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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 100年度勞上易字第26號 上　訴　人　米加食品有限公司 法定代理人　李貴富 訴訟代理人　林忠興 被 上 訴人　李典岳 　　　　　　鍾岑秦 　　　　　　林秀娟 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年6 月8日臺灣臺中地方法院99年度勞訴字第155號第一審判決提起上 訴，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人鍾岑秦、林秀娟分別超過新台 幣壹拾柒萬捌仟零壹元、捌萬貳仟捌佰陸拾捌元本息部分，及該 部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄 。 上開廢棄部分，被上訴人鍾岑秦、林秀娟於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人鍾岑秦 負擔百分之十一、被上訴人林秀娟負擔百分之九，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人鍾岑秦、李典岳、林秀娟分別自民國（下同）96年 5月14日、99年7月6日、98年8月23日起受僱於上訴人公司， 擔任業務及總務、廠長、廠務。惟上訴人未依法為被上訴人 投保勞保，未給付被上訴人99年9月、10月份薪資，且於99 年10月14日無預警恣意違法解聘被上訴人。被上訴人乃於99 年11月間向臺中縣勞資關係協會處理勞資爭議協調會聲請協 調不成立，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第1l條、第16條 第l項第3款、第17條、第38條、第39條及民法第184條侵權 行為法律關係向上訴人請求如下： ⒈上訴人公司未給付被上訴人99年9月、10月之薪資，被上 訴人因而終止兩造勞動契約，鍾岑秦自96年5月14日起至 99年10月14日止，工作年資3年5月；李典岳自99年7月6日 起至99年10月14日止，工作年資4月8天；林秀娟自98年8 月23日起至99年10月14日止，工作年資13月2天，被上訴 人依勞基法可分別向上訴人公司請求：⑴鍾岑秦之99年9 月至10月14日薪資新台幣（下同）44,293元（起訴狀誤算 為44,284元）、預告工資30,200元、資遣費5l,915元、及 特別休假工資25日、加班10日之加班費70,466元。⑵李典 岳之99年9月至10月14日薪資57,200元、預告工資13,000 元、資遣費8,125元。⑶林秀娟99年9月至10月14日薪資38 ,573元、預告工資17,533元、資遣費28,49l元、特別休假 工資7日及加班7日加班費24,546元。 ⒉又被上訴人未同意上訴人可不為投保勞保，惟上訴人竟將 鍾岑秦退保及自始未為李典岳、林秀娟投保勞保，被上訴 人因沒有勞保，致受有不得請領失業補助金及勞工退休準 備金之損害。失業補助金部分：鍾岑秦108,720元、李典 岳140,400元、林秀娟94,680元。每月提撥6％勞工退休金 部分：鍾岑秦74,292元（即自96年5月14日起至99年10月 14日止，41月損失）、李典岳9,360元（即自99年7月6日 起至99年10月14日止，4月8天損失）、林秀娟20,292元（ 即自98年8月23日起至99年10月14日止，13月2天損失）。 ㈡對上訴人抗辯之陳述： ⒈上訴人為規避資遣費及退休金，將被上訴人之工資內容巧 立包含本薪、交通津貼、職務津貼、伙食津貼等名目，惟 上開各項給付名目及金額從未變動，足見上開各項給付均 屬被上訴人因工作而獲得之報酬，為勞基法第2條所稱之 工資，故鍾岑秦、李典岳、林秀娟每月薪資分別為30,200 元（含本薪3萬元、交通津貼200元）、39,000元（本薪35 ,000元、職務津貼3千元、伙食津貼l千元）、26,300元（ 含本薪24,000元、職務津貼l千元、伙食津貼1千元、交通 津貼300元）。被上訴人薪資均經鍾岑秦計算後呈給上訴 人，由上訴人核可後發放薪資，並無自行核發之情事。 ⒉否認被上訴人有何詐欺、侵占公款、煽動罷工、毀敗商品 行為，訴外人鍾青萍帳戶係供上訴人公司轉帳扣款使用， 也提供支付上訴人公司房租、水電、廠商請款費用使用， 因而曾將上訴人公司款項先行轉入鍾青萍之帳戶。 ⒊上訴人指稱被上訴人於任職上訴人公司期間共謀開設木林 森國際開發有限公司（下稱木林森公司），但該公司早在 98年之前就已成立，上訴人所述不實。又林秀娟在99年7 月16日至18日上課，是由公司指派上急救人員課程（勞工 安全教育訓練CPR）。 ⒋於訴訟程序中上訴人已為被上訴人以月薪17,280元提撥6 ％之勞工退休準備金，被上訴人同意此部分之請求減縮為 不足額部分。 ㈢聲明： 上訴人應給付鍾岑秦379,877元、李典岳228,085元、林秀娟 224,115元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。 二、上訴人則以： ㈠上訴人公司規定無勞、健保人員，不得在上訴人公司上班， 惟鍾岑秦未向上訴人報備及未經上訴人同意，開除上訴人舊 員工，讓未加入勞、健保之李典岳、林秀娟至上訴人公司任 職。且鍾岑秦在任職期間，自99年4月起至9月問收受上訴人 客戶之貨款支票，卻將部分貨款存入鍾青萍之台新國際商銀 帳戶，及臺灣土地銀行帳戶，另收受上訴人公司客戶即大新 餐盒食品工廠支票29,600元卻藉詞不交付上訴人。林秀娟非 上訴人會計卻經手上訴人現金及支票，與鍾岑秦共同侵占上 訴人款項，將之存入鍾青萍帳戶，上訴人現已知存入鍾青萍 帳戶計417,022元。另鍾岑秦復於99年9月11日將中港興食品 公司進貨28箱黃金鯉魚之食品未妥為保存，任其發霉。 ㈡本件係被上訴人自行離職，非上訴人要被上訴人離職，且因 被上訴人挪用公款，故上訴人尚未支付被上訴人99年9月、 10月之薪資。被上訴人身為上訴人公司員工之幹部，卻不遵 守公司規定，苛刻上訴人公司老員工，藉職務之便將上訴人 公司款項存入訴外人鐘青萍帳戶內，將上訴人客戶交付之支 票占為己有，挪、盜用公款近一年；將上訴人公司需冷藏食 品置放於外任其壞掉；煽動上訴人公司員工全體罷工、恐嚇 上訴人公司員工不能上班，上訴人已於99年10月14日以被上 訴人違反勞基法第12條第l項第2款、第4款、第5款之規定開 除被上訴人，兩造勞動契約已經合法終止。 ㈢上訴人原於96年6月21日為鍾岑秦加入勞、健保，惟上訴人 鍾岑秦自行於96年11月10日辦理退保，並未知會上訴人；李 典岳、林秀娟則已分別加入台中市園藝花卉業職業工會、台 中縣勞動力服務人員職業工會勞保，不願加入上訴人公司勞 、健保，均非上訴人公司未將被上訴人加保勞、健保，遑論 上訴人復有將被上訴人加保南山人壽團體意外險。且被上訴 人將非任職上訴人公司之鍾青萍加保上訴人公司、將上訴人 公司收受款項存入鍾青萍帳戶內、鍾岑秦將未載有禁止背書 轉讓之票據挪用、盜用公款長達一年餘等前揭侵害上訴人公 司權益情事；被上訴人復共謀欲使上訴人無法經營，將上訴 人資料、產品配方、電腦、現金帳簿竊走，被上訴人所為在 在已違反勞基法第12條第l項第2、4、5款之規定，上訴人公 司自得無須預告即得終止兩造勞動契約。 ㈣被上訴人之薪資均係鍾岑秦自行計算，未經上訴人會計計算 ，鍾岑秦99年5月至10月每月均領30,200元。林秀娟99年5月 至10月每月約領2l,580元至28,000元。李典岳99年7月至10 月每月約領2l,600元至35,000元。鍾岑秦工作性質屬責任制 ，並無所謂加班計算，林秀娟加班則係另計。特別休假部分 係由員工自行安排，上訴人無特別安排。 ㈤被上訴人於訴訟中均承認在99年12月1日起至同一家公司上 班，事實證明到木林森公司上班，足以證明被上訴人有共同 謀議詐欺行為，請求駁回上訴人之訴等語置辯。 三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應分別給 付李典岳62,413元，鍾岑秦223,30l元，林秀娟122,318元， 及各自99年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；而駁回被上訴人其餘之訴。就被上訴人勝訴部分，依 職權宣告假執行，並依上訴人陳明命供擔保准免為假執行。 上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴（被上訴人就 其敗訴部分並未提起上訴，該部分已確定），兩造於本院各 自聲明及補充陳述如下： 聲明方面： ㈠上訴人部分：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡被上訴人部分：上訴駁回。 補充陳述方面： ㈠上訴人部分： ⒈由證人劉訓耀於原審之證詞，可知公司的食物曾在鍾岑秦 控管中發生過問題，則鍾岑秦是否有故意讓黃金鯉魚之食 品未妥為保存而任其發霉之事實，應有再探究之必要。 ⒉被上訴人是否曾在公立就業服務機構辦理求職登記，渠等 此部分之請求容有疑義。 ㈡被上訴人部分： 被上訴人未有惡意破壞上訴人產品之情事。 四、本件被上訴人主張其等遭上訴人違法解僱，惟上訴人未將被 上訴人加保勞保，及未給付被上訴人99年9月、10月薪資， 被上訴人乃以上訴人未依法給付薪資，終止兩造勞動契約， 請求上訴人給付薪資、資遣費、預告工資、加班費、特別休 假工資等及未能請領失業補助金及勞工退休準備金之損失， 上訴人則以前詞置辯。經查： ㈠被上訴人得否請求上訴人給付被上訴人99年9月、10月份薪 資？ ⒈上訴人積欠上開二個月份薪資不爭執。按勞基法第2條第3 款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方 式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之 」。查本件被上訴人主張鍾岑秦之薪資結構為本薪3萬元 、交通津貼200元；李典岳之薪資結構為本薪35,000元、 職務津貼3千元、伙食津貼l千元；林秀娟薪資結構為本薪 24,000元、職務津貼1千元、伙食津貼l千元、交通津貼30 0元，並提出被上訴人數月薪資條為憑。又證人即上訴人 受僱人紀婷文、劉訓耀於原審均證稱渠等領取薪水所附之 薪水條格式與被上訴人之薪水條格式相符（見原審卷第11 5頁、第116頁）。足證被上訴人提出之薪資條確為上訴人 使用以支付員工薪資憑證，上訴人僅空言被上訴人所領薪 資非上開薪資結構，未能舉證以實其說，依勞基法第2條 第3款有關工資之定義，上揭無論津貼之名目為何，均係 被上訴人勞務對價，且係每月之經常性給與而可認屬該法 所謂之工資，堪認鍾岑秦、李典岳、林秀娟每月薪資分別 為30,200元、39,000元、26,300元。 ⒉按「報酬應依約定之期限給付之」、「工資應全額直接給 付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此 限」、「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者 外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同」、「依本 法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，民法 第486條、勞基法第22條第2項、第23條第l項及勞基法施 行細則第9條分別定有明文。本件兩造不爭執上訴人尚未 支付被上訴人99年9月至10月14日之薪資，雖上訴人辯稱 因被上訴人挪用公款故未支付云云。惟查，工資係謂勞工 因工作而獲得之報酬，即勞務給付與工資互為雙務契約之 對價，與被上訴人是否挪用公款事宜係屬兩事，工資既屬 勞務給付之對價，上訴人既已受領被上訴人99年9月至10 月14日所提供之勞務，即應依約給付被上訴人上開期間工 資，且上訴人指稱被上訴人侵占乙節，未能舉證以實其說 ，自屬無據。則被上訴人鍾岑秦、李典岳、林秀娟請求上 訴人給付自99年9月至10月14日薪資44,293元（計算式： 30,200＋30,2003014＝44,293，元以下四捨五入，下 同）、57,200元（計算式：39,000＋39,0003014＝57 ,200）、38,573元（計算式：26,300＋26,3003014＝ 38,573），即屬有據。 ㈡鍾岑秦、林秀娟請求例假日、特別休假未休加班費部分： ⒈按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」、 「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者 七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿 者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之 休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。 雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。 因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者 ，亦同。」勞基法第36條、第38條、第39條分別定有明文 。 ⒉經查，上訴人訴訟代理人林忠興於原法院陳稱：鍾岑秦是 責任制的，沒有所謂加班；林秀娟部分加班是另外再計的 等語；核與證人即上訴人公司員工紀婷文、劉訓耀於原法 院證稱相符（見原審卷第114頁至116頁）。可知上訴人公 司對於兼具業務身分之員工採責任制，對從事廠務工作者 ，則採固定工作時間，逾時工作應加計加班費。林秀娟於 上訴人公司係屬固定工作時間，逾時工作應加計加班費， 而其自99年4月至同年10月例假日加班共計5.5日，有其考 勤表在卷可證。是依上開法條規定，僅林秀娟請求上訴人 給付5.5日之加班費，洵屬有據；逾此部分請求，則無理 由。 ⒊次按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。」 勞基法第2l條第l項定有明文。又如勞雇雙方約定之薪資 ，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工 資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定 ，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不 得更行請求例休假及備勤工資。勞雇雙方於勞動契約成立 之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條 件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約 自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞 雇雙方於勞動契約成立時即約定例假及國定假日之工資給 付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日工資之 總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受 其拘束。 ⒋經查，鍾岑秦於原法院陳稱：「（問：自99年3月到7月， 平日妳有無超過時間下班的情形？）有的。（問：上開情 形有無計算加班費？）沒有，因為公司是給我責任制的。 」等語（見原審卷第145頁背面、第146頁），又鍾岑秦之 薪水條「加班津貼欄」均無記載，足證上訴人所為鍾岑秦 之工作性質係採責任制，不計加班費之辯解，尚非子虛。 鍾岑秦雖主張其薪資雖含平日之延長工時，但不包含一般 例假日工資等情，為上訴人堅詞否認。查鍾岑秦自96年5 月14日即受僱於上訴人公司，工作時間並無變更，且迄今 鍾岑秦均未請領加班費，堪認兩造於訂立勞動契約時，已 就鍾岑秦每月工作時間、可領取薪資內容等為合意；況鍾 岑秦任職上訴人公司達3年餘期間，既均未曾就上訴人公 司未依固定薪給予假日出勤工資，及其工作方式、時間暨 領取之工資金額等表示異議，益見鍾岑秦對於上訴人公司 所排定之上作方式及時間均已同意。又上訴人公司所給付 鍾岑秦之工資，既未低於法定基本工資，且勞雇雙方於勞 動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提 出之勞動條件決定是否成立契約，如勞工自始對於勞動條 件表示同意而受僱，而該條件亦未低於法定勞動條件之限 制，即不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動 條件。是鍾岑秦請求上訴人公司給付假日出勤工資，尚屬 無據。 ⒌本件鍾岑秦、林秀娟與上訴人間勞動契約已於99年間終止 （詳如後述），鍾岑秦、林秀娟主張其等於上訴人公司任 職年資3年5月、13月2天等情為上訴人所不爭執，是依上 開勞基法第38條規定鍾岑秦、林秀娟分別有25日（37＋ 10/125＝25）、7日之特別休假。又上訴人公司自陳公 司沒有特別為員工安排特別休假等語，則上訴人公司未與 鍾岑秦、林秀娟協商排定特別休假日期之事實堪予認定， 上訴人公司辯稱鍾岑秦、林秀娟自己不安排休假，不可歸 責於上訴人公司云云，為無足取。足見鍾岑秦、林秀娟未 休假尚無可受歸責之事由，則依勞基法施行細則第24條第 3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資」之旨，上訴人公司自 應於勞動契約終止後，發給該部分之工資（特別休假工資 ）。又依上開勞基法第39條規定，鍾岑秦、林秀娟於特別 休假期間工作，雇主即上訴人公司應加倍給付工資。 ⒍綜上，林秀娟依上開法律規定，請求上訴人給付例假日、 特別休假期間工作工資2l,917元【計算式：26,30030 （5.5＋7）2＝2l,917元】；鍾岑秦依上開法律規定， 請求上訴人給付特別休假期間工作工資50,333元（計算式 ：30,20030252＝50,333），為有理由，應予准許 ；逾此部分為無理由，應予駁回。 ㈢被上訴人得否請求上訴人給付資遣費、預告工資？ ⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：… 雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者。」勞基法第14條第l項第5款定有明 文。又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例 後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發 給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給； 最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之 規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30 日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資 遣費依同法第17條規定發給。」勞工退休金條例第12條定 有明文。 ⒉本件上訴人雖主張被上訴人有詐欺、侵占公款、煽動員工 罷工、故意毀壞上訴人產品等事實，既經被上訴人否認， 就此有利上訴人之事實，上訴人應負舉證責任。而由上訴 人所提照片、中港興公司函文等證據僅可推知上訴人客戶 確曾收到壞掉之產品，並請求上訴人公司賠償，惟尚無法 推知係被上訴人故意毀壞上訴人公司產品、煽動員工罷工 之事實。況證人紀婷文於原法院略證稱該貨品是由哪個業 務負責？由何人負責送達？伊均不確定等語（見原審卷第 115頁）。另證人劉訓耀於原法院略證稱：被上訴人並沒 有故意將公司的東西搬出冷凍櫃讓產品壞掉等語（見原審 卷第115至116頁）。均足證被上訴人並無上訴人所指故意 毀壞上訴人產品之事實。上訴人於本院主張由證人劉訓耀 上開證詞，可知公司的食物曾在鍾岑秦控管中發生過問題 云云，惟上訴人就鍾岑秦於控管中故意毀壞上訴人公司產 品等情，並未另行舉證以實其說，是上訴人主張鍾岑秦故 意讓黃金鯉魚之食品未妥為保存而任其發霉之事實，難以 採信。 ⒊又鍾岑秦雖曾將上訴人原審100年1月5日狀所附支票存入 鍾青萍帳戶，惟鍾青萍台新銀行帳戶係供上訴人公司轉帳 扣款使用，該帳戶其中多筆交易確為上訴人公司之交易等 情，有鍾岑秦提出鍾青萍台新銀行帳戶交易明細資料可證 ，是尚難以此認定被上訴人有侵占上訴人公司款項之事實 。上訴人請求本院函調鍾青萍台新銀行及臺灣土地銀行帳 戶，以證明鍾岑秦有侵占之情事云云，核無必要。上訴人 公司既無法證明被上訴人有詐欺、侵占、煽動員工罷工、 故意毀壞上訴人產品等事實，則上訴人主張被上訴人有勞 基法第12條雇主得不經預告終止契約之情，即不足採信。 ⒋惟上訴人自承迄今未給付被上訴人99年9月至10月14日之 薪津，已如前㈠所述，依勞基法第14條第l項第5款規定， 被上訴人即得不經預告終止兩造勞動契約，鍾岑秦、林秀 娟分別於99年10月26日、99年11月3日以存證信函向上訴 人表示上訴人未依法給付薪資終止勞動契約，上訴人復自 承已收悉上開存證信函，則鍾岑秦、林秀娟與上訴人公司 間之勞動契約即經合法終止，依勞基法第14條第4項規定 ，準用第17條資遣費之計算。而因鍾岑秦、林秀娟均係於 勞工退休金條例94年7月1日施行後始任職予上訴人公司， 則依鍾岑秦、林秀娟主張算至99年10月14日之3年5月、13 月2天為其工作年資計算依據，上訴人應分別給付鍾岑秦 、林秀娟資遣費5l,592元【計算式：（30,2003＋30,20 0125）2＝5l,592】、15,342元【計算式：（26,30 0＋26,300122）2＝15,342），是鍾岑秦、林秀娟 請求上訴人分別給付資遣費5l,592元、15,342元，即屬有 據，應予准許；逾此數額部分，不予准許。至李典岳雖亦 有上訴人未依勞動契約給付工作報酬之情，然李典岳未依 法行使終止勞動契約之權利，其請求資遣費即屬無據，不 應准許。 ⒌雇主依勞基法第11條或第13條但書終止勞動契約，而未依 規定先予預告者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條 第l項、第3項固有明文。然上開規定應僅限於雇主終止勞 動契約時，始有其適用，如為勞工終止勞動契約，縱係依 勞基法第14條第1項之規定而為終止，因該條第4項僅明定 準用同法第17條有關資遣費之規定，至同法第16條關於預 告期間工資之規定，則不在準用之列，顯見其「明示其一 ，排除其它」之立法意旨，自不得依同法第16條之規定， 請求雇主給付預告期間工資。且勞基法第18條第l款固規 定：依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向 雇主請求加發預告期間工資及資遣費等語，惟雇主應給付 預告期間之工資者，以雇主依勞基法第1l條或第13條但書 規定終止勞動契約而未依同法第16條第l項各款所規定期 間前預告者為限，此觀該法第16條第3項之規定自明，如 勞動契約係由勞方依該法第14條不經預告而終止，即與前 揭規定不合。本件鍾岑秦、林秀娟雖依勞基法第14條規定 ，請求終止兩造勞動契約，惟其請求預告工資，依上開法 律規定，即屬無據，不應准許。李典岳未行使終止勞動契 約之權利，其請求預告期間工資，亦屬無據，不應准許。 ㈣被上訴人得否請求上訴人賠償失業補助金及勞工退休準備金 ？ ⒈按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者， 不在此限。」，本項所保護之客體包括權利、利益在內， 就業保險法旨在保障勞工之生活，就業保險法第ll條並設 失業給付規定，準此，就業保險法應認為屬於本項規定之 保護他人之法律範疇。經查，被上訴人為上訴人員工，足 見上訴人確有為被上訴人投保勞工保險及就業保險之強制 義務，此不因上訴人有幫被上訴人投保團體保險，而免除 雇主依法應為勞工投保強制保險之義務，又因上訴人未替 被上訴人辦理勞工保險及就業保險，造成被上訴人之損失 ，據此，上訴人有被上訴人所指違反保護他人之法律即就 業保險法、勞工退休金條例之侵權行為，洵堪認定。上訴 人雖辯稱鍾岑秦係自行退保勞工保險，惟未舉證以實其說 ，不足採信；至上訴人辯稱李典岳、林秀娟已分別加入台 中市園藝花卉業職業工會、台中縣勞動力服務人員職業工 會勞保，不願加入上訴人公司勞、健保，非上訴人公司未 將其等加保云云，惟查勞工保險旨在保障勞工生活，促進 社會安全，係屬強制保險，參加與否非取決於受僱人之意 願，縱受僱人不願參加，雇主仍有為其投保之義務，雇主 不得以任何事由拒絕為員工加保，亦不得徒以勞工先前業 已以其他名義加保而免除其應予加保之義務（最高法院86 年度台上字第947號判決參照），是上訴人依法自有為被 上訴人辦理投保勞工保險之義務，其上開所辯，委無足取。 ⒉次按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，按 自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金 額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單 位依就業保險法規定之給付標準賠償之。就業保險法第38 條第1項定有明文。而依就業保險法第1l條第l項第l款規 定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理 退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，⑵具有工作 能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登 記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業 訓練等三要件。上訴人未以其為投保單位為被上訴人投保 勞工保險及就業保險，因此，被上訴人顯然不具備就業保 險法所規定之被保險人資格，而無從依上開規定接受推介 就業或安排職業訓練。然失業給付之立法目的，在於被保 險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就 業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工 職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件 時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第l條規定參 照）。被上訴人既請求上訴人賠償其未能請領失業給付之 損失，參諸上開立法目的，被上訴人仍應符合離職後具有 工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要件， 始得認其受有相當於失業給付之損失。倘被上訴人並無繼 續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以 保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請 領失業給付，即無因上訴人未投保勞工保險（就業保險） ，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保 險法第38條第l項規定，請求上訴人依就業保險法規定之 給付標準賠償相當於失業給付之損失。查鍾岑秦、林秀娟 主張其等因上開事由未能請領失業補助金，惟並未提出具 體事證以證明其符合上開得請領失業給付規定之條件，其 等請求上訴人給付未能請領失業給付所受損害，即不應准 許。李典岳未行使終止勞動契約之權利，其請求失業給付 損害亦屬無據，不應准許。 ⒊另按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每 月工資百分之6。勞工退休金條例第14條第l項定有明文， 此條項不僅課以雇主須於勞雇雙方原議定之工資之外，強 制提繳勞工退休金於勞工個人專戶之義務，並明定其提繳 勞工退休金之提繳率為百分之6，是雇主自不得將應提繳 之數額，自勞工應領工資內剋扣提繳。再因勞工退休金條 例係為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會 及經濟發展而設（勞工退休金條例第1條第1項參照），且 除勞工退休金條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞 工退休金辦法，取代雇主應為勞工按月提繳退休金，儲存 於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之規定，亦為同條例 第6條第2項所明定，可見上開雇主應按月提繳勞工退休金 之規定係屬強制規定。再按雇主未依本條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向 雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第3l條第l項定有明 文。查本件上訴人未為鍾岑秦自96年11月12日起、李典岳 自99年7月6日、林秀娟自98年8月23日起加保勞保，有勞 工保險局100年1月27日保承資字第10010032720號函被上 訴人投保資料表可稽，上訴人即無履行雇主強制提繳按月 投保薪資百分之6提繳退休金至退休金專戶內之義務，則 上訴人應分別賠償鍾岑秦、李典岳、林秀娟自96年5月14 日、99年7月6日、98年8月23日起至99年10月14日止依勞 工退休金條例第14條第l項規定，應為被上訴人按月提繳 每月份勞工退休金額，共分別為74,292元（計算式：30,2 000.064l＝74,292）、9,360元（計算式：39,0000 .064＝9,360）、20,514元（計算式：26,3000.06 13＝20,514，林秀娟年資為13月又2天，應以13月為計算 ）。另上訴人公司於原審訴訟程序中已為被上訴人以每月 薪資17,280元之6％為提繳，被上訴人同意本件僅請求不 足額部分，則鍾岑秦、李典岳、林秀娟分別請求上訴人賠 償3l,783元（計算式：000000000000.064l＝31783 ）、5,213元（計算式：00000000000.064＝5213） 、7,036元（計算式：000000000000.0613＝7036） 之未提繳勞工退休金之損害，為有理由，應予准許；逾此 請求，為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，本件上訴人係違法終止兩造間之僱傭關係，鍾岑 秦、林秀娟與上訴人間之僱傭關係，則因上訴人未依勞動契 約給付99年9月至10月14日之薪資而為鍾岑秦、林秀娟終止 ，則鍾岑秦、李典岳、林秀娟依勞基法之規定及侵權行為法 律關係請求上訴人分別給付鍾岑秦178,00l元（計算式：99 年9月至10月14日未付薪資44,293元＋未休特別休假工資50, 333元＋資遣費5l,592元＋未提繳勞工退休金之損害3l,783 元＝178,00l元）；給付李典岳62,413元（計算式：99年9月 至10月14日之未付薪資57,200元＋未提繳勞工退休金之損害 5,213元＝62,413元）；給付林秀娟82,868元（計算式：99 年9月至10月14日之未付工資38,573元＋加班費及未休特別 休假工資2l,917元＋資遣費15,342元＋未提繳勞工退休金之 損害7,036元＝82,868元）；及均自起訴狀繕本送達翌日即 99年11月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即有 理由，應予准許。逾上開數額之請求，即無理由，應予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為 假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項 所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並 依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證己臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第l項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 鄭金龍 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 鄧智惠 中 華 民 國 100 年 11 月 16 日 Ｓ