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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第410號 上　訴　人　金石谷企業有限公司 法定代理人　陳文祥 訴訟代理人　林開福律師 複代理人　　張琴華 　　　　　　侯志翔律師 被上訴人　　冠豪營造有限公司 法定代理人　劉品辰 訴訟代理人　邱華南律師 　　　　　　林坤賢律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國100年9月15日 臺灣臺中地方法院100年度訴字第235號第一審判決提起上訴，本 院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命負擔 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人於民國（下同） 96年9月17日與伊簽定「承攬明細表 」，約定由上訴人承攬伊「MOMA」工地之整地、拆除及土方 清運工程。因開挖之土石屬有用物資並非廢棄物，上訴人清 運工地之土石，可將之變賣謀利，故兩造約定於扣除伊應給 付予上訴人之整地、拆除、搬運工程費用後，上訴人尚須支 付以1立方米新臺幣（下同）385元計算之土石費用。 ㈡系爭合約雖名為「承攬明細表」，然依其內容「地下室土方 開挖補貼甲方（即被上訴人）複價 5,469,310。」及「說明 ：1、甲方向乙方（即上訴人）請款時，不提供發票‧‧‧2 、開挖前乙方須支付總工程費之50%（＄2,734,655）予甲方 」之記載，可知系爭合約並非單純之承攬契約，而係兼有買 賣性質之混合契約，故上訴人應按其所清運之土石數量計價 給付予伊。茲上訴人已完成「MOMA」工地之整地、拆除及土 方清運工程，且所清運之土方計 14206立方米（石），依上 開約定，上訴人應給付伊546萬9310元（計算式：385×1420 6= 0000000）。惟上訴人卻未給付，經伊多次催討，上訴人 亦未置理。 ㈢上訴人上訴主張謂：「⑴依契約約定，開挖前應給付 50%， 被上訴人不可能坐視不拿，而任令上訴人挖取。⑵劉建全為 工務部協理，不可能忘了。⑶土石清算完成，不可能遲遲 3 年不請求。⑷買賣契約正本仍留著，不可能忘了請款。⑸被 上訴人為營利法人，不可能每個人均忘記請款。⑹被上訴人 為營利法人，每兩個月必須申報營業稅，忘記請款機率為『 零』。綜上應已證明已經支付價金。」云云。惟依據最高法 院18年上字第209號、 18年上字第1679號判例意旨，上訴人 上訴理由及舉證完全以臆測之方法說明上訴人「不可能沒有 請款」，自始至終並未提出確實之證據方法證明其已付款， 則其主張沒有理由。 ㈣被上訴人為營造公司，以承攬工程為業務，系爭土石買賣並 非被上訴人公司營業項目。 ⑴最高法院39年台上字第1155號判例意旨謂：「民法第 127條 第 8款所定，商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物 之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就 其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常 頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確定，若以商 品或產物為標的之債，其債權人既不必為商人、製造人或手 工業人，即因此所生之請求權與一般之請求權無異，自應適 用一般之長期時效規定，而不包括於本款所定短期時效之內 。」，而原審判決亦依此判例意旨認定謂：「民法第 127條 第8款之所以將商人供給商品之代價，規定適用2年之短期時 效，主要乃著眼於該項商品或產品代價債權，多發生於日常 頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確定。從而， 原告公司若依其營業登記項目所供給之商品，自可推定屬其 日常頻繁之交易行為，因而賦與較短時效之規定當無疑義； 惟若原告公司所供給者非其營業登記項目之商品時，能否逕 認定屬日常頻繁之交易行為，自非無疑。‧‧‧茲被告販賣 土方既非其日常頻繁交易之行為，且又非屬原告公司營業登 記項目之行為，揆諸上開說明，自不應適用民法第127條第8 款2年短期時效之規定，而應適用民法第125條之一般時效， 即15年。」（詳判決書9頁第1列起）。 ⑵而民法第127條第8款全文謂：「商人、製造人、手工業人所 供給之商品及產物之代價。」如原審認定事實被上訴人為營 造公司，以營造承攬為業務，於民法第127條第7款已有規定 ，亦即民法既已分別規定，即無所謂互相通用之問題。再則 ，被上訴人並非以販賣土石為業務，且土石亦非被上訴人所 出產或製造。據此上訴人以似是而非之理由聲明上訴，則其 上訴即顯無理由。 ㈤上訴人主張謂：附件所示「工程申報內容查詢」，可以證明 土方確屬被上訴人頻繁交易處理之業務範圍云云。但查，上 訴人之舉證顯有張冠李戴之嫌，謹以本案（附件編號11MOMA 工程）工程為說明：⑴表頭稱：「冠豪營造公司承包工程一 覽表」，既然為承包工程，即顯然與上訴人主張之買賣無關 。⑵表「土方業者欄」編號第11號為巨堡環保工程有限公司 ，明顯看出並非上訴人公司，據此如何證明該表為商品買賣 關係？⑶表「土方流向（土資場）」編號第11號明載為立勝 環工有限公司，由此事實記載為土方之流向，而立勝環工有 限公司為廢棄土處理公司。據此又如何證明該表為商品買賣 關係？再如前述，民法第127條第8款規定：「商人、製造人 、手工業人所供給之商品及產物之代價」，而上訴人所提之 查詢單並無任何資料可以證明被上訴人是出賣土石之商人、 或是土石之製造人、或是土石之手工業人，亦即該查詢單僅 能證明被上訴人為承攬人。據此說明上訴人之舉證並不能證 明上訴人所主張之事實。 ㈥爰求為命上訴人應給付546萬9310元，並加計自96年9月17日 （訂約日）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並 願供擔保，請准宣告假執行之判決。 二、上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴， 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行： ㈠兩造簽訂系爭「承攬明細表」的時間是 96年9月17日，依據 「承攬明細表」說明欄第 2項約定：開挖前乙方須支付總工 程費之50%（﹩0000000）予甲方，乙方同時開立餘款50%（ ﹩0000000），20天票期之支票予甲方。而本件伊是在 96年 10月底接獲被上訴人公司工務部協理劉建全通知可以進場開 挖，始於 96年11月3日進場開挖。而在伊進場開挖以前，被 上訴人即派劉建全到伊公司營業處收取現金。另在 97年1月 16日全部完成開挖以前，被上訴人又派劉建全到伊公司營業 處收取現金。故伊早在 97年1月16日以前，為配合被上訴人 規避營業稅及營利事業所得稅之要求，共計 2次以現金方式 交付土方價金予被上訴人公司委任之劉建全。因兩造間之土 方交易期間順利完成，沒有發生任何糾紛，以致於伊未保留 相關憑證。詎被上訴人竟故意在事隔近 2年半後，向法院起 訴，心態實屬可議。 ㈡伊先前曾與被上訴人合作「鉅虹樸石工地」工程案。當時伊 即係交付發票人為「林進和」之支票二張（票號：696421號 、696422號，面額均為37萬9800元，兌現日期94年11月16日 及 94年12月5日、付款銀行：合作金庫銀行南屯分行）予被 上訴人，而被上訴人亦將之存入第三人帳戶。茲雙方均使用 「他人支票」付款，並使用「他人帳戶」兌現支票，目的在 避免資金流向遭到稅捐單位調查。而本案之土石價格為 546 萬9310元，即使分2次交付，每次交付之金額亦高達273萬46 55元，均遠較兩造第一次合作之「鉅虹樸石工地」工程案交 易金額為高，故被上訴人確實為避免資金遭到追查，才要求 伊以現金支付。 ㈢被上訴人公司有為數不少之建設案件推出，且其負責人劉品 辰乃是商場上具有豐富經驗之商人，豈有可能在未向伊收取 任何土方價金之情況下，任由伊開挖土石運出。茲被上訴人 在伊完成土石挖取近 2年半後，突然寄發存證信函要求伊給 付土方價金，實有違商業上之誠實與信用原則。且土方為有 價資源，具有高度之變現性，土方之出賣人為避免土方買受 人挖取土方並運出後卻未付款之損失危險，均會要求買受人 在土方開挖前付款，且土方出賣人亦不可能在坐視土方買受 人挖取土方後，卻長期消極不向買受人請求付款。又參「台 中市建築工程剩餘資源載運處理證明」之備註欄所載「1.本 文件計四聯，第一聯（白色）由承造人留存，第二聯（紅色 ）由清運單價留存，第三聯（黃色）由合法收容處理場所或 實際收容處理場所留存，第四聯（藍色）由地方建築主管機 關留存，主辦機關可視情況自行加聯。」系爭土方全部數量 有1萬4206立方公尺，一台砂石車可載運之土方數為 14立方 公尺，故砂石車最少有1000車次以上，亦即最少有1000張以 上之「台中市建築工程剩餘資源載運處理證明」。換言之， 最少有1000張以上之白色聯交付承造人即被上訴人公司留存 。故被上訴人公司人員，根本不可能一直坐視伊不斷挖取土 方運出販售，卻仍消極不請求伊給付買賣價金。 ㈣另證人劉建全雖到庭結證因與伊曾經合作過，才未依據系爭 承攬明細表所約定之付款時程，即開挖前由伊先付款 2分之 1，並同時由伊開立餘款 20天期之支票交付予被上訴人；系 爭土方款項是因會計查帳才發現伊尚未支付，土石方由工務 部何位專員負責、是否用買賣方式處理並不清楚等語，惟證 人前開所述並不實在。又伊於97年11月間，因訴外人勝美建 設股份公司建案施工不慎，以致伊公司存放資料之地下室慘 遭地下水灌入而淹水，有諸多書面資料亦遭毀損，有臺中市 警察局第一分局民權派出所員警到場所拍之照片和伊公司自 行拍照等照片為證。被上訴人不得利用伊文件資料遭毀損， 無法提出已給付價金之簽收證明，違反誠信再向伊請求付款 。 ㈤又民法第127條第8款規定:「左列各款請求權，因2年間不行 使而消滅：八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產 物之代價。」但民法對於「商人」、「商品」，並沒有任何 定義性之規定，因我國民法主要仿自德國民法，故依民法第 1 條規定，可參照德國民事法律規定，引作法理，用以解釋 。茲參照德國商法典第1條規定:「本法典所稱的商人是指經 營營業的人。營業指任何營利事業，但企業依種類或範圍不 要求以商人方式經營的，不在此限。」顯見公司乃是要式之 商人。又我國公司法第 1條規定：「本法所稱公司，謂以營 利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」故公 司在我國，亦應屬民法第127條第8款規定之商人，應無疑義 。又「商品」當然係指商人經營營業販賣之物品。參照德國 商法典第四編商行為第一章一般規定之第 343條規定: 「商 行為是指屬於經營商人的營業的一切行為。」則「商人所為 之法律行為」原則上視為「屬於經營其營業」之行為。而屬 於經營商事營業的行為，包括所有「僅僅和商事營業有間接 關係，即和它有著疏遠的、鬆散的聯系」的行為，也包括附 屬行為、輔助行為、準備行為和清算行為，比如為企業租賃 場地、接受貸款、對人員的雇用和解聘以及對企業的受讓、 出讓和用益租賃，都屬於經營商事營業。因此被上訴人本件 販賣土石之對價，自屬商人所供給商品之代價，應適用 2年 之短期時效。茲伊最後完成土方開挖與運出之時間為 97年1 月16日下午16時35分，則被上訴人最晚應自 97年1月16日起 即得對伊行使買賣價金交付請求權，但被上訴人遲至 99年9 月20日才寄發台中水湳郵局第 415號存證信函，請求伊給付 土方價金，並於100年1月間始向法院提起本件訴訟，揆諸上 開說明，其請求權已罹於民法第127條規定之2年短期消滅時 效，伊依法自得拒絕給付。 ㈥「工程申報內容查詢」明細，及「被上訴人承造工程之土方 交易流向一覽表（含申報過程）」，確均為被上訴人所承攬 之工程；且所出土之土方代碼均為B1、B2-1、B2-2之高價土 方，應足認B1、B2-1、B2-2土方，確屬被上訴人頻繁交易之 業務項目。 ⑴「工程申報內容查詢」及「被上訴人承造工程之土方交易流 向一覽表（含申報過程）」（本院卷第80至82頁）所列工程 之承造人均為被上訴人，業經台中市政府101年1月17日府授 都工字第1010010346號函覆確認無誤（本院卷第130頁）。 ⑵又上開工程所產出土方之代碼均為B1、B2-1、B2-2，而代碼 為B1、B2-1、B2-2之土方，依台中市營建剩餘土石方管理自 治條例第8條第2項：『建築工程產生之餘土土質代碼為B1、 B2-1、B2-2類，並經專業工業技師及營造業專任工程人員簽 證屬於可直接利用物料，得由起造人或承造人以逕為交易方 式交由合法砂石場、輕質骨材場、水泥廠及預拌混凝土廠處 理』之規定，自屬有價土方（本院卷第 105頁）。另由系爭 土方買賣的土質代碼即為「B1」、「B2-2」，而被上訴人係 以總價 546萬9310之高價出售予上訴人等情，亦足為證。故 被上訴人辯稱：「系爭土方有些是有價值，有些沒有價值， 而且還要支付費用」云云，自顯與客觀事實不實，而無足採 。 ⑶又上開被上訴人所承攬工程之土方，既為高價土方，且被上 訴人在原審時亦自承「曾經販賣砂石給其他人這點不爭執」 （原審卷 150頁），故上開土方自屬由被上訴人出售予他人 無訛（按：難道當成垃圾處理不成？）。加以被上訴人自91 年度起迄今所承造之工程建案有土方交易紀錄者就有19筆（ （本院卷第139頁，按被上訴人公司於 80年12月31日核准設 立，網路申報作業自91年始為實施，故被上訴人承造之工程 應不只這些），足證上開工程所出土之土方（代碼均為B1、 B2-1、B2-2之高價土方），確屬被上訴人頻繁交易處理之業 務項目。 ⑷本院卷第 139頁「編號11之MOMA工程」即為系爭土方買賣， 而上開編號11之「土方業者」係指有清運土方執照之業者。 查上訴人向被上訴人購買系爭土方後，係委託土方清運業者 巨堡環保工程有限公司代為清運，所以該「土方業者」欄， 才記載巨堡環保工程有限公司。詎被上訴人一方面起訴請求 上訴人給付所謂系爭土方買賣之貨款，另一方面又謂「表『 土方業者欄』編號第11號為巨堡環保工程有限公司，明顯看 出並非上訴人公司，據此如何證明該表為商品買賣關係？」 云云，前後自相矛盾，顯屬無稽。 ⑸至於「土方流向（土資場）」係指合法收受（加工）土方之 業者（按：土方業者轉賣給土資場或交其分類加工處理為可 用建材），包括台中市營建剩餘土石方管理自治條例第 8條 第 2項所稱合法砂石場、輕質骨材場、水泥廠及預拌混凝土 廠等，此為業界實務所熟悉之情況。而被上訴人明知此情， 卻又故為曲解，亦無足採。 ㈦本件兩造在 96年9月17日所買賣之土石級配之土質乃是土方 代碼「B2-2」1031立方公尺及土方代碼「B1」1萬 3175立方 公尺，合計1萬4206立方公尺，買賣價金546萬9310元。然而 ，原判決書第 9頁之理由欄卻說明: 「另被告雖又提出多份 『工程申報內容查詢』表，用以證明原告經常以相同之方式 販賣土方。惟查，被告所提出之工程申報查詢表，實際上係 營建廠商向主管機關申報營建剩餘土方之流向紀錄，且經本 院以被告所提出之查詢表上所標示之土方代碼『B1』、『B2 -1』、『B2-2』向內政部營建署查詢結果，所謂『B1』係指 岩塊、礫石、碎石或沙；『B2-1』係指土壤與礫石及沙混合 物 (土壤體積比例少於30%)；『B2-2』亦為土壤與礫石及沙 混合物 (惟土壤體積比例少於介於30%～50%間)，均非指『 有價土方』，此有該署100年4月15日營署綜字第1000019681 號函在卷可稽。由此可知，被告所提出之工程申報查詢表縱 屬原告向主管機關申報營建剩餘土方之流向紀錄，惟仍不足 以證明原告有販賣上開剩餘土方之行為。」云云。然而，如 果土方代碼『B1』岩塊、礫石、碎石或沙；『B2-1』土壤與 礫石及沙混合物 (土壤體積比例少於30%)；『B2-2』土壤與 礫石及沙混合物 (惟土壤體積比例少於介於 30%～50%間)等 物質，均不是『有價土方』，則上訴人又何必花費高達 546 萬9310元向被上訴人買受土方代碼「B2-2」1031立方公尺及 土方代碼「B1」 1萬3175立方公尺之土石級配？準此，土方 代碼『B1』、『B2-1』、『B2-2』當然是屬於有市場價值之 土石級配，不是沒有利用價值之廢棄物。上開原判決理由之 說明，顯然有所誤會。 ㈧最高法院39年台上字第1155號判例意旨主要乃是針對「請求 交貨事件」之「若以商品或產物為標的之債」之請求權，即 商品或產物之交付請求權，而不適用民法第127條第8款所定 短期時效。此一最高法院判例顯然不是針對「商人、製造人 、手工業人所供給之商品及產物之代價」之請求權之消滅時 效作出判例。又目前最高法院判決實務對於落入「商人、製 造人、手工業人所供給之商品及產物之代價」之文義範圍內 之商品價金請求權，卻排除民法第127條第8款規定之適用範 圍者，乃是有最高法院 78年台上字第1170號判決要旨:「民 法第127條第8款所謂商人所供給之商品，係指動產而言，不 包括不動產在內。此觀該條款規定將商人所供給之商品，與 製造人、手工業人所供給之產物併列，不難明瞭。建築商人 ，營建房屋，連同基地出售，其不動產代價之請求權，無上 開條款所定消滅時效之適用。」，及最高法院80年台上字第 236號判決: 「民法第 127條第8款所謂商人所供給之商品代 價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品代價而言。若 商人所出售者係其生財器具，則無該條款之適用，而應適用 同法第125條規定之15年時效。」及最高法院 86年台上字第 1586號判決: 「民法第127條所定時效期間為2年之請求權， 均為宜速履行或應速履行之性質。再同條第 8款所謂商人所 供給之商品，係指動產而言，並不包括不動產在內，此觀該 款規定將商人所供給之商品，與製造人、手工業人所供給之 產物併列，不難明瞭。船舶建造之時間久，給付船價之期間 長，船價給付請求權已非宜速履行或應速履行之請求權，且 船舶所有權之取得、抵押權之設定，均須經登記，具有不動 產之性質，船舶能否視為民法第127條第8款所謂之商人所供 給之商品，即非無疑。」等三種類型。其中最高法院80年台 上字第 236號判決固然表示: 「民法第127條第8款所謂商人 所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之商 品代價而言。若商人所出售者係其生財器具，則無該條款之 適用」等語。然而此一最高法院判決只是表示「商人所供給 其所從事營業項目之商品代價」，而非表示「商人所供給其 所從事『登記』營業項目之商品代價」。因此，民法第 127 條第 8款規定之「商人所供給之商品」乃是以其實際營業之 項目為準，而非以『登記之營業項目』為限。蓋實際上有營 業之項目，在舊公司法第15條規定之時代，未依法辦理登記 ，乃是違法行為，應依法受主管機關裁罰並有刑事責任，則 屬於公司法人之商人當然不能因其違法行為，反而因此獲得 15年長時效之保護，此乃法理上解釋所當然。況且公司法第 15條第1項【原來】有規定: 「公司不得經營登記範圍以外 之業務。」同條第3項則規定: 「公司負責人違反前2項規定 時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元 以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」，但在90年10月 25日立法院有三讀修正公司法，其中第15條之修正內容，【 廢除】原來「公司不得經營登記範圍以外之業務。」之規定 ，同時第18條第2項條文則配合修正為:「公司所營事業除許 可業務應載明於章程外，其餘不受限制。」因此，公司法人 在90年10月25日公司法修正後，除了依法應經許可之業務外 ，公司均可任意自由經營，不需要再向公司主管登記機關辦 理登記。準此，最高法院 80年台上字第236號判決要旨表示 「民法第127條第8款所謂商人所供給之商品代價，係指商人 所供給其所從事營業項目之商品代價而言。」，亦已經失去 其法律上之依據。蓋公司法人從事營業，除了依法應經許可 營業項目外，在90年10月25日公司法修正後，已經不需要辦 理營業項目登記，除了依法應經主管機關或目的事業主管機 關許可之項目外，公司法人均可任意自由經營各類營業項目 。又系爭土石買賣契約，雖然其名稱書寫為「承攬明細表」 ，惟究其契約內容而言，乃是屬於土石級配之買賣契約，只 不過是由買受人自己準備機具車輛，自行到被上訴人之工地 挖取載運而已。其法律關係相當單純，純粹是土石之買賣。 而土石級配料乃是動產，至為明顯。兩造契約並確約定:「 開挖前乙方須支付總工程費之 50%($0000000)予甲方，乙方 同時開立餘款50%($0000000)， 20天票期之支票予甲方。土 方計算由現地高成（雙方認定）至開挖底面計算之。」等語 。顯見兩造當事人對於土石價金之給付均具有應從速履行之 合意，且因其性質為現時的、特定的物料之買賣，不是將來 、不特定的貨物之買賣，則系爭土石級配買賣價金請求權， 自亦具有應從速履行之性質。復民法第127條第8款規定: 「 左列各款請求權，因 2年間不行使而消滅：八、商人、製造 人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」，但民法對於 「商人」、「商品」等二個名詞，並沒有任何定義性之規定 。而依三民書局所出版之大辭典一書第756頁及第757頁所載 : 「商人: 經營商業，買賣貨物求利的人」、「商品: 就一 般而言，商品是指以營利為目的而生產、製造、加工、販賣 、陳列、運輸、銷售而持有的貨物而言，惟商品檢驗法中所 稱的商品，包括不以營利為目的的貨物。一般商品可分為三 種: 一為原料品，指天然生成未加人工的物品，如木材、五 殼等; 二為半成品，指稍加人工，略變原態的物品，如棉紗 、生絲等; 三為成品，指充分加以人工，完全變更原態的物 品，如裝飾品、紡織物等。」依我國公司法第1條規定: 「 本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成 立之社團法人。」故公司在我國，亦應屬民法第127條第8款 規定之商人，應無疑義。被上訴人乃是已辦理設立登記之有 限公司，其本質上具備經營商業之營利之目的，當然屬於民 法第127條第8款規定之「商人」。再兩造土石買賣契約所約 定之「土石級配」，屬於上開辭典所載之「原料品，指天然 生成未加人工的物品」。其本質上亦為買賣之標的物。尤其 是在本件訴訟中，上訴人更是花費超過 500萬元以上向被上 訴人購買系爭土石級配料，益可證明系爭土石級配料乃是商 人買賣之標的物，自然屬於「商品」。且因系爭土石級配料 之性質為「動產」，並非「不動產」，亦非船舶或航空器， 亦非屬被上訴人所欲「報廢之生財器具」。復因被上訴人出 售系爭土石級配料予上訴人並取得新台幣 546萬9310元之價 金乃是作為其承攬營建工程之利潤來源。否則大可以由地主 或建築物之起造人直接將該批土石販賣予上訴人，並由上訴 人直接付款予地主或建築物之起造人。則被上訴人將系爭土 石級配料以 546萬9310元出售予上訴人，當然是出於經營商 業之營業目的。準此，系爭土石級配料應屬民法第127條第8 款所規定之「商品」，至為灼然，且符合社會上一般人的認 知。 ㈨被上訴人之公司登記項目雖然仍然維持「綜合營造業」一項 ，但公司法自90年10月25日大幅修正後，除了依法應經許可 之項目外，公司法人均可任意自由經營任何營業項目，不需 要先行辦理營業項目變更登記。而「土石販售」並非依法應 經許可之營業項目，故在90年10月25日以後，被上訴人公司 亦可合法自由從事「土石販售」之營業項目。況且「土石販 售」與上開「綜合營造業」乃是有經常性之關聯，蓋在營造 工程之過程中大多會產生可再利用之土石資源，該等可回收 使用之土石資源，乃是有價資源，不可能被當作垃圾或廢棄 物而加以處理。復被上訴人乃是將其新建營造之「 MOMA 店 鋪集合住宅新建工程」所產生之地下土石級配與上訴人簽訂 契約書「出售」予上訴人，並由上訴人自行挖取運出，此一 交易過程除了土石級配買賣之債權法律行為外，尚有交付動 產之物權法律行為。因被上訴人係屬「公司」法人，屬於營 利之法人，不可能存有如「自然人」般之「私人生活」領域 或行為。故被上訴人將其所承攬新建營造之「MOMA店鋪集合 住宅新建工程」之基地內之地下土石級配販賣與上訴人一節 ，應屬被上訴人公司「以商人之身分，經營商事營業」之行 為。因此被上訴人販售予上訴人之「土石級配」，其性質亦 屬動產，自應屬於民法第127條第8款規定之「商品」，而有 2年短期消滅時效之適用。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人546萬9310元，及其中273萬 4655元，自96年11月3日起；其餘273萬4655元，自96年11月 23日起，均至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。駁回 被上訴人其餘部分之請求。被上訴人就其敗訴部分未上訴， 此部分已經確定。上訴人則就其敗訴部分上訴，求為判決如 主文。被上訴人則求為判決駁回上訴。 四、兩造於原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理 並協議簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執之事實： ⑴上訴人於 96年9月17日承攬被上訴人「MOMA」工地之整地、 拆除工程，雙方約定由被上訴人將系爭工地之土石 1萬4206 立方米，以 546萬9310元之價格出售予上訴人。上訴人自96 年11月3日進場開挖後，於97年1月16日完成整地工程，並運 出最後一車土石。 ⑵兩造在94年11月間曾交易過土石買賣，當時上訴人係以交付 支票之方式給付價金。 ⑶上訴人公司之營業所於97年中旬曾因隔鄰施工不當造成淹水 。 ⑷依經濟部公司行號營業項目代碼表，從事土石買賣，允屬「 F111090建材批發業」、「F211010建材零售業」之範疇。而 被上訴人公司之營業項目登記為「經營土木建築工程業務」 。 ⑸被上訴人於 99年9月20才寄發存證信函向上訴人請求給付價 金。 ㈡兩造爭執事項： ⑴本件土石買賣價金，上訴人是否業以現金給付方式交付被上 訴人代理人劉建全？相關簽收單據是否因辦公室淹水而滅失 ？ ⑵若本件上訴人之債務尚未給付，被上訴人之請求權，究應適 用民法第125條15年之一般時效，或民法第127條第8款之2年 短期時效？ 五、本件土石買賣價金，上訴人是否業以現金給付方式交付被上 訴人代理人劉建全？相關簽收單據是否因辦公室淹水而滅失 ？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責 任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。本件上訴人雖主張 已將系爭土方之價金，分2次於96年11月至97年1月間，以現 金方式交付予被上訴人公司之工務部協理劉建全，並聲請傳 訊伊公司財務經理陳美志到庭作證。證人陳美志到庭固證稱 ：價金是分2次，每次276萬6455元，在公司辦公室由伊交待 公司之會計小姐交由被上訴人公司之劉建全簽收等語（見原 審卷第57頁反面、58頁），惟迄無法提出劉建全簽收該 2筆 價金之單據為憑。另證人陳美志又證稱：交付給劉建全之現 金，有部分是公司的週轉金，部分則是自公司的帳戶內所提 領。惟查： 200多萬元並非小數目，公司內部何以隨時留有 大筆的週轉金，已與常情有違，且上訴人迄無法提出其資金 之來源（係自何帳戶提領），供本院查證，則證人陳美志之 證詞，既乏其他更具憑信性之相關資料予以佐證，尚難採信 。況目前金融轉帳或票據支付極其便利，交易上又相對安全 ，且雙方在此之前，亦有以票據作為支付工具之前例，實無 捨此而以現金交付之理。上訴人雖又抗辯劉建全所簽收之單 據，因辦公室淹水而滅失，並提出辦公室淹水之照片為證。 惟查：縱認上訴人辦公室確實曾經淹水，惟上訴人仍必需先 證明有所謂劉建全簽收之單據存在，是上訴人主張其辦公室 淹水之事實，尚難為其有利之認定。況且，上訴人先是主張 因上訴人公司人員對被上訴人公司完全喪失防範，以致沒有 留存劉建全簽收之憑據；惟嗣後卻又改稱相關單據係遭淹水 毀損，前後主張亦互為矛盾，顯不足為採。綜上，上訴人抗 辯系爭土方之價金業已支付一情，與事實不符。被上訴人主 張上訴人尚積欠土方價金546萬9310元，應堪認定。 六、被上訴人之請求權，究應適用民法第 125條15年之一般時效 ，或民法第127條第8款之2年短期時效？ ㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第 128條前段定 有明文。本件依兩造簽訂之承攬明細表說明欄第 2項之約定 ：開挖前乙方須支付總工程費之50%(﹩0000000)予甲方，乙 方同時開立餘款50%(﹩0000000)，20天票期之支票予甲方。 則依上開約定可知，第一筆款項給付之日期為上訴人進場開 挖前；而第二筆款項給付之日期，則為給付第一筆款項後20 日。茲本件上訴人係自96年11月3日進場開挖，並於97年1月 16日完成開挖，業據上訴人陳明在卷，復為被上訴人所不爭 執。從而，上訴人至遲應於 96年11月3日前給付第一筆款項 ；並至遲於20日後，即96年11月23日前給付第二筆款項。換 言之，被上訴人於 96年11月3日前即可向上訴人請求給付第 一筆款項；並且在96年11月23日前向上訴人請求第二筆款項 。從而，本件被上訴人對上訴人價金請求權之消滅時效，應 分別自96年11月3日及11月23日起算，合先敘明。 ㈡上訴人主張，被上訴人為合法登記之公司，其販賣土方予上 訴人，自屬商人供給之商品，則關於價金請求權應適用民法 第127條第8款2年之短期時效，被上訴人既遲於99年9月20日 始寄發存證信函向上訴人請求，其請求權顯已罹於時效而消 滅等語。被上訴人則以伊為營造公司，以承攬工程為業務， 系爭土石買賣並非公司營業項目。被上訴人販賣土方既非日 常頻繁交易之行為，且又非屬公司營業登記項目之行為，不 應適用民法第 127條第8款2年短期時效之規定，而應適用民 法第 125條之一般時效，即15年云云。按商人、製造人、手 工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因 2年間不行 使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 127條 第 8款及第144條第1項分別定有明文。但民法對於「商人」 、「商品」，並沒有任何定義性之規定，而依三民書局所出 版之大辭典一書第756頁及第757頁所載: 「商人：經營商業 ，買賣貨物求利的人」、「商品: 就一般而言，商品是指以 營利為目的而生產、製造、加工、販賣、陳列、運輸、銷售 而持有的貨物而言，惟商品檢驗法中所稱的商品，包括不以 營利為目的的貨物。一般商品可分為三種: 一為原料品，指 天然生成未加人工的物品，如木材、五殼等; 二為半成品， 指稍加人工，略變原態的物品，如棉紗、生絲等; 三為成品 ，指充分加以人工，完全變更原態的物品，如裝飾品、紡織 物等。」依我國公司法第 1條規定: 「本法所稱公司，謂以 營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」故 公司在我國，亦應屬民法第127條第8款規定之商人，應無疑 義。被上訴人乃是已辦理設立登記之有限公司，其本質上具 備經營商業之營利之目的，當然屬於民法第127條第8款規定 之「商人」。再兩造土石買賣契約所約定之「土石級配」， 屬於上開辭典所載之「原料品，指天然生成未加人工的物品 」。其本質上亦為買賣之標的物。尤以上訴人更是花費超過 546萬 9310元向被上訴人購買系爭土石級配料，益可證明系 爭土石級配料乃是商人買賣之標的物，自然屬於「商品」。 因此被上訴人本件販賣土石之對價，自屬商人所供給商品之 代價，應適用2年之短期時效。 ㈢被上訴人援引最高法院39年台上字第1155號判例意旨謂：「 民法第127條第8款所定，商人、製造人、手工業人所供給之 商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、 手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多 發生於日常頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確 定，若以商品或產物為標的之債，其債權人既不必為商人、 製造人或手工業人，即因此所生之請求權與一般之請求權無 異，自應適用一般之長期時效規定，而不包括於本款所定短 期時效之內。」，認為「民法第127條第8款之所以將商人供 給商品之代價，規定適用 2年之短期時效，主要乃著眼於該 項商品或產品代價債權，多發生於日常頻繁之交易，故賦與 較短之時效期間以促從速確定。從而，公司若依其營業登記 項目所供給之商品，自可推定屬其日常頻繁之交易行為，因 而賦與較短時效之規定當無疑義；惟若公司所供給者非其營 業登記項目之商品時，能否逕認定屬日常頻繁之交易行為， 自非無疑。伊販賣土方既非其日常頻繁交易之行為，且又非 屬公司營業登記項目之行為，自不應適用民法第127條第8款 2年短期時效之規定，而應適用民法第125條之一般時效，即 15年」云云。惟查：最高法院39年台上字第1155號判例意旨 主要乃是針對「請求交貨事件」之「若以商品或產物為標的 之債」之請求權，即商品或產物之交付請求權，而不適用民 法第127條第8款所定短期時效。此一最高法院判例顯然不是 針對「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價 」之請求權之消滅時效作出判例。又目前最高法院判決實務 對於落入「商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之 代價」之文義範圍內之商品價金請求權，卻排除民法第 127 條第8款規定之適用範圍者，有最高法院 78年台上字第1170 號判決要旨: 「民法第127條第8款所謂商人所供給之商品， 係指動產而言，不包括不動產在內。此觀該條款規定將商人 所供給之商品，與製造人、手工業人所供給之產物併列，不 難明瞭。建築商人，營建房屋，連同基地出售，其不動產代 價之請求權，無上開條款所定消滅時效之適用。」，及最高 法院80年台上字第236號判決: 「民法第 127條第8款所謂商 人所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之 商品代價而言。若商人所出售者係其生財器具，則無該條款 之適用，而應適用同法第 125條規定之15年時效。」及最高 法院 86年台上字第1586號判決：「民法第127條所定時效期 間為 2年之請求權，均為宜速履行或應速履行之性質。再同 條第 8款所謂商人所供給之商品，係指動產而言，並不包括 不動產在內，此觀該款規定將商人所供給之商品，與製造人 、手工業人所供給之產物併列，不難明瞭。船舶建造之時間 久，給付船價之期間長，船價給付請求權已非宜速履行或應 速履行之請求權，且船舶所有權之取得、抵押權之設定，均 須經登記，具有不動產之性質，船舶能否視為民法第 127條 第 8款所謂之商人所供給之商品，即非無疑。」等三種類型 。其中最高法院80年台上字第236號判決固然表示:「民法第 127條第8款所謂商人所供給之商品代價，係指商人所供給其 所從事營業項目之商品代價而言。若商人所出售者係其生財 器具，則無該條款之適用」等語。然而此一最高法院判決只 是表示「商人所供給其所從事營業項目之商品代價」，而非 表示「商人所供給其所從事『登記』營業項目之商品代價」 。因此，民法第127條第8款規定之「商人所供給之商品」乃 是以其實際營業之項目為準，而非以『登記之營業項目』為 限。蓋實際上有營業之項目，在舊公司法第15條規定之時代 ，未依法辦理登記，乃是違法行為，應依法受主管機關裁罰 並有刑事責任，則屬於公司法人之商人當然不能因其違法行 為，反而因此獲得15年長時效之保護，此乃法理上解釋所當 然。況且公司法第15條第1項【原來】有規定:「公司不得經 營登記範圍以外之業務。」同條第3項則規定:「公司負責人 違反前 2項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣15萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」 ，但在90年10月25日立法院三讀修正公司法，其中第15條之 修正內容，【廢除】原來「公司不得經營登記範圍以外之業 務。」之規定，同時第18條第2項條文則配合修正為:「公司 所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制。」因 此，公司法人在90年10月25日公司法修正後，除了依法應經 許可之業務外，公司均可任意自由經營，不需要再向公司主 管登記機關辦理登記。準此，最高法院 80年台上字第236號 判決要旨表示「民法第127條第8款所謂商人所供給之商品代 價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品代價而言。」 ，亦已經失去其法律上之依據。蓋公司法人從事營業，除了 依法應經許可營業項目外，在90年10月25日公司法修正後， 已經不需要辦理營業項目登記，除了依法應經主管機關或目 的事業主管機關許可之項目外，公司法人均可任意自由經營 各類營業項目。又系爭土石買賣契約，雖然其名稱書寫為「 承攬明細表」，惟究其契約內容而言，乃是屬於土石級配之 買賣契約，只不過是由買受人自己準備機具車輛，自行到被 上訴人之工地挖取載運而已。其法律關係相當單純，純粹是 土石之買賣。而土石級配料乃是動產，至為明顯。兩造契約 並約定:「開挖前乙方須支付總工程費之50%($0000000)予甲 方，乙方同時開立餘款50%($0000000)， 20天票期之支票予 甲方。土方計算由現地高成（雙方認定）至開挖底面計算之 。」等語。顯見兩造當事人對於土石價金之給付均具有應從 速履行之合意，且因其性質為現時的、特定的物料之買賣， 不是將來、不特定的貨物之買賣，則系爭土石級配買賣價金 請求權，自亦具有應從速履行之性質。又被上訴人乃是已辦 理設立登記之有限公司，其本質上具備經營商業之營利之目 的，當然屬於民法第127條第8款規定之「商人」。再兩造土 石買賣契約所約定之「土石級配」，屬於上開辭典所載之「 原料品，指天然生成未加人工的物品」。其本質上亦為買賣 之標的物。尤其是在本件訴訟中，上訴人更是花費超過 546 萬9310元向被上訴人購買系爭土石級配料，益可證明系爭土 石級配料乃是商人買賣之標的物，自然屬於「商品」。且因 系爭土石級配料之性質為「動產」，並非「不動產」，亦非 船舶或航空器，亦非屬被上訴人所欲「報廢之生財器具」。 復因被上訴人出售系爭土石級配料予上訴人並取得546萬931 0 元之價金乃是作為其承攬營建工程之利潤來源。否則大可 以由地主或建築物之起造人直接將該批土石販賣予上訴人， 並由上訴人直接付款予地主或建築物之起造人。則被上訴人 將系爭土石級配料以 546萬9310元出售予上訴人，當然是出 於經營商業之營業目的。準此，系爭土石級配料應屬民法第 127條第8款所規定之「商品」，至為灼然，且符合社會上一 般人的認知。 ㈣被上訴人之公司登記項目雖然仍然維持「綜合營造業」一項 ，但公司法自90年10月25日大幅修正後，除了依法應經許可 之項目外，公司法人均可任意自由經營任何營業項目，不需 要先行辦理營業項目變更登記。而「土石販售」並非依法應 經許可之營業項目，故在90年10月25日以後，被上訴人公司 亦可合法自由從事「土石販售」之營業項目。況且「土石販 售」與上開「綜合營造業」乃是有經常性之關聯，蓋在營造 工程之過程中大多會產生可再利用之土石資源，該等可回收 使用之土石資源，乃是有價資源，不可能被當作垃圾或廢棄 物而加以處理。復被上訴人乃是將其新建營造之「MOMA店鋪 集合住宅新建工程」所產生之地下土石級配與上訴人簽訂契 約書「出售」予上訴人，並由上訴人自行挖取運出，此一交 易過程除了土石級配買賣之債權法律行為外，尚有交付動產 之物權法律行為。應屬被上訴人公司「以商人之身分，經營 商事營業」之行為。因此被上訴人販售予上訴人之「土石級 配」，其性質亦屬動產，自應屬於民法第127條第8款規定之 「商品」，而有2年短期消滅時效之適用。 ㈤「工程申報內容查詢」及「被上訴人承造工程之土方交易流 向一覽表（含申報過程）」（本院卷第80至82頁）所列工程 之承造人均為被上訴人，業經台中市政府101年1月17日府授 都工字第1010010346號函覆確認無誤（本院卷第 131頁）。 又上開工程所產出土方之代碼均為B1、B2-1、B2-2，而代碼 為B1、B2-1、B2-2之土方，依台中市營建剩餘土石方管理自 治條例第8條第2項：『建築工程產生之餘土土質代碼為B1、 B2-1、B2-2類，並經專業工業技師及營造業專任工程人員簽 證屬於可直接利用物料，得由起造人或承造人以逕為交易方 式交由合法砂石場、輕質骨材場、水泥廠及預拌混凝土廠處 理』之規定，自屬有價土方（本院卷第 105頁）。另由系爭 土方買賣的土質代碼即為「B1」、「 B2 -2」，而被上訴人 係以總價 546萬9310之高價出售予上訴人等情，亦足為證。 故被上訴人辯稱：「系爭土方有些是有價值，有些沒有價值 ，而且還要支付費用」云云，自顯與客觀事實不符，而無足 採。又上開被上訴人所承攬工程之土方，既為高價土方，且 被上訴人在原審時亦自承「曾經販賣砂石給其他人這點不爭 執」（原審卷 150頁），故上開土方自屬由被上訴人出售予 他人無訛。加以被上訴人自91年度起迄今所承造之工程建案 有土方交易紀錄者就有19筆（本院卷第 139頁，其中編號12 、13、14三件為同一建案）。按被上訴人公司於80年12月31 日核准設立，網路申報作業自91年始為實施，故被上訴人承 造之工程應不只這些，足證上開工程所出土之土方（代碼均 為B1、B2-1、B2-2之高價土方），確屬被上訴人頻繁交易處 理之業務項目。被上訴人所指之「上證12編號11之MOMA工程 」即為系爭土方買賣，而上開編號 11之「土方業者」係指 有清運土方執照之業者。查上訴人向被上訴人購買系爭土方 後，係委託土方清運業者巨堡環保工程有限公司代為清運， 所以該「土方業者」欄，才記載巨堡環保工程有限公司。詎 被上訴人一方面起訴請求上訴人給付所謂系爭土方買賣之貨 款，另一方面又謂「表『土方業者欄』編號第11號為巨堡環 保工程有限公司，明顯看出並非上訴人公司，據此如何證明 該表為商品買賣關係？」云云，前後自相矛盾，顯屬無據。 兩造在 96年9月17日所買賣之土石級配之土質乃是土方代碼 「B2-2」 1031立方公尺及土方代碼「B1」1萬3175立方公尺 ，合計1萬4206立方公尺，買賣價金546萬9310元，均為有價 土方。否則上訴人又何必花費高達 546萬9310元向被上訴人 買受土方代碼「B2-2」 1031立方公尺及土方代碼「B1」1萬 3175立方公尺之土石級配？準此，土方代碼『B1』、『B2-1 』、『B2-2』當然是屬於有市場價值之土石級配，不是沒有 利用價值之廢棄物。而被上訴人出售上開土方至為頻繁，應 認為其價金請求權有民法第 127條第8款2年短期消滅時效之 適用。 十一、綜上所述，上訴人至遲應於 96年11月3日前給付第一筆款 項；並至遲於20日後，即96年11月23日前給付第二筆款項 。換言之，被上訴人於 96年11月3日前即可向上訴人請求 給付第一筆款項；並且在96年11月23日前向上訴人請求第 二筆款項。被上訴人對上訴人價金請求權之消滅時效，應 分別自 96年11月3日及11月23日起算。惟被上訴人遲至99 年9月20日才寄發台中水湳郵局第415號存證信函，請求上 訴人給付土方價金，並於100年1月17日間始向法院提起本 件訴訟，揆諸上開說明，其請求權已罹於民法第 127條第 8款規定之2年短期消滅時效，上訴人依法自得拒絕給付。 而上訴人已提出時效抗辯拒絕給付。從而，被上訴人本於 買賣之法律關係，請求上訴人給付，為無理由，不應准許 ，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如 主文第2項所示。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 朱 樑 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日