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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上易字第425號 上　訴　人　弘騏營造有限公司 法定代理人　黃琮圭 訴訟代理人　陳鴻謀律師 被　上訴人　台灣電力公司台中發電廠 法定代理人　陸仲才 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 上列當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於中華民國100年 9月21日臺灣臺中地方法院100年度訴字第925號第一審判決提起 上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、上訴人即原告弘騏營造有限公司主張： 一、兩造於99年6月7日簽訂「台灣電力股份有限公司勞務採購承 攬契約」（下稱系爭工作契約，見原審卷13至35頁），承攬 金額為新臺幣（下同）6,780,952元，上訴人於簽訂系爭工 作契約時，依投標須知第20條規定，繳納履約保證金800,00 0元，由上訴人承攬被上訴人之「D、E生水池周邊綠美化及 整地工作」（下稱系爭工作）。工作範圍為被上訴人廠外用 地西側及東側地界清理及植樹，以及Ｄ、Ｅ生水池南側整地 後植栽及施作簡易式休閒設施等，施作主要內容詳施工細則 及詳細目表目表（見原審卷78至82頁被證3工作規範《下稱 系爭工作規範》第2條）。詎被上訴人就其應盡義務即施工 用電無法提出、行車路權未予申請及運輸方式爭議、變更土 方數量及現地廢棄物未予清理等事項均遲未處理，致上訴人 無法依約履行系爭工作契約，延宕工作3個月以上（施工用 電部分停工30日，路權申請造成停工44日，設計土方數量與 現地不符停工38日，隱匿廢棄物勘察停工10日，合計共停工 122日）。上訴人迫於無奈，於同年11月3日以弘字第991103 01號函予被上訴人，依系爭工作契約第24條第4項第2款施工 中可歸責甲方（即被上訴人）之原因，使工作部分或全部停 工者…超過三個月以上者，上訴人得終止系爭工作契約之約 定，而終止系爭工作契約，請求被上訴人返還上訴人之履約 保證金800,000元（見原審卷91頁被證7、184、185頁原證27 ）。又本案經上訴人於99年11月11日向行政院公共工程委員 會（下稱工程會）申請履約爭議調解，請求終止系爭工作契 約及返還履約保證金800,000元以及補償增加施作成本等， 因被上訴人抗辯其無違約之責而調解不成立（見原審卷156 頁原證4，及74頁被證3）。 二、系爭工程規範設計不當，發包工作費中未編列抽水費用，亦 未依約提供適合抽水馬達使用之3相220V、100A電力供上訴 人使用（被上訴人僅提供上訴人3相480VAC電源），路權申 請造成停工延誤可歸責於被上訴人，設計土方數量與現地不 符後變更填土高程，原回填面高程降低39cm，係屬系爭工作 契約之變更，未經雙方合意，亦未作成書面紀錄，依兩造合 約一般條款之規定無效，工地現場原有廢棄物（工作現場之 土地上有三個廢輪胎、一支水泥涵管及少許雜物，見原審卷 126至129頁被證28）不在被上訴人發包工作範圍，非屬詳細 價目表綠美化工作項目1-19「地界圍網及周邊環境清理」之 範圍。爰聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人800,000元及 自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⑵願供擔保請求宣告假執行。⑶訴訟 費用由被上訴人負擔。」。 三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰提 起上訴，上訴聲明「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴 人800,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔」。 乙、被上訴人即被告台灣電力公司台中發電廠則以： 一、依系爭工作契約第3條及其所附系爭「工作規範」第2條，系 爭工作範圍為被上訴人廠外用地西側及東側地界清理及植樹 ，以及D、E生水池南側整地後植栽及施作簡易式休閒設施等 ，有系爭工作契約所含詳細價目表及圖說可稽（見原審卷78 至82頁被證3、83至88頁被證4）。再依系爭工作契約第6條 ，上訴人須於被上訴人通知開工日正式開工，並提出開工報 告表。被上訴人已於99年7月13日通知上訴人系爭工作於同 年月19日開工（見原審卷89頁被證5），上訴人亦已於99年7 月19日提出工程開工報告表（見原審卷90頁被證6）。 二、上訴人主張被上訴人有前揭應盡而未盡之義務，然其事由均 非可歸責於被上訴人，上訴人終止系爭工作契約與請求被上 訴人返還履約保證金800,000元，均非有理，答辯如下： ㈠、施工用電部分：依用電須知第1條：「供電電壓：甲方（ 即被上訴人）僅提供3相220V或單相110V、220V等交流電 源，頻率為60週/秒，若用電容量超過250A時甲方得改提 供為48 0V3相電源，其他特殊電壓由主辦組向電器組洽辦 。」（見原審卷92頁被證8）。系爭工程開工前，上訴人 於99年7月8日以生水池南側基地積水深厚，現有電力設備 容量不足，無法負荷50HPx2之抽水馬達，要求被上訴人協 助解決（見原審卷93頁被證9）。經於99年7月16日會勘後 ，因D、E生水池位於被上訴人廠區外偏遠處，現場配電盤 可供給電源雖有480 VAC及220VAC，但220VAC電力容量不 足（因有他項工程使用），故99年7月27日通知上訴人現 場僅可提供3相480VAC電源（裝置變壓器後可轉換為3相 220VAC電源），供2台15HP泵浦（抽水馬達）使用（見原 審卷94頁被證10）。嗣被上訴人電氣組人員亦已於99年8 月19日協助上訴人裝置變壓器完成3相220V電源之使用（ 見原審卷39頁證2）。又用電須知第4條：「甲方（即被上 訴人）電源站至乙方（即上訴人）開關箱以100公尺為原 則，如超過100公尺，乙方得請主辦組向電氣組申請增設 電源站。」（見原審卷92頁被證8），而本件上訴人並未 請求被上訴人增設電源站。又現有電源既可提供2台15HP 抽水馬達使用，自無上訴人所稱被上訴人無法提出施工用 電之事。 ㈡、路權申請及運輸：系爭工作於99年6月7日即簽訂系爭工作 契約，上訴人卻遲至系爭工作開工日（即同年7月19日） 始提出運輸計畫書予被上訴人送審（見原審卷99頁被證15 ）。依一般條款第M.7條第2項有關橋樑及道路之加強之約 定，「乙方（即上訴人）應將運載物之重量、裝載用具、 軸重分佈、其他細節與保護或加強道路或橋樑之計畫，陳 送當地道路主管機關及甲方（即被上訴人），經當地道路 主管機關同意後，使得運經前述道路或橋樑。…」（見原 審卷95頁被證11），上訴人應將系爭工作運載物之相關資 料送交當地道路主管機關許可；系爭工程所需通行之路段 即龍港路（中66）路段並無禁止砂石車輛通行，僅禁止大 貨車與連結車輛通行，若需要大貨車或連結車輛通行前揭 路段，由上訴人自行向所轄分局（即改制前臺中縣政府烏 日分局，下稱烏日分局）申請臨時通行證即可，故系爭工 程無須申請行車路權，申請臨時通行證亦非被上訴人義務 。至於申請臨時通行證需具備資料中雖包括發包工程單位 （即被上訴人）公文，惟因上訴人自始誤認應由被上訴人 申請路權，上訴人從未要求被上訴人協力提供該申請所需 公文，而係被上訴人配合上訴人要求於99年8月16日函請 縣府核備系爭工作行經道路，縣府同年月19日函覆謂龍港 路（中66）路段並無禁止砂石車輛通行，如大貨車或連結 車輛需通行該路段逕向所轄分局申請臨時通行即可（見原 審卷96頁被證12），被上訴人即主動將所需公文影印交付 上訴人，由上訴人持向烏日分局申請通行砂石車，被上訴 人已善盡協力義務，因上訴人誤認法令致系爭工作開工日 起44日曆天之耗費，自非可歸責於被上訴人。況上訴人主 張依台中縣主要道路工程施工期間交通維持計劃作業要點 （下稱道路工程施工要點），被上訴人應提出路權申請（ 見原審卷98頁被證14），然該道路工程施工要點僅適用於 道路施工，不適用於系爭工作。再者，雖上訴人誤認系爭 工作應由被上訴人申請行車路權，被上訴人亦已派員協助 上訴人道路會勘及申請臨時通行證（見原審卷100至102頁 被證16、17、18），已如前述。是以前揭運輸事宜，被上 訴人並無未盡責任之事。至於上訴人援引原審原證18（見 原審卷170頁）主張路權申請係被上訴人之要求云云，並 非事實。 ㈢、設計土方數量與現地不符：依一般條款第E.1條（契約變 更）：「甲方（即被上訴人）為期本契約工程或工作圓滿 完成，於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（即上 訴人）辦理契約變更…乙方（即上訴人）應接受甲方（即 被上訴人）之指示辦理變更」（見原審卷122頁被證25） ，故上訴人應依被上訴人之指示辦理契約變更。就「填土 方及夯實」於詳細價目表所列9,955立方公尺之爭議，係 兩造並未約定系爭工程之填土基準面高程情況下，上訴人 以其自行假設基準面高程（即EL＝200）為計算，認為填 土方數量與詳細價目表所列不符。兩造因而於同年月17日 會同測量公司瑞成工程顧問有限公司（下稱瑞成公司）複 測（見原審卷104頁被證20），複測結果土方量為12,246 立方公尺。被上訴人於同年10月7日即以99年10月7日D中 廠字第09909000301號函指示上訴人：「二、…基於填土 數量、工期不增減下，原基準面高程（EL＝200）調整為 （EL＝199.61），即原基準面降39公分施作。（詳測量報 告影本一份）…陶磚舖（鋪）面圖示襯墊砂厚度，依圖面 所示2cm舖（鋪）設」，並檢送測量報告予上訴人，請其 於文到三日內復工（見原審卷105、106頁被證21、107至 118頁被證22）。被上訴人並再以99年10月26日D中廠字第 09910000521號函向上訴人說明其就系爭工程之疑慮，並 請其即刻復工（見原審卷123頁被證26）。詎上訴人一再 以測量不公、土方量未釐清、降低高程後有排水、積水問 題，攸關驗收及保固，要求變更圖說等理由拒絕復工（見 原審卷119頁被證23）。然而系爭工作契約既未約定系爭 工作之填土基準面高程，被上訴人指示上訴人變更基準面 高程施作即無須以契約變更方式為之，被上訴人係為免兩 造再生爭議，始以契約變更方式辦理。詎被上訴人多次通 知上訴人前來辦理契約變更，上訴人均置之不理，嗣於99 年11月11日系爭工作之工作協調會議，將契約變更協議書 及圖面交付予上訴人，請其復工（見原審卷124、125頁被 證27），上訴人仍不願辦理，且於同年月17日向工程會申 請調解。再者，依一般條款第E.3條（變更計畫之提出） 第1項：「變更計畫及相關文件由甲方提出，經甲乙雙方 協議後變更之。除甲方另有請求者外，乙方不得於甲方辦 理契約變更期間遲延其履約責任」，系爭工作除前揭「填 土方及夯實」項目外，尚有地界清理及植樹等項目，上訴 人以上開填土方及夯實項目之爭議為由拒絕復工，並無理 由。 ㈣、現地原有廢棄物未予清理：系爭工作之範圍既包括被上訴 人廠外用地西測及東側地界清理及D、E生水池南側整地， 則上訴人工作內容理應包括地界清理及整地，故現場縱有 工程進行需要清理之廢棄物，自屬上訴人清理或整地工作 之一部，故被上訴人就現地原有廢棄物並無應盡而未盡之 責任。尤其經現場勘查，上訴人所稱廢棄物，亦僅有三個 廢輪胎、一支水泥涵管以及少許雜物（見原審卷126至132 頁被證28），並為兩造所不爭（見不爭執事項八），上訴 人以此為由藉故不進行工程，明顯違反工作內容或工程慣 例，以此延宕之工期，執為歸責被上訴人之終止系爭工作 契約理由，更非可採。 三、綜上，系爭工作之延宕並非可歸責於被上訴人，且係上訴人 未依系爭工作契約履行所致，故上訴人於99年11月3日通知 被上訴人，依系爭工作契約第24條第4項第2款約定終止系爭 工作契約，請求無條件歸還履約保證金（見原審卷184、185 頁原證27），以及於100年1月18日以東勢郵局第12號存證信 函通知被上訴人解除系爭工作契約（見原審卷155頁原證3） ，均無理由。而上訴人未依系爭工作契約繼續履約，被上訴 人已於100年3月18日以D中廠字第10003000921號函通知上訴 人，依系爭工作契約第24條第2項第3款、第26條第1項第4款 約定，終止系爭工作契約並沒收履約保證金，已合法發生終 止效力（見原審卷139頁被證30）。故上訴人依系爭工作契 約第24條第4項第2款約定，起訴請求被上訴人給付履約保證 金800,000元本息，自屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明「 ⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願 供擔保請求免為假執行之宣告。」。 四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴 為無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上 訴人負擔。」。 丙、兩造不爭執之事項： 一、兩造於99年6月7日簽訂「D、E生水池周邊綠美化及整地工作 」系爭工作契約，工作範圍為被上訴人廠外用地西側及東側 地界清理及植樹，以及Ｄ、Ｅ生水池南側整地後植栽及施作 簡易式休閒設施等，施作主要內容詳施工細則及詳細價目表 （見原審卷78至82頁被證3系爭工作規範第2條、83至88頁被 證4）。 二、上訴人於簽訂系爭工作契約時，依投標須知第20條規定繳納 履約保證金800,000元。 三、上訴人應於被上訴人通知開工日正式開工，並提出開工報告 表（見原審卷13頁原證1）；被上訴人已於99年7月13日通知 上訴人於同年月19日開工（見原審卷89頁被證5），上訴人 亦於同年月19日已提出工程開工報告表（見原審卷90頁被證 6）。 四、被上訴人提供上訴人3相480VAC電源。上訴人自行購買變壓 器及承租電線，僱工於99年8月19日完成轉換為3相220VAC 電源」。 五、就填土方數量之爭議，上訴人於99年9月6日辦理停工（見原 審卷103頁被證19），兩造於99年9月17日會同瑞成公司辦理 複測後（見原審卷104頁被證20），被上訴人於99年10月7日 以D中廠字第0990900030號函檢送測量報告指示上訴人:「基 於填土數量、工期不增減下，原基準面高程（EL＝200）調 整為（EL＝199.61），即基準面降39公分施作」，以及上訴 人應於文到3日內復工（見原審卷105、106頁被證21、133至 134頁被證29）。 六、自99年9月6日起至99年10月13日止，被上訴人已准予停工不 計工期（見原審卷124、125頁被證27之99年11月11日兩造工 作協調會議之決議）。 七、系爭工作契約僅有約定填土方及夯實數量為9,955立方公尺 ，並無填土基準面高程之約定。上訴人自行假設基準面高程 （EL＝200）。嗣經被上訴人再委由瑞成公司以上訴人所假 設基準面高程（EL＝200）計算出土方數量為12,246立方公 尺，另以契約土方數量不變重測計算出較接近契約數量之二 個高程值為199.61（填土方數量8,821立方公尺）、199.62 （填土方數量8,992立方公尺）。（見原審卷105、106頁被 證21、107至118頁被證22）。 八、工作現場之土地上有三個廢輪胎、一支水泥涵管及少許雜物 （見原審卷126至129頁被證28）。 九、上訴人於99年11月3日以弘字第99110301號函通知被上訴人 依系爭工作契約第24條終止契約，並請求無條件歸還履約保 證金（見原審卷184、185頁原證27、原審卷91頁被證7）； 另於100年1月18日以東勢郵局第12號存證信函通知被上訴人 填土方數量與設計圖說不符，停工逾三個月以上，依約解除 系爭工作契約（見原審卷155頁原證30）。 十、被上訴人以99年10月7日D中廠第000000000號函（見原審卷 105、106頁被證21、107至118頁被證22、133至134頁被證29 ）、99年11月3日D中廠字第09910001161號函、99年12月9日 D中廠字第09911000011號函定期催告上訴人履約；並於100 年3月18日以D中廠字第100300921號函通知上訴人依系爭工 作契約第24條第2項第3款規定終止契約，並依第26條第1項 第4款規定沒收履約保證金（見原審卷139頁被證30）。 十一、上訴人於99年11月11日向工程會申請履約爭議調解，請求 終止系爭工作契約及返還履約保證金800,000元，以及補 償增加施作成本等，因被上訴人抗辯其無違約之責，而調 解不成立（原審卷156頁原證4，及74頁被證3）。 丁、兩造爭執之事項： 一、被上訴人有無違反契約附件用電須知之供電義務？ 二、路權申請造成工作延宕，是否可歸責於被上訴人？ 三、被上訴人於設計時依其假設基準面高程（EL＝200）所計算 出之填土方及夯實數量為9.955立方公尺是否有誤？因該爭 議造成工作延宕，是否可歸責於被上訴人？土方數量爭議造 成工作延宕，除99年9月6日起至99年10月13日止，已准予停 工不計工期外，是否可歸責於被上訴人？」 四、系爭工程之填土工作進行前及施工中是否應先以抽水機持續 進行抽水工作？系爭合約詳細價目表有無編列抽水工作費？ 五、依合約詳細價目表系爭工作內容是否包含清理現地廢棄物在 內？系爭工地現場地上及地底下是否尚有其他廢棄物？ 六、被上訴人於99年10月7日以D中廠字第0990900030號函檢送測 量報告指示上訴人:「基於填土數量、工期不增減下，原基 準面高程（EL＝200）調整為（EL＝199.61），即基準面降 39公分施作」是否為系爭工作契約之變更？該變更未經上訴 人書面同意是否無效？ 七、上訴人未依被上訴人99年10月7日D中廠字第09909000301號 函指示於文到三日內辦理復工，以及未依被上訴人指示辦理 契約變更，是否構成未依系爭工作契約規定履約？ 八、上訴人主張因可歸責於被上訴人之原因停工超過三個月以上 ，依系爭工作契約第24條規定終止請求返還800,000元履約 保證金，是否有理由？ 戊、本院判斷： 查，兩造於99年6月7日簽訂「D、E生水池周邊綠美化及整地 工作」系爭工作契約，工作範圍為被上訴人廠外用地西側及 東側地界清理及植樹，以及Ｄ、Ｅ生水池南側整地後植栽及 施作簡易式休閒設施等，施作主要內容詳施工細則及詳細價 目表（見原審卷78至82頁被證3系爭工作規範第2條、83至88 頁被證4）。上訴人於簽訂系爭工作契約時，依投標須知第2 0條規定繳納履約保證金800,000元。又上訴人應於被上訴人 通知開工日正式開工，並提出開工報告表（見原審卷13頁原 證1）；被上訴人已於99年7月13日通知上訴人於同年月19日 開工（見原審卷89頁被證5），上訴人亦於同年月19日已提 出工程開工報告表（見原審卷90頁被證6）。嗣99年11月11 日兩造工作協調會議決議自99年9月6日起至99年10月13日止 ，被上訴人已准予停工不計工期（見原審卷124、125頁被證 27兩造工作協調會議之決議）等上開事實為兩造所不爭（見 不爭執事項一、二、三、六），均堪信為真實。茲就兩造爭 執事項分述如後列。 一、施工用電部分: ㈠、施工用電部分：依用電須知第1條：「供電電壓：甲方（ 即被上訴人）僅提供3相220V或單相110V、220V等交流電 源，頻率為60週/秒，若用電容量超過250A時甲方得改提 供為480V3相電源，其他特殊電壓由主辦組向電器組洽辦 。」（見原審卷92頁被證8）。系爭工程開工前，上訴人 雖以生水池南側基地積水深厚，現有電力設備容量不足， 無法負荷50HPx2之抽水馬達，乃於99年7月8日要求被上訴 人協助解決（見原審卷93頁被證9）；但經99年7月16日會 勘後，因D、E生水池位於廠區外偏遠處，現場配電盤可供 給電源雖有480VAC及220VAC，但220VAC電力容量不足（有 他項工程使用)，因而通知上訴人現場僅可提供3相480VA C電源（裝置變壓器後可轉換為3相220VAC電源），供2台 15HP幫浦（抽水馬達）使用（見原審卷10頁被證10），上 訴人並於99年8月19日裝置變壓器完成3相220V電源之使用 。亦為兩造所不爭（見不爭執事項四）。 ㈡、雖因被上訴人現場配電盤之220VAC電力容量不足，僅能提 供3相480VAC電源，但3相480VAC電源裝置變壓器後可轉換 為3相220VAC電源，且上訴人亦已裝置變壓器完成3相220V 電源之轉換，被上訴人並未違反依用電須知應盡之供電義 務。尤其上訴人並未要求被上訴人須提供3相220V、100A 電力供其使用，被上訴人更無違反用電須知之供電義務。 另3相480VAC電源轉換為3相220VAC電源，亦無上訴人所稱 易造成機具耗損，有違用電安全原則之情事。上訴人主張 本件被上訴人本即有提供3相220V、100A電力之義務，此 部分上訴人自99年7月19日開工至99年8月19日自行租購設 備架設完成所須用電止，計停工30日，係可歸責於被上訴 人之事由云云，核無可採。 二、路權申請部分: ㈠、系爭工程並無需申請行車路權，僅需由上訴人提送運輸計 畫給當地道路主管機關，並經該主管機關同意後即可，有 契約一般條款M.7第2項所訂：「乙方（上訴人）應將運載 物之重量、裝載用具、軸重分布、其他細節與保護或加強 道路或橋樑之計畫，陳送當地道路主管機關及甲方（被上 訴人），經當地道路主管機關同意後，始得運經前述道路 或橋樑。……」（見原審卷95頁被證11），及台中縣政府 99年8月19日府交行字第0990257440號函可稽（見原審卷 96頁被證12）。上訴人誤引適用於道路工程施工之道路工 程施工要點（見原審卷98頁被證14），認應由被上訴人提 出路權申請，惟系爭工作並非道路工程，自無該道路工程 施工要點之適用，因此被上訴人配合上訴人要求協助辦理 路權申請，所造成之延誤，係上訴人對於法令之誤認，並 非可歸責於被上訴人。 ㈡、本件依前開一般條款M.7第2項規定，上訴人僅須提送運輸 計畫送交當地道路主管機關核備，並無需向改制前台中縣 政府申請路權，上訴人主張被上訴人要求其提出文件配合 被上訴人送原台中縣政府審查；或稱被上訴人要求上訴人 提出文件由被上訴人依上開道路工程施工要點規定送交原 台中縣政府審查，均非事實，亦與上訴人於原審之主張內 容不符。至於上訴人復援用99年7月19日提送給被上訴人 之工程（作）延期申請表內被上訴人承辦人員之簽註意見 （見原審卷170頁原證18），主張路權之申請係因被上訴 人之要求，並非上訴人出於誤認云云；惟查，該簽註意見 ，係回應延期申請表上延期理由所敍詳如上訴人99年7月1 7日函琮字第99071701號文，而該函文則係上訴人稱「依 法需向鄉公所工務課申請道路通行權」（見本院卷47頁被 上證一），並非被上訴人要求上訴人申請路權。從而，上 訴人主張本件申請臨時通行證流程自99年7月19日至99年8 月31日共計44日曆天之延滯，均應屬可歸責於被上訴人之 事由云云，亦無可採。 三、設計土方數量與現地不符部分: ㈠、查系爭工作契約僅有約定填土方及夯實數量為9,955立方 公尺，並無填土基準面高程之約定。上訴人自行假設基準 面高程（EL＝200）。嗣經被上訴人再委由瑞成公司以上 訴人所假設基準面高程（EL＝200）計算出土方數量為12 ,246立方公尺，另以契約土方數量不變重測計算出較接近 契約數量之二個高程值為199.61（填土方數量8,821立方 公尺）、199.62（填土方數量8,992立方公尺）（見原審 卷105、106頁被證21、107至118頁被證22）等情，為兩造 所不爭（見不爭執事項七）。另就填土方數量之爭議，上 訴人於99年9月6日辦理停工（見原審卷103頁被證19）， 兩造於99年9月17日會同瑞成公司辦理複測後（見原審卷 104頁被證20），被上訴人於99年10月7日以D中廠字第09 90900030號函檢送測量報告指示上訴人:「基於填土數量 、工期不增減下，原基準面高程（EL＝200）調整為（EL ＝199.61），即基準面降39公分施作」，以及上訴人應於 文到3日內復工（見原審卷105、106頁被證21、133至134 頁被證29）等事實，亦為兩造所不爭（見不爭執事項五） 。依上所述，本件兩造並無填土基準面高程約定，僅有填 土方數量為9,955m3之約定，係上訴人自行假設基準面高 程，因而有填土方數量爭議；經上訴人於99年9月6日申請 停工，及兩造於99年9月17日會同測量後，被上訴人於99 年10月7日檢送測量報告通知上訴人：「基於填土數量、 工期不增減下，原基準面高程（EL＝200）調整為（EL＝ 199.61），即原基準面降39公分施作」，該所稱原基準面 高程（EL＝200），係指上訴人自行假設之基準面高程， 並非兩造有約定基準面高程，故並無變更高程問題，須辦 理契約變更。但因上訴人一再以降低高程後，有排水、積 水等問題，攸關驗收及保固，要求提供變更圖說等；被上 訴人為免再生爭議，始同意以契約變更方式辦理，詎多次 通知其前來辦理契約變更，均置之不理，嗣於99年11月11 日工作協調會議中，雖當場將契約變更書及圖說交付給上 訴人，但上訴人早已無意履約，於同日即已向工程會申請 調解，請求終止契約及返還履約保證金以及請求補償增加 施作成本等（見原審卷156頁原證4）。 ㈡、依契約一般條款第E.1條有關契約變更之約定：「甲方（ 即被上訴人）為期本契約工程或工作圓滿完成，於必要時 得於契約所約定之範圍內通知乙方（即上訴人）辦理契約 變更，包括…高程…之變更，以及施工程序、方法或時程 之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更」（見原審卷12 2頁被證25）。系爭工作並未約定填土基準面高程（EL） 為200，有契約詳細價目表在卷可查(見原審被證四)，兩 造亦不爭執。準此，被上訴人指示上訴人降低高程施作並 無須以辦理契約變更之方式為之，但被上訴人若認必要， 仍得通知上訴人辦理契約變更，上訴人應依被上訴人指示 辦理契約變更。上訴人於99年10月7日以99年10月7日D中 廠字第09909000301號函通知上訴人，指示其依複測填土 方數量12,246立方公尺降低基準面39公分施作，並於說明 欄載明：「……三、意象入口位於低處之排水問題，以西 側靠近路邊地坪設過水路面，高程比入口處降低20cm施作 ，即可自然洩水。四、依契約第七條契約文件之效力優先 順序，五、設計圖較八、工作規範優先，故陶磚舖（鋪） 面圖示襯墊砂厚度，依圖面所示2cm鋪（鋪）設」（見原 審卷105、106頁被證21），故本件未辦理契約變更，並未 違反前開一般條款約定。 ㈢、被上訴人以前開99年10月7日函通知上訴人依指示辦理後 ，上訴人仍一再以各種自行假設事由推託敷衍，被上訴人 為免再有爭議，同意以契約變更方式辦理；而依前揭一般 條款約定上訴人自應依被上訴人指示辦理契約變更，已如 前述，且系爭契約僅有「填土方及夯實」之填土數量為9, 955立方公尺約定，並未約定系爭工作基準面高程為200， 有詳細價目表在卷可查，被上訴人指示上訴人依設計單位 瑞成公司複測後提供之基準面高程（EL＝199.61）進行施 作，所填土方數量減少，對上訴人並無不利，上訴人並無 拒絕復工之理；且被上訴人已分別於99年10月7日、11 月 3日及12月9日發函催告上訴人復工（見原審卷105、106 頁被證21、107至118頁被證22、133至134頁被證29、139 頁被證30），亦為兩造所不爭（見不爭執事項十）。復於 11月11日將變更設計圖說與變更契約書交付上訴人，已給 予上訴人充分之時間準備復工；上訴人更未於取得變更設 計圖說前，催告被上訴人交付變更設計圖說，足證本件係 上訴人無復工意願，因而以設計土方數量與現地不符等理 由拒絕復工，不論依約或依法均屬無據。從而，上訴人主 張本件設計土方數量與現地不符後變更填土高程，原回填 面高程降低39cm，係屬系爭工作契約之變更，未經雙方合 意，亦未作成書面紀錄，依兩造合約一般條款之規定無效 ，被上訴人測量之錯誤而自99年9月6日起至同年10月13日 止，經被上訴人准予停工不計工期，故此部分停工共計38 曆天係可歸責於被上訴人云云，亦無可採。 四、現地廢棄物未清理部分: ㈠、系爭D、E生水池周邊綠美化及整地工作，範圍包括被上訴 人廠外用地西側及東側地界清理及D、E生水池南側整地等 情，為兩造所不爭（見不爭執事項一）足見上訴人工作內 容包括地界清理及整地；則現場縱有工程進行需要清理之 廢棄物，仍屬清理或整地工作之一部，上訴人以其無清理 義務為由拒絕施工，並進而認為工程無法進行，並無依據 。尤其經現場勘查，上訴人所稱廢棄物，亦僅有三個廢輪 胎、一支水泥涵管以及少許雜物（見原審卷126至129頁被 證28），亦為兩造不爭執（見不爭執事項八），而依被上 訴人照相之原審卷171至173頁原證19，上訴人並未證明現 場地上及地底下有隱匿其他廢棄物之情形，上訴人以此為 由而不進行工程，違反系爭工作契約內容。 ㈡、又系爭工作名稱既為「D、E生水池周邊綠美化及整地工作 」，且詳細價目表項目就綠美化工作項目列有「地界圍網 及周圍環境清理」，有系爭工作契約及詳細價目表及現場 配置圖在卷可稽（見原審卷78至82頁被證3系爭工作規範 第2條、83至88頁被證4）。而所謂整地工作，自應包括清 理現地原有廢棄物之義務；且由上訴人承包之工作涵蓋填 土夯實、植栽種植及鋪設台階等土木工作之內容可知，系 爭工作係有連貫次序施作步驟之綠、美化工程，清理現地 原有廢棄物為系爭工作中間環節，須清理現地原有廢棄物 後始回填土方夯實，再為後續植栽之綠、美化工作，上訴 人於承攬系爭工作之初，應已得預見系爭工作內容亦包含 清理現地廢棄物在內，上訴人以其無清理工作現場廢棄物 之義務為由拒絕施工，或主張工程無法進行，工地現場原 有廢棄物（工作現場之土地上有三個廢輪胎、一支水泥涵 管及少許雜物）不在被上訴人發包工作範圍，非屬詳細價 目表綠美化工作項目1-19「地界圍網及周邊環境清理」之 範圍，上訴人依約於99年9月1日進入系爭工作場區整理， 發現現地有隱匿廢棄物，旋即回報被上訴人照相備查（見 原審卷171至173頁原證19），並於同年9月11日函知被上 訴人請求處置，共計延宕工期10日曆天，係可歸責於被上 訴人之延宕工期云云，亦無可採。 五、上訴人主張因可歸責於被上訴人之原因停工超過三個月以上 ，依系爭工作契約第24條規定終止請求返還800,000元履約 保證金，是否有理由？ ㈠、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠 償因契約解除而生之損害；第258條及第260條之規定，於 當事人依法律之規定終止契約者準用之；解除權之行使， 應向他方當事人以意思表示為之；契約解除時，契約另有 訂定者，依契約當事人雙方負回復原狀之義務。民法第50 7條、第261條、第258條第1項、第259條除書定有明文。 另依系爭工作契約第24條第4項第2款中段約定，部分工程 連續停工部分或全部工程停工超過3個月以上者，除契約 已訂有為配合其他工作施工需中途停工外，乙方（即上訴 人）得以書面通知甲方（即被上訴人）終止契約。 ㈡、系爭工作之延宕非可歸責於被上訴人，且被上訴人就系爭 工作契約負依約履行之義務，已如上述。上訴人先於99年 11月3日函知被上訴人，以被上訴人就其應盡義務即施工 用電無法提出、行車路權未予申請及運輸方式爭議、變更 土方數量及現地廢棄物未予清理等事項均遲未處理，致上 訴人無法依約履行系爭工作契約，延宕工作3個月以上（ 施工用電部分停工30日，路權申請造成停工44日，設計土 方數量與現地不符停工38日，隱匿廢棄物勘察停工10日， 合計共停工122日），依系爭工作契約第24條第4項第2款 終止系爭工作契約，請求無條件歸還履約保證金800,000 元（見原審卷184、185頁原證27、原審卷91頁被證7）； 嗣於100年1月18日以東勢郵局第12號存證信函通知被上訴 人填土方數量與設計圖說不符，停工逾三個月以上，依約 解除系爭工作契約（見原審卷155頁原證30）（以上見不 爭執事項九），均為無理由。而被上訴人於100年3月18日 以D中廠字第10003000921號函通知上訴人，因上訴人就系 爭工作契約未繼續履約，被上訴人依系爭工作契約第24條 第2項第3款、第26條第1項第4款約定，終止系爭工作契約 並沒收履約保證金800,000元（見原審卷155頁原證30，不 爭執事項九），則屬有據。 六、綜上所述，上訴人依系爭工作契約第24條第4項第2款，請求 被上訴人給付系爭工作契約履約保證金800,000元及自起訴 狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止按年利率5%計算 之利息，為無理由，不應准許。又上訴人之訴既經敗訴駁回 ，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。原審判決 駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，對 於本件判決之結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。 己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 許秀芬 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 書記官 陳振海 中 華 民 國 101 年 3 月 29 日