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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　100年度上易字第284號 上　訴　人　建開物業企管股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 訴訟代理人　張豐守律師 複 代 理人　張淑琪律師 被 上 訴人　佑隆工程有限公司 法定代理人　巫偉仁 訴訟代理人　陳浩華律師 複 代 理人　陳雲壤 　　　　　　徐子婷 上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年6 月27日臺灣南投地方法院99年度訴字第332號第一審判決提起上 訴，本院於民國100年11月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面：上訴人提起本件上訴，其聲明原求為：「（1） 原判決廢棄；（2）確認上訴人就附表一所示動產之所有權 存在；（3）臺灣南投地方法院（下稱南投地院）99年度司 執賢字第1982號給付工程款強制執行事件（下稱系爭強制執 行事件）於民國99年5月28日就附表一所示動產（下稱訟爭 動產）所為之查封行為撤銷」之判決，嗣上訴人於本院100 年11月18日準備程序期日當庭陳明就前開上訴聲明第（2） 項部分更正為：系爭強制執行事件關於訟爭動產所為之強制 執行程序，應予撤銷。而其後於100年11月22日言詞辯論期 日復再當庭具狀表明變更其上訴聲明為：「（1）原判決廢 棄；（2）系爭強制執行事件關於訟爭動產所為之強制執行 程序，應予撤銷」，核屬減縮其上訴應受判決事項之聲明， 依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規 定，不須被上訴人之同意即可為之。是上訴人所為前揭上訴 聲明之減縮，自為法之所許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、上訴人主張： （一）上訴人於95年4月1日與水沙蓮觀光飯店股份有限公司（下 稱水沙蓮公司）簽定委託銷售合約書，由水沙蓮公司提供 位於南投縣○○鄉○○村○○街○號之水沙蓮觀光飯店（ 下稱系爭飯店）場所供上訴人負責現場銷售、接單及客戶 服務。嗣雙方於98年3月1日另行簽訂委託經營合約書，由 水沙蓮公司將系爭飯店全部交由上訴人經營管理，除國民 旅遊卡業務由水沙蓮公司開立發票外，實際經營管理則由 上訴人開立發票。至於食材部分則因成本考量，仍由水沙 蓮公司負擔而後轉賣予上訴人，上訴人並自95年起逐月支 付租金予水沙蓮公司，作為使用飯店場地經營飯店業務之 代價；水沙蓮公司則僅收取租金及賣食材，並未實際經營 飯店。迄98年7月間，上訴人經水沙蓮公司同意，以系爭 飯店所在地址向財政部台灣省中區國稅局埔里稽徵所（下 稱埔里稽徵所）申請營業設立登記獲准，上訴人並另取得 經營系爭飯店業務使用收銀機開立三聯式統一發票，且於 財政部稅務入口網站公告周知，足徵水沙蓮公司早於95年 間即逐步將系爭飯店交由上訴人經營管理，並將飯店內相 關動產設施均交付上訴人管領使用，由上訴人善意占有迄 今。上訴人希能永續經營系爭飯店，但因流動資金有限， 未能同時購置系爭飯店所在之建物，遂先向水沙蓮公司購 買包含訟爭動產在內之系爭飯店上址所有如附表二所示生 財器具及雜項設備等物品，價金合計新台幣（下同）1,86 3,750元（含稅），上訴人並簽交面額分別為663,750元、 600,000元、600,000元，合計1,863,750元之本票3紙予水 沙蓮公司以為支付，該等本票已由水沙蓮公司兌領。水沙 蓮公司並開立統一發票，且將此項交易申報至98年11-12 月之營業稅銷售額中。水沙蓮飯店將該等設施、設備出售 予上訴人後，即退出系爭飯店業務之經營，轉由上訴人經 營系爭飯店業務。玆訟爭動產既由水沙蓮公司轉讓予上訴 人，其所有權即屬上訴人所有，乃水沙蓮飯店之債權人即 被上訴人竟聲請執行法院以系爭強制執行事件將訟爭動產 予以查封，因之提起本件第三人異議之訴。 （二）上訴人曾於98年4月間與訴外人三群工程有限公司（下稱 三群公司）訂立工程合約書，約定將系爭飯店新館之新建 空調、水電、消防系統及房控附屬等工程交由三群公司承 攬，相關報酬均由上訴人支付，且施工期間均由上訴人負 責監督。該合約書第39條第13項約定：「乙方（即三群公 司）應就甲方（即上訴人）目前營運之水沙蓮觀光飯店舊 館，於本工程施工期間協助提供以下專業服務：……4、 以上之協助，係甲方提供設備材料，乙方無償協助人力技 術支援」，可證上訴人早於98年4月間即已實際經營系爭 飯店業務，而該飯店內之動產即為水沙蓮公司先行移轉所 有權並點交予上訴人，其所有權即歸屬於上訴人或至少應 受善意占有之保護，而有權使用之。上訴人既於98年3月 間接手飯店經營，再於同年4月就飯店內相關動產設施， 以所有權人地位交付三群公司承攬，益見上訴人與水沙蓮 公司早在98年3月間已就訟爭動產達成買賣合意，上訴人 並早於訟爭動產被查封前即已支付買賣價金完畢，依民法 第761條、第767條及第801條，系爭飯店內之動產所有權 當屬於上訴人。 （三）上訴人向水沙蓮公司買受附表二所示之生財器具及雜項設 備等物，係申報於上訴人另一營業地址即台北市○○○路 ○段○號10樓之5。上訴人向水沙蓮公司購買訟爭動產係真 實交易之合法買賣，並依法納稅及作帳，上訴人於訟爭動 產被查封前即已給付1,863,750元（含稅）鉅額價金予水 沙蓮公司，所購買之如附表二所示生財器具、雜項設備均 為上訴人合法經營管理上所必須使用之物品，並期待營業 獲利。故買賣移轉備忘錄附具之資產出售資產明細（即附 表二），其上所載之物品自會與附表一所載之物品（即訟 爭動產）相異，此適足證明上訴人絕無虛偽買賣情事。訟 爭動產為上訴人經營管理上必須使用，之後的買賣移轉備 忘錄僅再確認已發生之動產所有權移轉事實，該買賣係屬 真實。被上訴人不能僅憑水沙蓮公司之法定代理人賈秀珍 與上訴人之法定代理人劉伯鑫係母子關係，即遽指上訴人 與水沙蓮公司間之買賣係出於通謀虛偽意思表示。 （四）綜上，訟爭動產係上訴人向水沙蓮公司購買而為上訴人所 有，並非水沙蓮公司之債權人即被上訴人可聲請查封之標 的，爰依法提起本件第三人異議之訴，求為命：系爭強制 執行事件關於訟爭動產所為之強制執行程序，應予撤銷之 判決。 三、被上訴人則以： （一）被上訴人於95年間承攬水沙蓮公司之「水沙蓮觀光飯店新 建工程-水電工程」（下稱系爭飯店新建水電工程），水 沙蓮公司尚積欠被上訴人工程款1,447,800元，被上訴人 因而訴請該公司給付工程款，經原法院以97年度建字第5 號判決水沙蓮公司敗訴，並經本院98年度建上字第14號裁 定駁回水沙蓮公司之上訴確定。該案訴訟期間，水沙蓮公 司之法定代理人為上訴人之法定代理人，對此訴訟結果當 知悉甚明。乃水沙蓮公司竟於被上訴人取得上開執行名義 後，於98年9月1日就訟爭動產與上訴人通謀虛偽簽訂買賣 移轉備忘錄，藉以脫產規避債務。上訴人雖指稱水沙蓮公 司於98年7月間同意上訴人於系爭飯店所在經營飯店業務 ，然水沙蓮公司所出具之同意書，其上並無上訴人所指之 日期記載，足證該同意書完成之日期係被上訴人對水沙蓮 公司取得前開執行名義之後甚明。又上訴人向埔里稽徵所 辦理核准營業登記之日期，及取得收銀機三聯式發票之日 期，均為98年8月19日，且上開買賣移轉備忘錄簽署之日 期亦在被上訴人取得該執行名義之後，足見上訴人謂其已 買受取得訟爭動產之所有權，並非可採。更何況執行動產 採外觀判斷原則，訟爭動產遭查封時，既置於系爭飯店營 業場所內，為水沙蓮公司持有及占有中，自屬水沙蓮公司 所有無疑。 （二）又水沙蓮公司於98年9月1日與上訴人簽訂買賣移轉備忘錄 ，依規定上訴人應於98年11月申報是項固定資產之進項， 然觀之上訴人所提出營業人銷售額與稅額申報書（下稱40 1表），並未有該固定資產進項之申報，其中營業地址登 記於南投縣○○鄉○○街○號，98年9至11月之401表進項 亦均為零，不論就申報內容、時間點而言，均顯示本件買 賣為通謀虛偽。又上訴人之法定代理人劉伯鑫原擔任水沙 蓮公司之法定代理人，嗣雖改任上訴人之法定代理人，然 與水沙蓮公司現在之法定代理人賈秀珍，係屬母子之親屬 關係，足見二公司為坊間所認知之家族企業。渠等明知水 沙蓮積欠被上訴人工程款之情形下，通謀虛偽將訟爭動產 轉讓與上訴人，顯係為避免強制執行而通謀虛偽處分該等 動產，使被上訴人無法實現債權等語，資為抗辯。 四、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。 其上訴聲明為：（1）原判決廢棄；（2）系爭強制執行事件 關於訟爭動產所為之強制執行程序，應予撤銷。而被上訴人 之答辯聲明則為：駁回上訴。 五、兩造不爭執之事項：被上訴人持南投地院99年1月19日投院 平98司執孝字第19274號債權憑證為執行名義，聲請強制執 行水沙蓮公司之財產，經南投地院以系爭強制執行事件先後 於99年2月28日及同年5月28日強制執行查封訟爭動產。 六、上訴人主張其向水沙蓮公司購買取得訟爭動產之所有權，惟 被上訴人誤以為該等動產為水沙蓮公司所有，聲請強制執行 查封該等動產，爰提起第三人異議之訴，訴請撤銷有關訟爭 動產之強制執行程序等情。惟被上訴人否認訟爭動產為上訴 人所有，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於： （1）上訴人與水沙蓮公司於98年9月1日就訟爭動產所簽立 之買賣移轉備忘錄，是否係通謀虛偽意思表示？（2）上訴 人聲請撤銷系爭強制執行事件關於訟爭動產所為之強制執行 程序，有無理由？經查： （一）上訴人與水沙蓮公司於98年9月1日就訟爭動產所簽立之買 賣移轉備忘錄，是否係通謀虛偽意思表示？ （1）查被上訴人持南投地院99年1月19日投院平98司執孝字第1 9274號債權憑證為執行名義，聲請南投地院以系爭強制執 行事件先後於99年2月28日及同年5月28日強制執行查封訟 爭動產等情，已為兩造不爭執之事實，並經本院調取南投 地院99年度司執字第1982號給付工程款強制執行事件卷宗 查閱無誤，自堪信為真實。 （2）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之 訴，固為強制執行法第15條前段所明定；且所謂就執行標 的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物 有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最 高法院44年台上字第721號判例參照。惟按，民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求，亦經最高法院17年上字第917號判例闡釋甚 明。準此可知，第三人就執行標的物主張有所有權者，雖 得對債權人提起第三人異議之訴以為救濟，然對於其取得 所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有 權之存在，而得據以排除強制執行。本件上訴人主張其於 98年9月1日向水沙蓮公司購買包含訟爭動產在內之如附表 二所示生財器具及雜項設備等物品，買賣價金合計1,863, 750元（含稅），其並已簽發面額分別為663,750元、600, 000元、600,000元，合計1,863,750元之本票3紙交予水沙 蓮公司兌領，以支付價金，訟爭動產已為其買受而取得所 有權等情，固據其提出買賣移轉備忘錄、本票、統一發票 、98年11-12月營業人銷售額與稅額申報書（403）、進項 扣抵清單、轉帳傳票、合作金庫銀行各類存款分戶交易明 細表為證（見原審卷第14至18頁、11至124頁）。惟查， 被上訴人前於95年4月8日曾承攬系爭飯店新建水電工程， 因水沙蓮公司尚欠工程款1,447,800元未清償，被上訴人 遂向南投地院起訴請求水沙蓮公司給付該等工程款，經南 投地院於98年2月2日以97年度建字第5號判決水沙蓮公司 應如數給付上開工程款，水沙蓮公司不服，提起上訴，並 經本院以其上訴不合法為由，於98年7月14日以98年度建 上易字第14號裁定駁回其上訴確定，此有水電工程合約書 及各該民事判決及裁定附卷可考。又上開訴訟期間，水沙 蓮公司之法定代理人即為上訴人公司現任之法定代理人劉 伯鑫，與水沙蓮公司現任之法定代理人賈秀珍係母子關係 ，此觀諸前揭民事判決及裁定即明，並有水沙蓮公司及上 訴人公司之變更登記表暨戶籍謄本存卷可查（見原審卷第 62至67頁、151至154頁），顯見其二人對於水沙蓮公司確 有積欠被上訴人工程款1, 447,800元未償還，並經法院判 命給付確定一事，當甚為明瞭。乃劉伯鑫與賈秀珍二人於 水沙蓮公司該工程款給付訴訟判決敗訴確定後，竟隨即於 98年9月1日分別代表上訴人及水沙蓮公司簽訂該買賣移轉 備忘錄，將水沙蓮公司所有訟爭動產出賣予上訴人，其時 間點不免過於巧合。縱上訴人所簽發交付水沙蓮公司之上 開面額合計1,863,750元之本票形式上確有被水沙蓮公司 兌領之事實，且水沙蓮公司亦據此開立統一發票，並據以 申報於98年11-12月之營業稅，有上開本票、統一發票、 98年11-12月營業人銷售額與稅額申報書（403）、進項扣 抵清單、轉帳傳票、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細 表可參。然若此項買賣確如上訴人所稱係為真實之交易， 並非屬通謀虛偽意思表示，則衡情水沙蓮公司大可以出售 訟爭動產所得之價金，用以清償負欠被上訴人之前開工程 款債務，但水沙蓮公司卻未如此為之，其變價所得之資金 流向不明，此舉無異實際上使水沙蓮公司可供清償債權人 之責任財產減少，使被上訴人之債權更難獲得實現滿足， 是本件買賣是否實在，即有可疑。 （3）次查，上訴人早於95年4月1日即與水沙蓮公司簽訂委託銷 售合約書，由水沙蓮公司提供系爭飯店場所供上訴人負責 飯店現場銷售、接單及客戶服務，合作期限自95年4月1日 起至100年3月31日止。該合約書第4條並約定：「甲方（ 即水沙蓮公司）除提供場地外，水電、瓦斯及食材等基本 開銷由甲方負責」，而上訴人則須按每月代銷之房間數量 ，依第5條約定之付費標準，按月支付一定價金代價予水 沙蓮公司。其後雙方再於98年3月1日另行簽立委託經營合 約書，該合約書載明上開委託銷售合約即日起終止，雙方 並約定由水沙蓮公司將系爭飯店全部交由上訴人經營管理 ，僅國民旅遊卡業務仍由水沙蓮公司開立發票，合約有效 期限自98年3月1日起至98年8月31日止。該合約書第4條約 明：「1、每月之租金及固定營業費用為55萬元（未稅） 。……。3、乙方（即上訴人）所營業上產生之食材、瓦 斯…等相關費用，因甲方占有地利優勢，能取得較優惠之 價格，基於成本上考量，上述之費用皆由甲方負擔。…… 」，有各該委託銷售合約書及委託經營合約書附卷足憑， （見本院卷第14至19頁）。復參酌上訴人亦陳明水沙連公 司早自95年間起逐步將系爭飯店交付上訴人經營管理，並 將飯店內之相關動產設施均交付上訴人管領使用等情在卷 （見本院卷第134頁）。是依此情形而論，可知水沙蓮公 司自95年4月1日起，先則提供系爭飯店委託上訴人負責飯 店現場銷售、接單及客戶服務，嗣自98年3月1日起，則近 全面委託上訴人經營管理系爭飯店（國民旅遊卡業務及餐 飲銷售方面除外），水沙蓮公司並因上訴人管理經營之需 ，將飯店內之相關動產及設施一併交付上訴人占有使用， 再由上訴人依各該委託銷售合約書及委託經營合約書之約 定，按月給付依代銷房間數所須支付相對應之價金或租金 為其經營管理系爭飯店之代價。故水沙蓮公司實際上已脫 離系爭飯店經營管理者之角色，僅立於提供系爭飯店及店 內相關動產設施予上訴人經營管理，而按期向上訴人收取 一定代價之類似出租人地位。乃上訴人在上開工程款給付 訴訟判決確定前長達4年餘之經營管理期間，與水沙蓮公 司雙方間均甘於彼此現狀，嗣於該訴訟判決確定後，卻基 於上訴人所自稱之「永續經營」目的，經由雙方合意於98 年9月1日訂立買賣移轉備忘錄，由上訴人向水沙蓮公司購 買含訟爭動產在內之如附表二所示生財器具及雜項設備等 物品，衡情殊難想像。更何況上訴人不管本於上開委託銷 售合約或委託經營合約，在其經營管理系爭飯店之權限範 圍內，原即有權使用系爭飯店內之動產及相關設施，根本 無須另行支付費用，自應無購置訟爭動產之必要。且上訴 人於起訴狀中已自承其公司流動基金有限，並未能同時買 下系爭飯店建物等情明確。則在上訴人資力有限，尚無能 力同時出資買受系爭飯店所在建築物本身時，上訴人僅單 純買受飯店內之動產等相關設施，實難認對於其「永續經 營飯店」之目的有何重大有利之影響。是上訴人指稱其係 希能永續經營飯店，始於98年9月1日與水沙蓮公司訂立買 賣移轉備忘錄，向水沙蓮公司購買含訟爭動產在內之如附 表二所示物品云云，顯不符一般社會常情，足見上訴人與 水沙蓮公司間上開買賣係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效 。上訴人主張其已買受訟爭動產取得其所有權云云，要非 可採。至上訴人指稱其已於98年7月間得水沙蓮公司同意 ，以系爭飯店所在地址向埔里稽徵所申請營業登記獲准， 並另取得經營系爭飯店業務使用收銀機開立三聯式統一發 票，且於財政部稅務入口網站公告周知等情，並提出同意 書、埔里稽徵所函文、申請使用收銀機開立統一發票報備 書及營業登記資料公示查詢（見原審卷第7至13頁）為證 。然此等事證充其量僅可證明上訴人有經營管理系爭飯店 業務之事實，不能執此驟爾推論上訴人與水沙蓮公司間就 訟爭動產之買賣並非通謀虛偽買賣。又上訴人雖一再提及 本件買賣有依法申報營業稅及作帳，資以證明本件買賣係 為真實之交易云云，並提出上開統一發票、98 年11-12月 營業人銷售額與稅額申報書（403）及進項扣抵清單為證 。然此等事證頂多亦僅能證明上訴人與水沙蓮公司形式上 有配合上開買賣移轉備忘錄之簽署，依據加值型與非加值 型營業稅法相關規定申報稅捐，尚難憑此即率爾論定訟爭 動產之買賣係屬真實之買賣。 （4）又上訴人固曾於98年4月間與三群公司訂立工程合約書， 約定將系爭飯店新館之新建空調、水電、消防系統及房控 附屬等工程交由三群公司承攬，且於該合約書第39條第13 項約定：「乙方（即三群公司）應就甲方（即上訴人）目 前營運之水沙蓮觀光飯店舊館，於本工程施工期間協助提 供以下專業服務：……4、以上之協助，係甲方提供設備 材料，乙方無償協助人力技術支援」，有該工程合約書在 卷可稽（見原審卷第158至170頁）。然觀諸該工程合約書 末尾載明：本工程合約簽訂係甲方（即上訴人）暨共同起 造人水沙蓮公司、和信健康世界廣場事業股份有限公司等 人委由乙方（即三群公司）承攬本工程及施工，並由甲方 代表與乙方簽訂本合約……等情，可見該工程合約實際上 係由上訴人代表水沙蓮公司等共同起造人與三群公司簽訂 。再徵諸委託經營合約書第4條第4款、第5款亦分別約明 ：「…4、甲方（即水沙蓮公司）提供本場地供乙方經營 管理，任何相關於本飯店之外觀或內部之大規模維修，皆 須經由甲方同意。5、因甲方與三群公司洽談26層水沙蓮 興建工程之空調、水電、消防及房控等附屬工程，並擬將 發包予三群公司，期間本場地各項水電維修保養所需之費 用由甲方自行處理」等情，益見上訴人係經由水沙蓮公司 之同意及授權，始與三群公司簽訂前開工程合約，且前述 有關該工程合約第39條第13項之約定，只不過係上訴人與 三群公司約明於飯店新館工程施工期間，三群公司須就尚 在營業之舊館有關水電及空調等設施，由上訴人提供設備 材料，無償給予人力技術支援之專業上協助，尚難執此據 以推認上訴人與水沙蓮公司早於98年3月間即已就訟爭動 產達成買賣合意，並於同年4月間將系爭飯店內動產所有 權先行移轉予上訴人，上訴人已為系爭飯店內動產之所有 權人等情狀。乃上訴人竟執上開工程合約書主張水沙蓮公 司已先行將系爭飯店內動產所有權移轉予上訴人，上訴人 依民法第761條、第767條及第801條規定，早已取得該等 動產所有權，並以所有權人地位交付三群公司承攬云云， 委無可採。 （二）上訴人聲請撤銷系爭強制執行事件關於訟爭動產所為之強 制執行程序，有無理由？ 本件上訴人主張其已買受訟爭動產，為該等動產之所有權 人等情，既非可採，業經本院認定於前，則其本於訟爭動 產之所有權人，提起本件第三人異議之訴，請求撤銷系爭 強制執行事件關於訟爭動產所為之強制執行程序，不應准 許。 七、綜上所述，上訴人與水沙連公司間就訟爭動產之買賣既為通 謀虛偽買賣，難認上訴人已取得訟爭不動產之所有權，從而 ，上訴人主張其對訟爭動產有所有權，據以提起本件第三人 異議之訴，請求系爭強制執行事件關於訟爭動產所為之強制 執行程序，應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 張浴美 法 官 吳美蒼 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 高麗玲 中 華 民 國 100 年 12 月 13 日 Ａ