘉），而於98年 6月1日辦理登記完成。甚且，林錦雲明知系爭不動產業已出 賣予上訴人，竟於98年6月29日將系爭不動產應有部分出賣 予被上訴人張裕榮（下稱張裕榮），且因拒不履行出賣人義 務，而遭張裕榮聲請假處分，經原法院以98年度司執全字第 494號事件受理並核發執行命令禁止過戶在案。 ㈡按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永 佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之，土地法第34條之1第1項前段定有明文。 又依同法第5條第2項前段規定，所謂建築改良物，係指附著 於土地之建築物或工事，是土地法所規定之建築改良物大致 上與民法之土地定著物，同其意義。系爭建物門牌號碼為台 中市○區○○○街○○號地下一層樓，為上訴人與林錦雲等人 所共有等情，核其性質與土地法所規定之建築改良物相當。 又依系爭不動產登記謄本之標示及記載，系爭買賣契約之標 的物並未辦理分割登記，且各個櫃位在構造及使用上不具獨 立性，無獨立之出入口，未能增編獨立之門牌，各個櫃位雖 各有其相互約定之固定位置，但未就其各自使用位置向地政 機關辦理分割登記，在法之層面上屬數人共有一建物，而非 區分所有，是系爭不動產應有土地法第34條之1之適用。 ㈢縱認系爭不動產為區分所有，亦仍有土地法34條之1規定之 適用。蓋觀諸民法第820條第1項與土地法第34條之1規定， 依文理解釋優先原則，土地法第34條之1第1項既明文共有土 地或建築改良物，並無特別明文區分一般共有物及區分所有 共有物，則該規定顯然對於一般共有物及區分所有共有物均 一體適用。又依土地登記規則第96條規定，足見區分所有建 物得依土地法第34條之1規定，以多數決方式，就該專有部 分連同其基地權利之應有部分為處分。再依土地登記規則第 98條規定僅明確指明區分所有建物不適用土地法第34條之1 第4項規定，而非泛指區分所有建物不適用土地法第34條之1 ，益徵土地法第34條之1規定得適用於區分所有建物。 ㈣原審判決雖引用原法院99年度簡上字第104號判決，其內容 舉最高法院94年度台抗字第499號裁定、78年度台上字第121 6號判決及99年度台抗字第916號裁定等，謂依該等裁判，可 知區分所有建物不適用土地法第34條之1第1項規定云云。惟 查，該等裁判之基本事實與本件並不相同，原法院99年度簡 上字第104號判決將之比附援引於本案並非適恰，原審未予 查明遽以援用同有不當： ⒈最高法院94年度台抗字第499號裁定之基本事實乃百貨公 司之櫃位出賣，同一建物之共有人並無土地法第34條之1 第4項規定之優先承購權，爭議在於他共有人有無優先承 購權；與本件乃多數共有人決意依土地法第34條之1第1項 規定處分共有物，爭議在於是否適用土地法第34條之1並 不相同，故前開裁定自無法比附援引於基本事實不同之本 件。況前開裁定乃在說明區分所有建物不適用土地法第34 條之1第4項規定，並無隻字片語指明不適用土地法第34條 之1第1項規定，原法院99年度簡上字第104號判決未究明 前開裁定意旨，顯然適用法規錯誤，而原法院未察遽以援 用，適用法規亦有錯誤。 ⒉又最高法院78年度台上字第1216號判決之內容乃排除共有 物侵害事件，與系爭買賣共有物事件之基本事實亦不同， 無法比附援引。且該判決理由所載「查數人區分所有之公 寓建物有關共有部分，與各層建物所有人單獨所有部分… …、無土地法第34條之1規定之適用（土地登記規則第79 條參照）」等語，既曰無土地法第34條之1規定之適用， 而非言明無土地法第34條之1第1項規定適用，則該判決是 否得由此認為區分所有建物不適用土地法第34條之1第1項 規定，顯有疑義。尤其，修法前土地登記規則第79條（現 行土地登記規則第98條）之規定，乃明文土地法第34條之 1第4項規定，於區分所有建物連同其基地應有部分之所有 權一併移轉與同一人所有之情形，不適用之，並非區分所 有建物不適用土地法第34條之1第1項規定甚明。 ⒊至最高法院99年度台抗字第916號裁定，其基本事實乃法 院拍賣地下室停車位，法院認為該車位之出賣（即出賣坐 落土地及建物之應有部分），與區分所有建築物連同基地 應有部分之併移轉同一人無異，故其他共有人無土地法第 34條之1第4項規定適用，亦非指不適用土地法第34條之1 第1項規定。 ㈤再退步言，縱認土地法第34條之1僅適用於一般共有物，不 適用於區分所有建物，然該條第1項規定之立法意旨既在消 滅共有狀態之精神，則應肯認系爭櫃位得解釋為一般共有物 ，否則上開規定之「消滅共有關係」即無法貫徹。且系爭櫃 位所以適用公寓大廈管理條例，主要理由在於公寓大管理條 例及民法物權關於區分所有之立法係因應現代社會建築居住 型態之改變，為建構鄰里間新的法律秩序而設，立論基礎為 管理組織民主化，強調社會共同體意識，而系爭商場雖在狹 義之法律層面上尚非區分所有建物，但商場櫃位人數眾多， 彼此相鄰，與典型之區分所有相似，為商場管理權能之公平 參與之故，方認有適用公寓大廈管理條例。然就另一角度觀 察，公寓大廈管理條例與民法物權區分所有立法強調者係管 理問題，而土地法第34條之1立法則是強調土地或建物等不 動產之有效率使用，二者分別所欲達成之目的不同，是應視 具體個案情況而分別解釋適用法律，不宜逕等同視之。是不 能僅因系爭櫃位適用公寓大廈管理條例，即遽推認無土地法 第34條之1之適用。又系爭商場櫃位作為生產財，以其財產 性質與效能為出發點觀察，與土地幾無歧異，且商場因其性 質特殊，非有全部櫃位所有人凝聚共識難以順利運作發揮其 生財效能，是以系爭商場多數櫃位所有權人多數意志既傾向 將商場出賣上訴人，基於有效率使用系爭商場之考量，應認 系爭商場有土地法第34條之1之適用。況倘純就法律層面觀 察，系爭櫃位在法律上既未辦理區分所有權登記，且無單獨 之門牌，依其地政登記謄本結果觀之，系爭櫃位於法律上之 屬性自為共有物之一部，方符民法第758條之物權法定主義 ，系爭櫃位所有權人不過係因分管契約而得以使用固定位置 而已。此參最高法院99年度台上字第1150號判決意旨，亦足 佐證商場櫃位就土地法第34條之1概念出發為一般共有物。 是原審判決援引原法院99年度簡上字第104號判決，認定系 爭櫃位屬區分所有，顯然違背物權法定原則及土地法第34條 之1規定而有適用法規之不當，原判決未察覺其瑕疵即逕予 援用，亦有適用法規之不當。 ㈥復按不動產部分共有人依土地法第34條之1第1項規定處分共 有物時，關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上 登記之共有人數及應有部分為準，土地法第34條之1執行要 點第七點定有明文。而依系爭不動產買賣契約書、建物謄本 等資料觀之，系爭買賣契約出售人之人數及所有權應有部分 確實符合土地法第34條之1第1項前段之規定，即上訴人已獲 系爭不動產共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意出 售，被上訴人就訴外人詹欽淵等28人（權利範圍各為1萬分 之1）之同意出售系爭不動產爭執辯稱不符土地法第34條之1 之要件，要無理由。被上訴人雖另舉內政部101年2月1日內 授中辦地字第0000000000號令主張上訴人同時兼為出賣人與 買受人，違反民法第106條雙方代理之規定，契約無效云云 。惟民法第106條固原則禁止雙方代理及自己代理（按本件 情形在定性上似屬自己代理，而非雙方代理），但依法文所 載，如得本人之許諾即例外允許雙方代理及自己代理，本件 上訴人同時為買受人及出賣人之一，就上訴人立場而言，其 作為本人自己許諾，故系爭買賣契約並無無效之情形。至林 錦雲權利範圍部分，上訴人與捷盟建設有限公司（下稱捷盟 公司）等37人（姓名及建物權利範圍如附表）作為出賣人與 林錦雲間固有類似代理之情形，但依土地法第34條之1規定 ，僅須一定比例之應有部分及人數多數決即可處分共有不動 產，是縱上訴人代理林錦雲部分無效，系爭買賣契約依土地 法第34條之1仍成立生效。又參以最高法院72年度台抗字第 92號判例及83年度台上字第1713號判決意旨，共有人間非不 得以土地法第34條之1規定互為買賣，只不過其他共有人不 能主張土地法第34條之1第4項優先承購權而已。 ㈦林錦雲上開設定抵押權為何敏嘉供擔保行為，其等雖舉98年 5月27日何敏嘉於合作金庫商業銀行台中分行之匯款申請書 代收傳票及林錦雲於同日簽發之本票資料為佐，主張其等間 有消費借貸關係存在。然林錦雲於98年5月26日即收受上訴 人上開483號存證信函之送達，明知系爭不動產已經上訴人 買受，其未行使優先承購權，卻旋即於隔日與何敏嘉締結上 開消費借貸關係，並約定於系爭不動產設定抵押權擔保該消 費借貸債務之清償，時間點敏感可疑，顯有捏造權利無缺瑕 疵擔保責任要件該當之故意，是林錦雲與何敏嘉間之抵押權 設定契約，應為通謀虛偽意思表示。 ㈧另林錦雲與張裕榮間有關系爭不動產之買賣契約及買賣價金 抵銷盈餘分配請求權之和解書係於98年6月29日簽訂，時間 晚於上訴人前揭存證信函送達林錦雲之日近月餘，林錦雲明 知系爭不動產已為上訴人所買受，復將之出賣予張裕榮，心 態可議。而張裕榮雖辯稱因其從事代書事務與土地開發之經 營，事前獲知台中市最新都市計劃，認系爭不動產有相當之 增值空間，獲利可期，遂要求林錦雲出賣，並以價金抵銷盈 餘獲利分配欠款云云。然系爭干城第一廣場荒廢逾十數年， 為往來公眾所週知之事實，並有公共安全問題，全棟建物目 前呈現缺水斷電狀態，要回復可營運狀態，依干城第一廣場 管理委員會之粗估至少需近億元之修繕費，相關議題仍待全 體共有人會議議決，則在此情形下，如何能期待藉由營運或 再轉賣等方式獲利？張裕榮既具備土地開發之專業，對上開 難以期待獲利情形，僅需前往現場視察，目視建物外觀與週 遭環境即可獲悉，其竟稱有利可圖，實為荒謬。又系爭土地 果倘如張裕榮答辯所稱有相當之投資利益，其自應積極先將 該土地納為己有，然其竟捨此不為，使其權利凍結，其買賣 系爭土地與聲請假處分執行之目的與意圖為何，著實令人困 惑。況林錦雲與張裕榮既已於上開協議書㈡約定「有關買方 應行給付的買賣價金，賣方同意理清寶蓮資產管理股份有限 公司的買賣糾紛後，買方再行支付」，依其文意，應認張裕 榮與林錦雲之債權債務關係因上開約定而立於非同時履行抗 辯地位，張裕榮毋須給付價金即得請求移轉標的物所有權， 則無論本件是否適用土地法第34條之1，就張裕榮之立場而 言，其權利保護均已臻完整。詎張裕榮迄今仍未向林錦雲請 求辦理移轉所有權登記，其目的顯然在於維持假處分之效力 ，妨礙上訴人行使土地法第34條之1之權利，益證林錦雲與 張裕榮間並無買賣系爭不動產之真意。 ㈨上訴人與林錦雲間因土地法第34條之1擬制有買賣關係，已 如前述，雖於系爭買賣契約中無明文約定給付之確定期限， 惟上訴人已於98年8月21日發函請求林錦雲限期履行過戶登 記義務，則依民法第229條第2項之規定，林錦雲拒不給付之 結果，其自收受上訴人函文之送達時起，對上訴人已陷於給 付遲延。又如上述，林錦雲各與何敏嘉、張裕榮間之債權債 務關係乃通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條之規定，其 等間之法律行為無效，是何敏嘉及張裕榮於林錦雲所有系爭 不動產設定權利，限制處分權，即屬妨害林錦雲之所有權， 林錦雲對其等得依民法第767條之規定請求除去其等侵害， 然林錦雲卻放任不為任何主張，顯有怠於權利行使之情事。 是以，上訴人依民法第242條之規定，代位林錦雲訴請確認 林錦雲與何敏嘉及張裕榮間之債權債務關係皆不存在，併請 求塗銷其上抵押權設定登記與假處分執行登記，均有理由。 ㈩何敏嘉與張裕榮作為一完全行為能力人，分別明知林錦雲並 無將不動產設定擔保予自己，及無將系爭不動產出賣予自己 之法效意思存在，然仍於明知該通謀虛偽意思表示之目的在 於減損系爭不動產之交易價值與限制其處分權，使上訴人之 債權無法獲得圓滿實現之情況下，決意從事上開抵押權設定 與買賣及假處分執行行為，主觀上顯具有侵權行為之故意。 又因上訴人對林錦雲之債權內容係請求交付並移轉系爭不動 產所有權，屬於特定物之債，則被上訴人間透過通謀虛偽意 思表示行為，減損買賣標的物之價值，限制標的物之處分， 既足以使上訴人之債權無法圓滿實現，自屬侵害上訴人債權 之行為。上訴人之債權無法圓滿實現，但為購買系爭房地已 給付他共有人共計18,348,813元之價金，整體財產因此減少 ，上訴人亦確實因此受到損害。是無論就上訴人受有損害之 結果觀之，或就被上訴人破壞經濟秩序與國家公文書記載正 確性之背於社會善良風俗之行為方法觀之，被上訴人通謀虛 偽意思，虛構假債權之行為，亦均已該當民法第184條第1項 後段之客觀要件。據上，上述何敏嘉與張裕榮所為屬侵權行 為，均應依民法第184條規定，對上訴人負損害賠償責任， 是上訴人依侵權行為關係請求被上訴人塗銷抵押權登記與假 處分執行登記，亦屬有據。 另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，民法第148條第1項定有明文。林錦雲於明知系爭不動 產已依土地法第34條之1出賣予上訴人之情況下，仍以損害 上訴人債權為目的濫用其所有權處分權，與張裕榮通謀虛偽 意思表示虛捏買賣關係，妨害上訴人之過戶登記請求權，使 上訴人受有債權無法獲得實現之損害，難謂無侵權行為責任 。是林錦雲與張裕榮應就前揭通謀虛偽意思表示虛捏買賣關 係所生之損害，連帶負賠償責任，除依上訴人前所請求除去 侵害回復原狀外，就上訴人因此損失之利益，並應賠償項目 及金額如下： ⒈上訴人為購買系爭不動產已給付他共有人共計18,348,813 元之價金，卻因可歸責於林錦雲與張裕榮之侵權行為（假 處分執行）致無法辦理過戶登記，已造成上訴人上開金錢 自98年6月16日（清償提存之日）起至得辦理所有權移轉 登記之日止，依年息百分之5計算之遲延利息之損失。 ⒉上訴人購買系爭不動產之目的在於整理櫃位、重整商場， 藉以獲取租金利益，倘無林錦雲與張裕榮通謀虛偽意思表 示而侵權之情事，上訴人完成商場整理後，總計地下一樓 面積共1073.46平方公尺換算坪數為325.629坪，以每月一 坪1,000元租金為計算標準，上訴人每月原約可得租金325 ,629元，然因林錦雲與張裕榮通謀虛偽之意思表示，使上 訴人之商場出租計畫延宕初估至少一年，是林錦雲與張裕 榮應連帶賠償上訴人一年之租金利益，及自98年7月15日 （假處分執行登記之日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒊上訴人與林錦雲間因土地法第34條之1之規定擬制成立買 賣關係，則依系爭不動產買賣契約書第7條之約定，林錦 雲違反系爭買賣契約拒不履行出賣人移轉財產權之義務， 應賠償懲罰性違約金即系爭買賣價金之一倍即28,052,000 元，及自98年8月24日（即催告履行義務函送達之日）起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息予上訴人。 ⒋以上金額，上訴人爰先為一部請求，如起訴聲明第五項所 載，其餘請求暫予保留，即包括：⑴遲延利息損失部分： 自98年6月16日（清償提存之日）起，暫計至98年11月18 日（起訴日）止，共148日，計372,003元（計算式：000 00000×148/365×5%＝372003，小數點以下四捨五入）； ⑵租金利益損失部分以一年計算為3,907,548元（計算式 ：325.629×1000×12＝0000000）；⑶懲罰性違約金部分 僅先請求100萬元。⑷綜上，上訴人擬先請求5,279,551元 （計算式：372003＋0000000＋0000000＝0000000）。 綜上所述，爰於原審聲明： ⒈確認林錦雲與何敏嘉2人間就林錦雲所有系爭不動產，由 臺中市中山地政事務所於98年6月1日以98年普字第122810 號收件登記之權利價值100萬元之抵押權所擔保之債權不 存在。 ⒉林錦雲與何敏嘉應塗銷前項抵押權登記。 ⒊確認林錦雲與張裕榮2人間就林錦雲所有系爭不動產之買 賣關係不存在。 ⒋原法院98年度司執全字第494號假處分強制執行事件所為 強制執行程序應予撤銷。 ⒌林錦雲與張裕榮應連帶給付上訴人5,279,551元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 ⒍關於上開聲明第5項，上訴人願供擔保，請准宣告假執行 。 二、林錦雲、何敏嘉則以： ㈠系爭不動產並無土地法第34條之1第1項規定之適用： ⒈按「被上訴人（按即本件上訴人）抗辯系爭櫃位並非區分 所有權云云，即屬無據。本件系爭房地所在櫃位既屬區分 所有建物，每一區分所有建物之櫃位得自由使用、收益及 處分，排除含其他共有人之他人之干涉，與一般共有物之 各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益 之權，並僅有抽象比例並不相同，自不得適用土地法34條 之1第1項之規定」，業經原法院99年度簡上字第104號判 決確定在案。系爭不動產既無土地法34條之1第1項規定之 適用，上訴人以該條項為基礎所提起之本件請求確認抵押 權不存在、確認債權不存在與損害賠償等訴訟顯然與法不 合，並無理由。 ⒉再者，上訴人訴訟代理人李東炫律師於本院97年度上字第 200號決議無效事件中，為干城第一廣場管理委員會（即 系爭不動產所在大樓）之訴訟代理人，並代表干城第一廣 場管理委員會於該訴訟中主張「系爭大廈係於公寓大廈管 理條例頒布施行前取得建造執照，其起造時即以商業廣場 之規劃，將各樓層劃分為若干『櫃位』供承購人承購取得 所有權，其間各買受人並於86年7月24日完成分管契約公 證，各櫃位之所有權人均持有權狀，並就分管圖所示位置 為專有。其使用上之獨立性昭然若揭，且各區分所有權人 於買受時均以『櫃位』之所有權為買賣標的，其既可為法 律上具體權利之分別，於事實行為上亦無不可區別情事」 等語，而本院亦認同上開主張認定「以本件而論，各櫃位 所有權人就櫃位依分管契約，而生專有部分之效力，且各 個櫃位所有權人亦有依其持分比例負擔共公共設施，本件 即建號為台中市○區○○段○○○○○○○○○○號（主要用途為 防空避難室、機房、中控室、水箱、瞭望台），則本件櫃 位所有權人即為區分所有權人（包括林錦雲），洵屬明甚 」。準此，上訴人既同樣委任李東炫律師為訴訟代理人， 顯就「櫃位」於法律上之定性應無混淆之餘地，則上訴人 強為主張本件得適用土地法第34條之1第1項規定或系爭不 動產為一般共有物而非區分所有建物云云，要非可採。 ㈡又被上訴人間之資金往來並無任何不法之處，有卷附台灣台 中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）99年度偵字第8714號 不起訴處分書、臺灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高 分檢署）99年度上聲議字第1780號處分書為憑。且林錦雲為 購買股票資金調度需求，於98年5月間向何敏嘉借款50萬元 。何敏嘉於98年5月27日匯款50萬元予林錦雲，林錦雲則書 立本票以供擔保，於本票背面註明「茲收電匯款50萬元」， 並提供系爭不動產設定最高限額抵押權，此有卷附合作金庫 商業銀行匯款申請書代收入傳票㈡及本票為憑，確屬信實可 徵。而張裕榮於95年底以其女兒張馨心名義投資林錦雲家族 經營之嘉昌企業社，96年間張裕榮可分配獲利3,587,408元 。林錦雲因無足夠資金一次立即給付，幾經張裕榮催討，張 裕榮遂轉而要求林錦雲將系爭不動產出賣予伊，藉以抵充前 揭欠款，雙方於98年6月29日簽訂不動產買賣契約書，買賣 價金為440萬元。其後，林錦雲與張裕榮就原約定之付款方 式發生歧見，張裕榮對系爭不動產聲請假處分。事後，林錦 雲雖與張裕榮達成協議，並簽訂協議書，然後來因接到上訴 人之函件，張裕榮得知系爭不動產發生法律紛爭，便再與林 錦雲簽訂協議書㈡，要求林錦雲自行理清，不得令張裕榮有 任何瓜葛或損害情事發生。是被上訴人間之資金往來、設定 抵押及聲請假處分並無任何不法之處，上訴人請求損害賠償 顯無理由。 ㈢至被上訴人否認系爭不動產買賣契約書形式及實質之真正， 上訴人自應先負舉證責任以實其說。且查，系爭不動產買賣 契約書附表所列詹欽淵等28人取得系爭000建號建物之登記 原因雖均記載為買賣，然其等之權利範圍均只有1萬分之1， 換算實際面積只有0.107646平方公尺（計算式：總面積1076 .46平方公尺乘以1/10000等於0.107646平方公尺），似此彈 丸之地，面積遠不足一個攤位（按系爭大樓原即規畫作為百 貨賣場使用），在無法正常使用收益之情況下，本應乏人問 津，無人購買，然前列詹欽淵等28人竟願購買系爭建物，其 等動機顯然可疑。又前列詹欽淵等28人購買系爭建物之原因 發生日期均為97年8月4日，而登記日期亦均載為97年10月2 日，甚且其等之登記次序竟順序相連，顯見其等辦理系爭建 物持分買賣過戶登記，應係同時採連件辦理，更足徵其等僅 係供登記之人頭，係上訴人巧為安排，不實增加共有人人數 ，以達土地法第34條之1第1項所定之人數門檻，是系爭不動 產買賣契約書顯非真正。 ㈣綜上所述，系爭不動產既無土地法第34條之1第1項規定之適 用，上訴人顯不具受確認判決之法律上利益，則上訴人所提 本件確認抵押權所擔保之債權不存在、塗銷抵押權登記、確 認買賣關係不存在、撤銷強制執行程序、連帶給付賠償等訴 訟均屬無理由，不足採信。而何敏嘉與林錦雲間之借貸及抵 押權設定，林錦雲與張裕榮間之強制執行程序、不動產買賣 均屬信實可徵，有相關之憑證可供佐證，並經檢察官查明。 上訴人竟要求傳訊被上訴人，顯亦無必要等語，資為抗辯。 並於原審聲明：⒈何敏嘉部分：上訴人之訴駁回。⒉林錦雲 部分：上訴人之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、張裕榮則辯以： ㈠系爭不動產所在櫃位係屬區分所有建物，各個櫃位得自由使 用、收益及處分，排除含其他共有人之干涉，與一般共有物 之各共有人係按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益 之權利，並僅有抽象比例，並不相同，自不得適用土地法第 34條之1第1項之規定。參照原法院99年度簡上字第104號判 決意旨，亦認系爭不動產所在櫃位係屬區分所有建物，應無 上開規定之適用。而上訴人與捷盟公司等37人依上開規定， 將系爭不動產出賣予上訴人，於法不合，自無由成立上訴人 主張之系爭買賣契約。是以，上訴人基於系爭買賣契約買受 人之地位所為之本件請求，並無權利保護必要，其請求顯無 理由。 ㈡再參諸最高法院83年度台上字第1761號判決及65年台上字第 840號判例等意旨，土地法第34條之1第1項並無排除民法第 106條禁止雙方代理規定之適用，亦即部分共有人不得依土 地法第34條之1第1項規定，同意處分共有物予共有人之一或 數人，此有內政部101年2月1日內授中辦地字第0000000000 號令可資參照。且上訴人本為系爭不動產之共有人之一，其 出賣自有應有部分後又自己買受時，無疑係同時兼具出賣人 及買受人之身分，此已不符民法第345條買賣之定義。另上 訴人買受不同意之共有人即林錦雲應有部分，同時又是自己 代理，亦違反民法第106條之規定。因此，系爭買賣契約應 屬無效，上訴人依法並無取得系爭不動產之所有權，其亦無 權以系爭不動產之所有權人身分提起本件訴訟。 ㈢至張裕榮與林錦雲間之債權債務往來過程如下： ⒈張裕榮於95年間以其女張馨心名義，投資林錦雲之嘉昌企 業行之原物料買賣，本可分配到盈餘獲利3,587,408元， 惟當時林錦雲並無足夠資金分配予張裕榮，是林錦雲尚積 欠張裕榮上開分配款未給付。嗣林錦雲雖曾於98年5月開 立金額30萬元本票予張裕榮，惟亦遭跳票未兌現，張裕榮 便以此30萬元本票債權對林錦雲聲請假扣押，林錦雲遂與 張裕榮進行協商。 ⒉因林錦雲無足夠資金立即返還予張裕榮，而張裕榮本即從 事代書事務及土地開發經營，早由台中市最新都市計畫知 悉台中火車站將進行遷移，火車站新址附近之房地產價格 因市場預期心理已開始上揚，而系爭不動產地段附近，又 將有公車轉運站等設立，增值空間龐大，獲利可期，遂要 求林錦雲將系爭不動產出賣予伊，藉以抵充前述3,587,40 8元之欠款。因林錦雲認為其於84年間係以330萬元之高價 購買系爭土地，乃堅持以價金440萬元出售系爭不動產， 雙方遂於98年6月29日簽立和解書以撤銷前述假扣押之強 制執行（原法院98年度執全字第380號），並簽立不動產 買賣契約書。 ⒊嗣林錦雲與張裕榮就該買賣契約所約定之付款方式發生歧 見。蓋依該契約之付款方式為除前遭跳票之30萬元本票外 ，張裕榮尚應分別於98年7月1日交付80萬元、98年7月5日 交付100萬元、98年7月30日交付230萬元，張裕榮除確已 交付80萬元外，其餘30萬元本票及本應交付之價金100萬 元、230萬元，合計360萬元，即為前述抵充欠款之概略金 額。然事後林錦雲卻要求張裕榮須於98年7月5日給付其 100萬元，方要辦理後續履約行為，此與雙方當時約定該 100萬元亦為抵充之一部不符，是於林錦雲堅不履約之情 況下，張裕榮始對林錦雲聲請假處分在案。嗣雙方再於98 年8月15日達成共識，並簽訂協議書，因林錦雲稱其需要 資金周轉，乃於該協議書中約定張裕榮於98年9月15日先 再給付50萬元現金給林錦雲，林錦雲則應於98年11月3日 全數返還上開借款。惟因上訴人於98年8月23日寄發存證 信函予張裕榮，表示上訴人與林錦雲間就系爭不動產尚有 糾紛，張裕榮、林錦雲乃於98年9月10日又簽立協議書㈡ ，約定林錦雲應於6個月內理清系爭糾紛。 ⒋末查，張裕榮本即從事代書事務及不動產開發之經營，並 於97年間設立隆億開發有限公司，從事不動產仲介經紀業 ，因常有現金需求，故於家中本即放有現金，此於代書及 仲介業中，不足為奇，再加上因父親年邁而陸續遺留給張 裕榮之現金，被上訴人本即可提出440萬元之提存金供擔 保，此並無何堪疑之處，且上訴人此部分之質疑，亦與本 案無關。 ㈣綜上所述，系爭不動產所在櫃位既屬區分所有建物，自不得 適用土地法第34條之1第1項之規定，則系爭買賣契約自無由 成立。是以，上訴人基於系爭買賣契約買受人之地位，依前 開之通謀虛偽意思表示、代位行使民法767條及侵權行為等 相關規定提起本件訴訟，請求判決如上訴聲明所示，於法無 據，應予駁回等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；如受 不利判決，張裕榮願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：⒈原判決廢棄；⒉確認林錦雲與何敏嘉二人間就林錦雲所 有系爭不動產，由台中市中山地政事務所於98年6月1日以98 年普字第122810號收件登記之權利價值1,000,000元之抵押 權所擔保之債權不存在；⒊林錦雲與何敏嘉應塗銷上開第⒉ 項抵押權登記；⒋確認林錦雲與張裕榮2人間就林錦雲所有 系爭不動產應有部分之買賣關係不存在；⒌原法院98年度司 執字第494號假處分強制執行事件所為強制執行程序應予撤 銷；⒍林錦雲與張裕榮應連帶給付上訴人5,279,551元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息；⒎第⒍項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執 行。被上訴人則答辯聲明：⒈何敏嘉部分：上訴駁回。⒉林 錦雲部分：上訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。⒊張裕榮部分：上訴駁回。 參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下： 一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠林錦雲所有系爭不動產，即坐落台中市○區○○段○○○○○號 土地（原有權利範圍：10萬分之93，現有權利範圍：10萬分 之90）與同上段000建號建物（權利範圍：10萬分之837）， 為一共有物。 ㈡上訴人於98年5月間以「其已依土地法第34條之1第1項取得 該二共有物過半數且合計應有部分過半數同意而買受之」（ 被上訴人否認此一買賣之適法性）為由，因林錦雲並未表示 同意，上訴人以書面通知林錦雲行使優先承購權。林錦雲未 曾表示異議，且亦未於催告期間內行使優先承購權。 ㈢上訴人係於98年6月16日將其應給付林錦雲之對價提存至原 法院提存所。 ㈣林錦雲曾於98年5月21日立約將系爭不動產房地部分應有部 分（房、地各10萬分之3）贈與予何國禎，並於98年6月9日 向地政機關辦理所有權移轉登記。 ㈤林錦雲於98年5月26日復將系爭不動產應有部分（房、地各1 萬分之84、10萬分之93）立約設定最高限額抵押權予何敏嘉 擔保債權，而於98年6月1日完成登記。 ㈥林錦雲於98年6月29日復將系爭不動產應有部分出賣予張裕 榮。 ㈦張裕榮聲請假處分執行，並由原法院98年度司執全字第494 號受理核發執行命令禁止過戶。 ㈧林錦雲與何敏嘉係夫妻關係。 ㈨張裕榮係專業地政士。 ㈩上訴人曾於98年8月21日發函催請林錦雲限期履行過戶登記 義務。 台中市中山地政事務所98年12月21日函送之98年收件普字第 122810號登記申請書影本一宗（見原審卷㈠第55-64頁）。 原法院98年度司執全字第494號執行案卷。 上訴人原證1不動產買賣契約書附表所列之：7.詹欽淵、8. 10至24、26至33、35至37余月枝等人取得系爭000建號建物 之登記原因均為買賣，其等權利範圍均為1萬分之1，而購買 之原因發生日期均載為97年8月4日，登記日期亦均為97年10 月2日，登記次序順續相連。而系爭不動產買賣契約書內載 其等指定捷盟公司為其代表人並全權收受買賣價金（第8條 ）。 何國禎曾於99年4月26日以台中中正郵局第218號存證信函通 知上訴人行使優先承購權（但上訴人主張何國禎係於上訴人 之買賣契約成立之後，始向地政機關登記系爭土地所有權人 ，不能主張優先權）。 上訴人曾對被上訴人3人提出偽造文書刑事告訴，業經台中 地檢署檢察官以99年度偵字第8714號為不起訴處分，嗣經上 訴人聲請再議，復經台中高分檢署以99年度上聲議字第1780 號處分書駁回再議。 原法院99年度簡上字第104號確定判決，嗣經上訴人提起再 審之訴，現為原法院以99年度再易字第8號事件審理中。 二、兩造爭執事項： ㈠本件是否有土地法第34條之1之適用？ ㈡林錦雲與何敏嘉、張裕榮間之債權債務關係是否為通謀虛偽 意思表示？ ㈢上訴人是否有權行使民法第242條之代位權，代位林錦雲向 何敏嘉、張裕榮請求塗銷抵押權登記、假處分執行登記？ ㈣何敏嘉、張裕榮所為是否不法侵害上訴人債權，而上訴人得 否依民法第184條第1項之規定請求除去其侵害？ ㈤上訴人得否依侵權行為關係請求被上訴人負連帶損害賠償責 任？ 肆、本院得心證之理由 一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律 關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件 上訴人主張林錦雲與何敏嘉、張裕榮間就林錦雲所有系爭不 動產應有部分之抵押權設定契約及買賣契約，均係通謀虛偽 意思表示，但為被上訴人否認，是兩造就系爭抵押權與假處 分所擔保之債權是否存在，顯有爭執，且該等債權之存否， 攸關上訴人之債權能否實現，則上訴人在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故應認上訴人 有即受確認判決之法律上利益。 二、上訴人主張：林錦雲所有系爭不動產，即坐落台中市○區○ ○段○○○○○號土地（原有權利範圍：10萬分之93，現有權利 範圍：10萬分之90）與同上段000建號建物（權利範圍：10 萬分之837），為一共有物；上訴人於98年5月間以「其已依 土地法第34條之1第1項取得該二共有物過半數且合計應有部 分過半數同意而買受之」為由，因林錦雲並未表示同意，上 訴人以書面通知林錦雲行使優先承購權，林錦雲未曾表示異 議，且亦未於催告期間內行使優先承購權；又上訴人係於98 年6月16日將其應給付林錦雲之對價提存至原法院提存所等 情，業據提出系爭不動產買賣契約書、台中向上郵局第483 號存證信函與郵務回執、原法院98年度存字第2158號提存書 影本等影本為證（見原審卷㈠第19-28頁），復為被上訴人 所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈠、㈡、㈢），堪信為 真實。 三、系爭000建號建物並非區分所建物，部分共有人得依土地法 第34條之1第1項規定，出賣共有物全部： ㈠按所有權之標的物須具獨立性，數人區分一建築物而各有其 一部分，必須該被區分之部分在構造上及使用上均具有獨立 性，始得作為建築物區分所有權之客體（最高法院88年度台 上字第1708號判決意旨參照）。98年1月23日修正公布之民 法第799條第1、2項亦已明定：「稱區分所有建築物者，謂 數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有 權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前 項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立， 且得單獨為所有權之標的者」，該規定自公布後6個月施行 。所謂構造上之獨立性，指建築物經區分之特定部分，係以 牆壁、樓板等建造物，與建築物之其他部分隔離，客觀上足 以明確劃分其範圍（參謝在全著，民法物權論（上），98年 6月修訂4版，第349頁）。 ㈡上訴人主張：系爭000建號建物並非區分所有建物，應有土 地法34條之1第1項規定之適用等語。惟為被上訴人所否認， 並辯稱：系爭000建號建物之各共有人之櫃位均有特定區域 ，屬區分所有建物，且可自行使用、收益及處分，自無土地 法34條之1第1項規定之適用等語。經查： ⒈系爭000建號建物之共有人曾於86年7月23日簽訂共有建物 位置分管契約書，約定各自分管使用收益所持分部分，其 中林錦雲分管之櫃位為編號69，該共有建物位置分管契約 書並經原法院公證處認證乙節，有上訴人所提認證書暨所 附共有建物位置分管契約書及地下一樓平面圖（即分管圖 說）等影本在卷足憑（見原審卷㈠第59-61、139-1 45頁 ）。再觀諸上訴人所提現場相片數張，可見系爭358建號 建物之櫃位僅以簡易隔板區隔，且各櫃位均未設置門扇， 而與其他櫃位隔離，亦無獨立之出入口（見原審卷㈠第62 -65頁），尚難認各該櫃位具有構造上之獨立性。 ⒉再按「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖 樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地」、 「區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並 就其共用部分按其應有部分有所有權」，公寓大廈管理條 例第3條第1、2款定有明文；「區分所有建物，區分所有 權人得就其專有部分及所屬共有部分之權利，單獨申請建 物所有權第一次登記」，土地登記規則第80條亦規定甚明 。林錦雲就其使用之櫃位所在部分，雖主張為其區分所有 云云，惟林錦雲僅係系爭358建號建物之分別共有人，而 未依系爭地下一樓平面圖（即分管圖說）依法辦理登記取 得專有部分單獨所有權，故林錦雲就其使用之櫃位既無專 有部分單獨所有權，即難認為區分所有。 ⒊又分別共有之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有 使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權 利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各 共有人，得按其應有部分比例，對於共有物之全部行使權 利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用 共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最 高法院57年台上字第2387號判例意旨參照）。查系爭358 建號建物固前經各共有人約定各自分管使用收益各該櫃位 ，其中林錦雲分管之櫃位為編號69，惟林錦雲得就編號69 之櫃位單獨使用收益僅係各共有人分管之結果，亦即各共 有人按分管約定，於系爭000建號建物上劃定特定區域而 為使用，尚非林錦雲所稱之區分所有。 ㈢被上訴人固辯稱：依最高法院94年度台抗第499號裁定意旨 ，系爭000建號建物已劃分為各特定區域之櫃位，為區分所 有建物，應無土地法第34條之1規定之適用云云。惟查，所 謂區分所有權，乃指數人區分一建築物，就其專有部分，在 構造上及使用上具有獨立性而言。而系爭000建號建物所設 置之櫃位並未具有構造上之獨立性，難認為區分所有建物， 前已認定，則系爭000建號建物之部分共有人自得依土地法 第34條之1第1項規定，出賣共有物全部。至上訴人所援引最 高法院94年度台抗字第499號裁定意旨雖謂：「土地法第34 條之1第4項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一 價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共 有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以簡 化共有關係，而達利用之便。建物樓層已劃分為各特定區域 營業之攤位，其所有人雖於建物登記簿上係以應有部分方式 登載而為建物之共有人，惟其就該攤位不僅可使用收益，且 得將之讓與他人，並不受須經他共有人全體同意之限制，自 非一般共有物之所有人可比，應無上開規定之適用」等語， 然此僅係最高法院就該個案所為認定之見解，自難於本件比 附援引。是被上訴人辯稱：系爭000建號建物已劃分為各特 定區域之櫃位，為區分所有建物，而無土地法第34條之1之 適用第1項之適用云云，並不足採。 四、系爭不動產之部分共有人即上訴人等37人依土地法第34條之 1第1項規定，出賣系爭不動產全部予同意處分之上訴人，其 買賣契約無效： ㈠按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者 ，其人數不予計算」，土地法第34條之1第1項定有明文。經 查： ⒈觀諸系爭不動產買賣契約書，乃買方即上訴人與賣方即捷 盟公司等37人（姓名及建物權利範圍如附表所示，包括上 訴人在內）於98年5月25日所簽訂，雙方合意依據土地法 第34條之1規定，對於下開不動產買賣事宜，議訂條件如 下：買賣標的為⑴土地：台中市○區○○段○○○○○號，面 積：1559.77平方公尺，權利範圍：11079/100000。⑵建 物：坐落於台中市○區○○○街○○號地下一○○○區○○ 段○○○○號建物，面積：1076.46平方公尺，權利範圍：1/ 1。⑶共用部○○○區○○段361建號建物，面積：3457.2 平方公尺，權利範圍：122/1000；買方願以28,052,000元 ，向賣方承購上開不動產，其中土地部分為23,844,200元 ，建物部分為4,207,800元等情，有上訴人所提系爭不動 產買賣契約書影本1份附卷可參（見原審卷㈠第19-23頁） 。 ⒉再參諸系爭000建號建物登記謄本，於98年5月25日上訴人 與捷盟公司等37人合意依據土地法第34條之1規定處分系 爭000建號建物全部時，系爭000建號建物之共有人共計66 人，權利範圍為全部（見原審卷㈠第79-93頁）。而同意 出賣系爭000建號建物全部予上訴人之共有人為上訴人與 捷盟公司等37人（如附表所示），占全部共有人數之百分 之56.06；其等應有部分合計6549/10000，占系爭000建號 建物全部應有部分之百分之65.49，於形式上尚符合土地 法第34條之1第1項規定「應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之」之要件。 ㈡惟部分共有人依土地法第34條之1第1項出賣共有物全部時， 其承受人得否為同意處分之共有人之一或數人，因土地法第 34條之1第1項並未定有明文，自仍應適用民法相關規定以為 判斷。而依土地法第34條之1第1項所為之處分行為，為處分 之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併 處分他共有人應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性 質係代理他共有人為處分行為。即共有人依該條規定，同意 就共有之土地、建築之處分、變更或設定負擔者，對於不同 意者而言，係屬法定代理之性質，其處分行為對該不同意之 人亦生效力（最高法院99年度台上字第1151號、89年度台上 字第125號、83年度台上字第1761號及79年度台上字第1455 號等裁判意旨參照）。且民法第106條關於禁止雙方代理或 自己代理之規定，於意定代理及法定代理均有其適用（最高 法院65年台上字第840號判例意旨參照），故土地法第34條 之1第1項規定仍有民法第106條禁止自己代理或雙方代理規 定之適用。衡諸倘若部分共有人依土地法第34條之1第1項規 定，將共有物全部出賣予同意處分之共有人之一或數人，則 該承受共有物之共有人乃係依法代理該不同意之共有人將該 不同意共有人之應有部分出賣給自己，顯然構成自己代理， 依民法第106條及第170條規定，非經該不同意共有人之事前 許諾或事後承認，對於該不同意之共有人不生效力。再者， 土地法第34條之1第1項之立法意旨在於兼顧共有人之權益範 圍內，解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困 難，爰限制少數共有人所有權之方式並賦予部分共有人得處 分共有物之權，以促進共有土地或建築改良物之有效利用， 增進公共利益。惟倘多數共有人代理少數共有人將共有物全 部出賣予同意處分之共有人之一或數人，其價金、用益物權 租金、使用方法等之決定難謂合理，縱少數之共有人有優先 承購權，但可能因無力優先承購而導致其權益受損。況參諸 土地法第34條之1第1項，既未明文規定該條項之承受人得為 同意處分之共有人之一或數人，則如由同意處分之共有人之 一或數人依該條項承受共有物全部，既有自己代理之情事， 則於法無明文之情形，尚不宜擴張解釋。尤其於一共有物僅 由二人共有之情形，倘若其中一共有人之應有部分已逾三分 之二，如准許該共有人得不經他共有人之同意，即能自行逕 依土地法第34條之1第1項同意出賣該共有物全部予自己，若 他共有人因無能力優先承購，將造成他共有人之權益受損， 更顯不公（本院99年度重上字第70號判決及最高法院101年 度台上字第241號案例參照）。準此，部分共有人應不得依 土地法第34條之1第1項規定，將共有物全部出賣予同意處分 之共有人之一或數人，始符事理之平。而內政部於101年2月 1日所頒內授中辦地字第0000000000號令亦同此意旨（見本 院卷第149-150頁）。 ㈢查系爭買賣係由上訴人及捷盟公司等37人依土地法第34條之 1第1項規定同意出賣系爭不動產全部予上訴人，並由上訴人 及捷盟公司等37人（賣方）與上訴人（買方）簽訂系爭不動 產買賣契約書，而林錦雲並未同意出賣系爭不動產，揆諸首 揭說明，本件乃係由上訴人及捷盟公司等37人代理林錦雲將 林錦雲之應有部分出賣予上訴人，則上訴人就林錦雲應有部 分之買賣顯已構成自己代理，依民法第106條規定，應得林 錦雲之許諾。然林錦雲於事前並未許諾上訴人之代理行為， 事後亦拒不承認上訴人之代理行為，則上訴人依法代理林錦 雲應有部分之買賣，自屬無權代理，依民法170條第1項規定 ，對於林錦雲不生效力，此部分買賣亦屬無效。據此，系爭 買賣既有部分無效情形，即不符合土地法第34條之1第1項須 由部分共有人同意出賣共有物之全部，應認系爭買賣契約全 部無效。雖上訴人主張：縱上訴人代理林錦雲部分無效，系 爭買賣契約依土地法第34條之1仍成立生效云云。惟查，本 件同意處分系爭000建號建物之共有人，如扣除上訴人部分 ，則同意處分之共有人合計36人，占全部共有人數之百分之 54.54，固已過半數；然同意處分之共有人應有部分合計僅 3090/10000，顯未占系爭358建號建物應有部分之過半數（ 詳如附表所示），即不符合土地法第34條之1第1項規定「應 以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」之要 件，系爭買賣契約亦屬無效，併此敘明。 五、綜上所述，系爭買賣既屬無效，則上訴人基於系爭買賣契約 之買受人地位，主張林錦雲與何敏嘉、張裕榮間之債權債務 關係各係通謀虛偽意思表示，而為無效，乃代位林錦雲行使 民法767條及侵權行為損害賠償請求權等相關規定提起本件 訴訟，請求判決如其聲明所示，於法無據，應予駁回。上訴 人之訴既經駁回，其聲請宣告假執行部分，亦失所附麗，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不同，但結果 並無二致，仍應維持，上訴人上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 27 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 102 年 3 月 27 日 附表（本件同意處分共有物之共有人名冊）： ┌──┬──────┬─────┬─────┐ │人次│ 立契約書人 │ 000 建號 │000建號謄 │ │ │ 姓 名 │ 權利範圍 │本登記次序│ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │ 捷盟建設 │1333/10000│ 0095 │ │ │ 有限公司 │ │ │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 2 │ 林素卿 │ 214/10000│ 0080 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 3 │ 陳武球 │ 219/10000│ 0085 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 4 │寶蓮資產管理│3459/10000│ 0088 │ │ │股份有限公司│ │ │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 5 │ 劉喜濶 │ 214/10000│ 0090 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 6 │ 廖珮妤 │ 715/10000│ 0098 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 7 │ 詹欽淵 │ 1/10000 │ 0100 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 8 │ 劉素幸 │ 1/10000 │ 0101 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 9 │ 楊豐田 │ 75/10000 │ 0102 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 10 │ 沈尚佳 │ 1/10000 │ 0103 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 11 │ 林秀足 │ 1/10000 │ 0104 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 12 │ 徐秀琴 │ 1/10000 │ 0105 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 13 │ 劉英武 │ 1/10000 │ 0106 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 14 │ 周庭固 │ 1/10000 │ 0107 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 15 │ 陳貴美 │ 1/10000 │ 0108 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 16 │ 詹淑珠 │ 1/10000 │ 0109 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 17 │ 賴惠貞 │ 1/10000 │ 0110 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 18 │ 吳逢源 │ 1/10000 │ 0111 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 19 │ 廖婉伶 │ 1/10000 │ 0112 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 20 │ 廖婉汝 │ 1/10000 │ 0113 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 21 │ 廖淑貞 │ 1/10000 │ 0114 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 22 │ 劉書圖 │ 1/10000 │ 0115 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 23 │ 廖淑美 │ 1/10000 │ 0116 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 24 │ 賴福田 │ 1/10000 │ 0118 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 25 │ 張隆昌 │212/10000 │ 0119 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 26 │ 鄒湘雲 │ 1/10000 │ 0121 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 27 │ 王柏文 │ 1/10000 │ 0122 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 28 │ 蔡得水 │ 1/10000 │ 0123 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 29 │ 徐枝蓮 │ 1/10000 │ 0124 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 30 │ 蔡慈暉 │ 1/10000 │ 0125 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 31 │ 蔡秉辰 │ 1/10000 │ 0126 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 32 │ 黃滿足 │ 1/10000 │ 0127 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 33 │ 劉秉康 │ 1/10000 │ 0128 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 34 │ 周惠萍 │ 80/10000 │ 0024 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 35 │ 李坤福 │ 1/10000 │ 0129 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 36 │ 周惠滿 │ 1/10000 │ 0130 │ ├──┼──────┼─────┼─────┤ │ 37 │ 余月枝 │ 1/10000 │ 0131 │ ├──┴──────┼─────┼─────┤ │ 合 計 │6549/10000│ │ ├──┬──────┴─────┴─────┤ │ │⑴000建號全部共有人共計：66人；建物 │ │ │ 持分合計10000/10000。 │ │ │⑵同意處分（全部出賣）000建號共有建 │ │備註│ 物之共有人合計：37人，占000建號全 │ │ │ 部共有人之56.06%；其應有部分建物持│ │ │ 分合計：6549/10000，占000建號全部 │ │ │ 持分之65.49%。 │ └──┴──────────────────┘