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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 100年度建上字第30號 上 訴 人　即 附帶被上訴人　詠辰企業有限公司 法 定 代理人　謝丁發 訴 訟 代理人　楊俊彥律師 複　代 理 人　許煜婕律師 被上訴人　即 附 帶 上訴人　鄭雲良即廣穎實業社 訴 訟 代理人　鄭文玄 　　　　　　　黃雅琴律師 　　　　　　　羅宗賢律師 複　代 理 人　林威成律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年3月22 日臺灣臺中地方法院94年度建字第22號第一審判決提起上訴，被 上訴人為附帶上訴，本院於民國103年12月9日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之 裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴及假執行之聲請均駁回。 第一審及第二審訴訟費用（減縮確定部分除外）由被上訴人負擔 ；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴請求上訴 人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付工程款及終止承攬契 約後之損害賠償，於原審請求上訴人給付新台幣（下同）4, 987,583元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息 ，嗣於本院變更請求之根據及減縮起訴請求4,961,194元及 法定遲延利息，業經上訴人同意其訴之變更，依民事訴訟法 第446條第1項前段規定，應准其訴之變更，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、被上訴人主張： 一、請求事實及內容： ㈠兩造於民國（下同）91年9月25日簽訂工程承攬契約書（下 稱系爭契約），約定由被上訴人承攬上訴人坐落臺中市○○ 區○○路○○○段000000地號土地上之臺中市○○區工廠新 建工程（下稱系爭工程，系爭建物門牌為臺中市○○區○○ 路○○○○○號、00000號），工程範圍包括廠房全部，不含營業 稅之工程款總額為17,806,551元，並就「鋼筋工程」部分約 定實做實算，嗣兩造另合意鋼筋材料改由上訴人自行備料。 依系爭契約第5條約定，被上訴人應於訂約後7日內開工，除 因颱風、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工 後250日曆天內完成主要廠房工程（下稱系爭一次工程）， 其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工，所 謂「其他配合工程」指系爭契約付款明細表所載追加工程（ 下稱系爭二次工程）。另依系爭契約第6條約定及付款明細 表所載，系爭工程款給付方式如後開「肆、一、兩造不爭之 事項㈢」所示。嗣被上訴人依約施工，系爭建物使用執照已 於92年8月29日核發，惟被上訴人完成系爭二次工程之「四 樓頂板完成、鷹架拆除」後，上訴人僅支付10,933,503元， 即以被上訴人遲延完工為由，不再支付工程款。 ㈡又系爭工程進行中，上訴人復以口頭追加工程（下稱口頭追 加工程），計有：⑴地下室水箱、⑵圍牆工程、⑶廠區40× 40地磚、⑷二樓夾層、⑸住家修改、⑹磁磚更改差額，工程 款總價1,527,940元，此部分均不在原工程設計圖之內，被 上訴人業已完工，然上訴人亦未給付該筆款項。被上訴人於 93年5月5日通知上訴人依系爭契約第13條第1項約定，於上 訴人付清已完成部分之工程款前停工，惟上訴人遲至94年1 月4日始以存證信函回覆，不僅拒絕付款，並指系爭工程總 價款已包含口頭追加工程款，雙方無法協調，被上訴人乃提 起本件訴訟，請求上訴人給付工程款。 ㈢上訴人於本件訴訟期間，以被上訴人工程進度遲緩、作輟無 常，不按施工進度程序表執行等情為由，主張依系爭契約第 13條第2項約定終止契約，並於97年5月27日以庭提書狀作為 終止契約意思表示之送達。惟被上訴人係依系爭契約第13條 第1項約定停工，在上訴人未依約付款前，上訴人無權依同 條第2項約定終止契約，是其終止契約應屬民法第511條所定 任意終止，依民法第511條但書、第216條規定，上訴人應賠 償被上訴人因契約終止所受損害及所失利益。 ㈣本件經兩造合意以調整鋼筋部分價額後，再以結算工程款方 式核算上訴人應給付被上訴人之工程款，系爭契約鋼筋材料 改由上訴人自行備料後之總工程款應調整為15,256,939元（ 即原工程契約款17,806,551元－調整鋼筋估價款4,584,580 元＋鋼筋彎紮組立成型費1,308,447元＋5%營業稅726,521元 ＝15,256,939元），扣除未完工之工程費1,401,186元及上 訴人已給付之系爭一、二次工程款10,933,503元，加計口頭 追加工程款637,758元（含5%稅金）、終止契約之損害賠償1 ,401,186元，上訴人共應給付被上訴人4,961,194元（即15, 256,939元－1,401,186元－10,933,503元＋637,758元＋1,4 01,186元＝4,961,194元）。 ㈤綜上所述，爰依承攬契約之法律關係及依民法第511條規定 ，請求上訴人給付4,961,194元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。又經原判決准許1,525, 799元本息後，被上訴人原得再請求3,435,395元，茲附帶上 訴於上開範圍內請求上訴人再給付2,425,475元本息。 二、系爭契約鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工程款應調整 為15,256,939元，說明如下： ㈠依臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）鑑定報告 鋼筋彙總表「變更設計鋼筋重」部分，列有「梁_原設計未 施作鋼筋數量」#4為-183785cm、#7為-38998cm，但於該鑑 定報告所附（二次施工_原設計未施作之數量）之鋼筋計算 表中僅有記載#3鋼筋為468499.3cm，並無#4、#7鋼筋之數量 ，故關於上開「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4、#7部分應 屬有誤，應改列為0。準此，關於變更設計鋼筋重應為56.07 噸，即本件總鋼筋用量至少為304.29噸。又上訴人雖提出證 11結構平面圖主張被上訴人未施作小樑部分，未見上開鑑定 報告有何記載說明，此上訴人單方置辯，無可採信。 ㈡上訴人雖主張其向鋼筋廠商購買鋼筋每噸9,700元云云，然 查系爭契約就鋼筋部分估價為每噸14,300元，其原因為被上 訴人與鋼筋廠商之議價為每噸1萬元，加上彎紮組立費用每 噸4,000元，再加上鋼筋廠商另收取每噸300元之鋼筋成型費 用（上訴人所提出之91-92年度工程成本分析表即可證明有 成型費用），合計每噸14,300元，而上訴人自行向廠商議價 每噸9,700元，故被上訴人只能獲取每噸300元之差價利益。 是以被上訴人就鋼筋部分所得請求之勞務費應為每噸4,300 元（計算式：工程契約約定價格14,300元－上訴人購買之價 格9,700元－兩造各自購買鋼筋之差價300元＝4,300元）。 因此，系爭工程鋼筋彎紮組立成型之勞務報酬至少為1,308, 447元。 ㈢系爭契約原約定之工程款總價為17,806,551元，調整鋼筋估 價款項4,584,580元（此為估價單之鋼筋費用）後，再加上 前述鋼筋彎紮組立成型費用（至少為1,308,447元），及5% 營業稅，調整後之總工程款應為15,256,939元。 三、系爭契約終止後被上訴人依施工進度所能請求之「已完工數 量工程款」及「口頭追加工程款」說明如下： ㈠本件未完工之工程款依原審囑託華聲企業發展鑑定顧問有限 公司（下稱華聲公司）99年4月20日修訂之更正鑑定報告（ 下稱鑑定報告）雖載為1,861,244元，惟如附表七（下稱附 表七）所示項目之地板未約定要完成到磨石子，該鑑定報告 卻要求被上訴人應完成至磨石子階段，而溢估工程款460,05 6元，故本件未完工之工程款應為1,401,186元（即1,861,24 4元－460,056元＝1,401,186元）。至於上訴人復辯稱該鑑 定報告尚漏列總計1,629,032元之工程內容云云，並未舉證 ，自無可採。 ㈡系爭契約調整鋼筋價款後之總工程款應為15,256,939元，扣 除前述未完工之工程款1,401,186元，再扣除上訴人已給付 之工程款10,933,503元後，上訴人尚有系爭一次、二次工程 之工程款2,922,250元尚未給付。至於上訴人主張應扣減之 項目，均無理由： ⑴關於「國產地磚與金剛砂面積變更工程款91,249元」部分： 依附表七所示鑑定報告認被上訴人未將地板完成至磨石子而 列計於未施工之工程款達460,056元。倘地板要完成磨石子 ，何須改貼磁磚？故關於廠區部分之地板已將之列計為未完 成磨石子之未完成施工項目。因此鑑定報告第90頁所列國產 地磚133,053元、金剛砂107,978元，純屬口頭追加工程之工 程款。且上訴人於原審也自承該部分係屬口頭追加工程，只 是對工程款數額有爭執而已，上訴人於上訴後改稱是原工程 之變更云云，亦有違禁反言。 ⑵關於「住家RC牆面施工差價2,490元」部分：關於住家RC牆 面之修改係依據上訴人之要求變更設計，亦即在不變更原工 程總價情形下，以變更後之磚牆取代原先之RC牆，原審方認 定所謂變更設計所孳生之工程費應是被上訴人施作原先之RC 牆（完成至出胚及水泥粉刷）費用34,086元及將該RC牆拆除 之清潔費用1,482元。從而原審所認此項工程費為35,568元 ，並無錯誤。上訴人所指僅有磚牆施作費用20,007元及拆除 清潔費1,482元，並應扣除差價2,490元云云，應屬無理。 ⑶關於「00000號2至4樓改貼小丁掛面磚之價差47,595元」部 分：此部分原判決係以被上訴人未受損而不得求償，且此部 分磁磚更改是兩造不變更承攬總價情形下所合意變更，上訴 人主張係被上訴人擅自修改云云，與常理不符，蓋上訴人都 已入住，若被上訴人未經其同意擅自修改，何以其於修改之 初不表示意見？故縱變更後之磁磚工程費用較少，上訴人也 不得請求扣減。 ㈢被上訴人得請求之口頭追加工程款應為637,758元（已含5% 營業稅）： ⑴口頭追加工程項目包括：①地下室水箱76,765元、②圍牆及 外牆地面工程86,732元、③廠區原有部分粉光改為磁磚工程 241,031元、④住家修改部分35,568元、⑤00000號正面1樓 部分167,293元，以上共607,389元，另計5%營業稅30,369元 ，合計637,758元。 ⑵以上除「②圍牆及外牆地面工程」原審僅准許19,174元外， 原審均准許，惟原審就未准許部分乃認定錯誤，說明如下： ①依上訴人提供給結構技師公會之一樓建築平面圖，在建築 線部分未標示有任何圍牆工程，而被上訴人在原審提出之 原證8圖說即是上圖之一樓平面圖，其中標示「綠色」部 分是在說明口頭追加圍牆工程之位置，而非表示原建築平 面圖即有圍牆之設計，可見圍牆部分確實是原工程所未約 定之項目。 ②依鑑定報告第83頁所載：「現場」施作為混凝土牆20.2公 尺，另空心磚牆40.6公尺，總長度為60.8公尺（即該鑑定 報告所載設計圖有標示之40.6公尺及未標示之20.2公尺） ，故其總費用應為混凝土牆（20.2公尺）22,618元及空心 磚牆（40.6公尺）64,118元之費用，共計86,736元，足見 原判決僅准19,174元係認定錯誤。 ⑶至於上訴人抗辯廠區原有部分粉光改為磁磚工程不可請求， 且應再扣減91,249元一節，經查上訴人所辯應再扣減部分， 於鑑定報告已列計在未施作項目中（即如附表七所示），因 此不能再重複扣抵。原審判准之廠區原有部分粉光改為磁磚 工程241,031元，完全是口頭追加工程之施作項目，被上訴 人當然得向上訴人請求給付。 ⑷關於住家修改部分，業如前述原審係認定所謂變更設計所孳 生之工程費是被上訴人施作原先之RC牆（完成至出胚及水泥 粉刷）費用34,086元及將該RC牆拆除之清潔費用1,482元， 故上訴人辯稱被上訴人僅能請求18,999元，自屬無理。 四、被上訴人因上訴人任意終止契約，得請求終止契約後之損害 賠償，兩造同意以本院認定後未完工工程款之9%計算被上訴 人因終止契約後所受損害之金額： ㈠系爭契約於91年9月25日訂定，依約被上訴人應於訂約後7日 內開工，並於250日曆天內完成主要廠房工程，而查上訴人 所提出之使用執照所載竣工日期為92年6月15日，此證被上 訴人於92年6月15日即已完成主要廠房工程，並未逾契約所 定之250日曆天。至於契約所定「其他配合工程應於使用執 照核定後120日曆天全部完工」，所謂其他配合工程係指系 爭二次工程，惟因上訴人又另行變更工程而須重新設計變更 後之施工設計圖，故被上訴人須等待上訴人交付變更工程後 之工程設計圖方能再進行施工，而上訴人於92年10月17日（ 即變更後工程設計圖之設計日期）後才將變更後之工程設計 圖交與被上訴人，此後被上訴人即依約於93年1月初完成系 爭二次工程中之⑴二樓頂板、⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除，及 兩造就系爭工程外所另行約定之口頭追加工程，此有原審證 人鄭凱麟、林文聰可為證，並有92年12月24日之最後一次鋼 材進貨單可證，此距被上訴人開始進行系爭二次工程之日起 尚不滿80日曆天。被上訴人並於93年1月中旬向上訴人請領 系爭二次工程中⑴二樓頂板、⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除，及 口頭追加工程之工程款，詎上訴人僅給付系爭二次工程中二 樓頂板之工程款，被上訴人不得已只得依系爭契約第13條第 1項約定停止施工。 ㈡又查兩造約定施作至系爭二次工程二樓頂板完成時之工程費 共計13,951,434元，即系爭一次工程款計12,642,652元，但 上訴人僅支付9,933,503元，再扣除當時之鋼筋數量折算260 萬元，則上訴人還有一次工程款109,149元沒有給付，足證 上訴人沒有按期給付工程款。乃至系爭二次工程之二樓頂板 完成時（工程費124,459元），除再扣抵20萬元鋼筋外，上 訴人也僅給付100萬元，而有系爭二次工程中之二樓頂板工 程款46,549元未給付完畢。是縱兩造就系爭二次工程中四樓 頂板、鷹架拆除之工程款是否應完成至可使用狀態仍有爭執 ，亦無礙被上訴人以上訴人未全部給付系爭一次、二次工程 （二樓頂板）之工程費，得依系爭契約第13條第1項約定主 張停工之權利。再者，被上訴人93年11月26日即向上訴人請 領關於口頭追加工程之工程款，此有請款單足參，故被上訴 人依系爭契約第13條第1項主張停工自屬有理。 ㈢上訴人未按期給付已完工之工程款，被上訴人已於94年1月 21日發函予上訴人表示協調雙方爭執，並提出上訴人已付、 未付之工程款數額，故在上訴人未按期給付工程款時，自無 權片面依系爭契約第13條第2項約定終止契約。是以上訴人 於97年5月27日表示終止系爭契約，應屬民法第511條所定之 任意終止之意思表示。而關於被上訴人得請求終止契約後之 損害賠償金額，兩造同意以未完工之工程款金額之9%計算， 其金額應如下： ⑴鑑定報告所載未完工之工程數額1,861,244元溢估地板磨石 子工程款項460,056元，已如前述，故實際未完成之工程款 應為1,401,188元。是以被上訴人得請求終止契約後之損害 賠償為126,107元。 ⑵倘認未完工之工程數額為1,861,244元，則被上訴人得請求 終止契約後之損害賠償為167,512元。 五、上訴人主張抵銷之債權，均無理由： ㈠關於上訴人主張其得依民法第227條規定請求相當於瑕疵修 補費用損害賠償1,618,741元，以之抵銷部分： ⑴依民法第514條規定承攬瑕疵減少報酬請求權之除斥期間為 一年，且不得再主張債務不履行之賠償，此有最高法院96年 度第8次民事庭會議參照。本件上訴人於93年4月23日寄發存 證信函予被上訴人時即表示系爭工程有諸多瑕疵，且原審95 年3月20日現場勘驗時，上訴人亦在場指述各項瑕疵，又原 審第一次鑑定報告做成後即訂於97年5月7日開庭等情，足見 上訴人早在97年5月7日前已知悉系爭工程有何瑕疵存在，惟 其於99年11月16日始遞狀表示依民法第492、493、494條之 規定主張就已完工有瑕疵之修補費用1,618,741元抵扣工程 款，故上訴人縱有民法第494條之減少承攬報酬請求權，亦 已超過一年除斥期間，依最高法院96年度第8次民事庭會議 意旨，上訴人亦不得再主張債務不履行之損害賠償。 ⑵次按定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害者，仍 應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得 為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，此有最高法院98年 度台上字第721號判決可資參考。是本件縱以可歸責於被上 訴人之事由而終止契約，但於終止「前」所施作之工程，仍 應屬原工程契約範圍內，亦即兩造於終止契約前所完成之工 程，不論承攬報酬或瑕疵修補等問題，仍應適用原工程契約 之法律關係。從而本件關於終止前所完成之工程，如有瑕疵 ，應適用民法第493條至第495條之規定，上訴人仍應通知被 上訴人修補，於被上訴人不願修補或無法修補時，方可請求 損害賠償。惟本件被上訴人就系爭工程已完工部分之瑕疵曾 到場表示願意修補，係上訴人拒絕被上訴人修補，上訴人自 不得逕行請求損害賠償。 ⑶又倘認上訴人主張債務不履行之損害賠償有理由，因上訴人 於系爭工程未交屋前即進住使用，致系爭工程產生耗損而擴 大瑕疵，上訴人與有過失，應減少損害賠償金額。 ㈡關於上訴人主張其得依民法第179條規定請求剩餘鋼筋之不 當利得180,808元，以之抵銷部分： ⑴上訴人所提出單據，其中部分單據所載重量為水泥塊重量， 或簽收人員不明，有爭議部分合計45,234公斤，扣除有爭議 部分後，只能確定被上訴人收取274,766公斤之鋼筋。 ⑵上訴人雖提出91-92年度工程成本分析表據以主張被上訴人 收取鋼筋320公噸，然查該分析表是鋼鐵廠商依據上訴人向 其所購買之鋼筋數量加計每公斤0.3元成型費，轉而向被上 訴人請求給付，被上訴人據以提交給上訴人，表示鋼筋廠商 要向被上訴人收取鋼筋成型費，並非表示被上訴人有收取該 成本分析表上所載之每一項鋼筋數量。是上訴人執此分析表 ，而未證明確實有交付320噸鋼筋予被上訴人，遽主張被上 訴人有相當於180,808元之不當利得，自屬有誤。 ⑶本件總鋼筋用量至少為304.29噸，已如前述，而依系爭契約 估價單約定鋼筋總量為320.6噸（即普通鋼筋S28D為199.3噸 、高拉鋼筋S42D為121.3噸），並備註「±5%」之誤差，依 上訴人提供之320噸鋼筋，則本件工程所用之鋼筋總量即在 5%誤差範圍內。系爭工程採總價承包，而被上訴人所用之鋼 筋總量304.29噸亦在雙方所約定之合理誤差範圍內，故上訴 人主張系爭工程鋼筋用量不足320噸，而應就鋼筋用量之差 額以每噸9,700元扣除抵銷云云，應屬無理。 貳、上訴人則以： 一、依系爭契約系爭工程應於訂約後7日開工，開工後250日曆天 完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用執照核定後120 日曆天全部完工，又依系爭契約所附工程進度表，被上訴人 應於動工後92天完成一樓粉刷、動工後108天完成二樓粉刷 、動工後142天完成三樓粉刷、動工後158天完成四樓粉刷、 動工後193天完成地磚工程、動工後203天完成油漆工程，惟 系爭工程至被上訴人94年7月提起本件訴訟時已近3年，以上 應施工部分幾乎無任何一樣完成，且已施作部分有多處瑕疵 。系爭工程經原審委託華聲公司鑑定結果，證明其瑕疵修補 費用至少需1,602,123元，且若以鑑定報告就未完成之項目 補正所需金額即1,815,841元為據，與被上訴人請款進度金 額比較，被上訴人就其進度未完成項目竟高達72.8%，換言 之，被上訴人僅完成其所稱進度之1/4即自行片面停工，經 上訴人以93年4月28日、94年1月4日存證信函催告被上訴人 依約履行、限期改善，惟被上訴人置之不理，已違反施工期 ，足證被上訴人主張其得依系爭契約第13條第1項約定主張 片面停工之理由不存在，反之被上訴人確有系爭契約第13條 第2項所定進度遲緩、作輟無常之情形，上訴人依該條項約 定自得終止契約，並以97年5月27日書狀為終止契約意思表 示之通知，自屬有據。 二、系爭契約經兩造合意鋼筋材料改由上訴人自行備料後，總工 程款金額應予調整，再依系爭契約終止後被上訴人依施工進 度所能請求之「系爭一次、二次工程之已完工數量工程款」 為10,678,641元，加上口頭追加工程款269,902元，合計10, 948,543元（10,678,641＋269,902＝10,948,543），加計5% 營業稅為11,495,970元，扣除上訴人已給付被上訴人款項10 ,933,503元，被上訴人僅得請求給付工程款562,467元（11, 495,970－10,933,503＝562,467）。惟上訴人以依民法第22 7條得請求相當於瑕疵修補費用之損害賠償1,618,741元及依 民法第179條得請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元主張抵銷 ，抵銷之金額合計為1,799,549元，經抵銷後，被上訴人已 無任何工程款債權可請求。 三、系爭契約經兩造合意鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工 程款金額應予調整，計算說明如下： ㈠系爭工程使用之鋼筋數量，依結構技師公會鑑定報告結論， 系爭一次工程部分使用248.22噸，系爭二次工程、口頭追加 工程部分使用52.94噸，合計301.16噸（248.22＋52.94＝30 1.16）。 ㈡依兩造於簽約議價之鋼筋彎紮組立費用為每噸4,000元，而 系爭工程實際使用鋼筋數量為301.16噸，故被上訴人所得鋼 筋工程之勞務費用為1,204,640元（4,000×301.16＝1,204, 640）。結構技師公會鑑定報告固認定系爭工程興建當時每 噸鋼筋綁紮組立之成本費用應為4,030元，惟被上訴人已自 承兩造簽訂系爭契約中就鋼筋部分估價為每噸14,300元，其 原因是兩造議價為鋼筋每噸1萬元，加上彎紮組立費用每噸4 ,000元，再加上鋼筋廠商另收取每噸300元之鋼筋成型費用 等語，是以計算系爭工程就該鋼筋數量所得請求之勞務費用 ，應以兩造約定議價之彎紮組立費用每噸4,000元為準；至 被上訴人主張鋼筋廠商另收取每噸300元之鋼筋成型費用部 分，未見被上訴人舉證有此支出，自無向上訴人請款之理。 ㈢系爭契約原約定系爭工程總價為17,806,551元，此金額包含 建築工程款17,286,551元、管理費46萬元、工程保險費6萬 元，各項應調整如下： ⑴建築工程款部分：系爭契約估價單編號12、13鋼筋工程款應 予扣除，系爭工程原建築工程款扣除此二項目後為12,701,9 71元（17,286,551－2,849,990－1,734,590＝12,701,971） 。是系爭契約改由上訴人自行鋼筋備料後之建築工程款金額 應為13,906,611元（12,701,971元＋前述鋼筋施作勞務費用 1,204,640元）。 ⑵管理費部分，因系爭工程並未完工，被上訴人自無請領全額 管理費之理，經核算系爭工程完工比例為74.9%（詳如後述 ），被上訴人所能請求之管理費應為344,540元。 ⑶工程保險費6萬元部分，業據被上訴人提出保險單據證明有此 支出，故上訴人就此數額無意見。 四、系爭契約終止後，被上訴人所得請求之系爭工程工程款及口 頭追加工程款如下： ㈠系爭工程完工之工程款應為10,678,614元： ⑴依鑑定報告表五（下稱表五）所示，系爭工程未完工之工程 款合計為1,861,244元，惟應加計：①花崗石234,000元、② 屋頂PU防水膜責任施工172,425元、③磨石子踢腳85,650元 、④深色踢腳62,000元、⑤水箱磁磚32,754元、⑥甲種防火 門4樘共58,000元、⑦雕花門5樘共22,500元、⑧騎樓兩側2 座電動不鏽鋼捲門51,322元、⑨鋁窗鋁門未作數量計43樘共 597,500元、⑩外牆貼二丁掛181,764元、⑪外牆1:3水泥粉 光刷油性水泥漆132,017元，故未完工之工程款應為3,491,1 76元。 ⑵系爭工程經變更工程後，應追減「國產地磚與金剛砂面積變 更工程款91,249元」、「住家RC牆面施工差價2,490元」、 「00000號2至4樓改貼小丁掛面磚之價差47,595元」，合計 追減工程款141,334元： ①系爭契約估價單編號22「金鋼砂含粉5kg」面積1285㎡、 編號25「地坪貼40×40國產地磚」面積530㎡，然實際施 作金鋼砂面積899.82㎡，未完工面積為385.53㎡；實際施 作國產地磚面積395.99㎡，未完工面積為134㎡，是就「 國產地磚與金剛砂面積變更工程」應追減工程款91,249元 。 ②兩造合意變更將住家部分RC牆面修改為磚牆，惟被上訴人 就RC牆面只做到粗胚及水泥粉刷，尚未依原契約設計進行 油漆，故就其未施作之油漆工程應追減工程款2,490元。 ③原審判決認定原設計圖約定2樓至4樓以洗石子及貼二丁掛 磁磚施作，施工費用332,475元，實際施作則改貼小丁掛 面磚，施工費用僅為284,880元，二者有47,595元之價差 即變更工程之追減工程款，亦應予以扣減。 ⑶綜上，系爭工程調整後之工程款14,311,151元，扣除未完工 之工程款3,491,176元，再扣除變更工程之追減工程款141,3 34元後，被上訴人所得請求系爭工程之完工工程款應為10,6 78,641元。 ㈡被上訴人得請求之「口頭追加工程款」合計為269,902元： ⑴地下室水箱76,765元、00000號1樓修改工程152,474元，已 如兩造不爭之事項。 ⑵圍牆工程19,174元，原審認定並無錯誤。被上訴人辯稱系爭 工程建築平面圖在建築線部分並未標示有任何圍牆工程云云 ，惟該圖面之一層平面之右側標示建築線部分即已畫出圍牆 位置，與鑑定報告第82頁圖說相符，可知被上訴人所辯無稽 。 ⑶粉光改磁磚工程，屬原契約施作範圍，不生工程追加問題， 此參鑑定報告第90頁可知，此部份所謂口頭追加實際上未逾 原契約施作範圍，不生追加問題，且因實際施作數量少於原 契約數量，尚應辦理追減工程款。 ⑷住家修改工程21,489元：比對鑑定報告第97頁內容，原契約 範圍之RC牆完成至粗胚及水泥粉刷之工程款為34,086元，而 實際施作之磚牆施作至粗胚及水泥粉刷之工程款為20,007元 ，故本項目工程款應以磚牆施作費用20,007元，加上拆除清 潔費1,482元，共計21,489元。原判決認定為35,568元，顯 將原契約範圍工程款34,086元誤認為追加施作磚牆之興建費 用，而有違誤。 ⑸以上口頭追加工程各項合計為269,902元（76,765＋19,174 ＋21,489＋152,474＝269,902）。 ㈢承上，被上訴人依施工進度所能請求之「一次工程、二次工 程之已完工數量工程款」為10,678,641元，加上口頭追加工 程款269,902元，合計10,948,543元（10,678,641＋269,902 ＝10,948,543），加計5%稅金，則為11,495,970元（10,948 ,543×1.05＝11,495,970），扣除上訴人已給付被上訴人款 項10,933,503元，被上訴人猶得請求給付工程款562,467元 。 五、被上訴人請求終止契約後之損害賠償為無理由： ㈠上訴人依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約有理由： ⑴被上訴人主張因上訴人遲未給付系爭二次工程之四樓頂板完 成、鷹架拆除之工程款，經被上訴人多次依約請款，上訴人 置之不理，故其於93年1月間依系爭契約第13條第1項約定停 工云云。惟查被上訴人提出93年1月9日金額總計525,000元 之發票、93年1月10日金額總計475,000元之發票向上訴人請 款，上訴人於93年1月16日交付如數二紙支票予被上訴人， 有發票及付款簽收單可稽（參上訴人100年11月10日民事陳 報狀所附上證二編號30、31之發票及付款簽收單影本）；次 衡諸被上訴人自行提出93年6月24日製作之收款明細表，亦 註明於93年1月20日收取上揭款項，後續未請款等情，足證 上訴人就被上訴人於93年1月份之請款，隨即給付完畢，並 無遲延情事，而被上訴人於93年6月24日亦自承未就後續款 項進行請款，是被上訴人主張因上訴人遲未給付工程款，其 依約得片面停工云云，顯與事實不符。 ⑵依鑑定報告說明：「然本案工程有多項部分未完成，詳見本 單位現況表。故本件工程尚未完成工程契約所約定之追加部 分『四樓頂板完成』及『鷹架拆除』項目應完成之工作進度 。」，被上訴人顯然未完成其請款進度所應完成之工作，故 不僅不應請求給付該進度之工作款，亦證明其主張得片面停 工之理由不存在。 ⑶又依系爭契約第5條約定，開工後250日曆天內完成主要廠房 工程，惟同時衡諸契約所附進度表所示自開工起至環境清理 止，其間工期共計195天，因而可知前開契約工期250日曆天 ，應包含自開工起至環境清理止之195天及申請使用執照期 間55天，亦即250日曆天工期係指自開工日起至核發使用執 照。惟查本件工期契約於91年9月25日簽約，至92年8月29日 始取得使用執照，期間達331日曆天，顯然進度遲緩。 ⑷再被上訴人自承系爭契約第5條後段約定「其他配合工程應 於使用執照核定後120日曆天全部完工」等語，係指二次工 程（即二樓頂板、四樓頂板、鷹架拆除等）應於使用執照核 定後120日曆天全部完工，其固辯稱因上訴人於92年10月17 日始交付變更工程設計圖云云，惟被上訴人復於原審97年5 月27日庭訊時自認四樓頂板於93年4月完成，請款在93年5月 ，鷹架拆除在93年7月，請款在93年8月等語，則自92年8月 29日取得使用執照日起算，系爭二次工程施作期間早已遠逾 120日曆天，遑論工程實際未完成。 ㈡綜上可知被上訴人不僅工程進度緩慢，且違約片面停工，是 上訴人依系爭契約第13條第2項約定，以可歸責於被上訴人 之事由終止系爭契約，於法有理。被上訴人主張係上訴人於 期前為任意終止契約云云，洵非可採，被上訴人請求上訴人 賠償終止契約後之損害，自無理由。惟如認被上訴人得依民 法第511條請求賠償因終止契約而生之損害，兩造同意以本 院認定後未完工工程款之9%計算被上訴人因終止契約後所受 損害之金額。 六、如認被上訴人得請求上訴人給付工程款，上訴人主張下列抵 銷事由，經抵銷後，被上訴人已無任何工程款債權可請求： ㈠上訴人依民法第227條得請求相當於瑕疵修補費用之損害賠 償1,618,741元：按民法第495條第1項所定之損害賠償請求 權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。 即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承 攬人賠償損害。是定作人雖因未定期催告不得依民法第495 條第1項規定為請求，然如有可歸責於承攬人之事由而致工 作物有瑕疵，定作人尚得依不完全給付之法律關係請求承攬 人賠償損害。此有最高法院98年度台上字第721號判決可資 參考。本件被上訴人施作系爭工程確有瑕疵，是縱認本件不 該當民法承攬瑕疵擔保責任之要件，上訴人仍得依民法第22 7條規定請求相當於瑕疵修補費用之損害賠償。又兩造已合 意若上訴人得請求不完全給付之損害賠償，其金額以1,618, 741元計算，而系爭建物有兩棟，上訴人僅住進其中一棟， 另一棟只有粗胚，沒有進住，鑑定報告所載之瑕疵不會因上 訴人進住即擴大，被上訴人主張上訴人與有過失無理由。 ㈡上訴人依民法第179條得請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元 ：本件兩造合意由上訴人自行備料，上訴人自行向材料商上 銓鐵材有限公司（下稱上銓公司）購買鋼筋共320噸，陸續 交付被上訴人，有被上訴人簽收單據可稽（查上銓公司實際 交付被上訴人326.189噸，此數量與被上訴人向原審提出之 鋼筋成本分析表相符，其逾320噸部分，與上訴人無涉，不 在本件計算範圍內），扣除系爭工程實際使用鋼筋數量301. 16噸、現場遺留數量0.2噸，仍殘餘額18.64噸（000－000.1 6－0.2＝18.64），按上訴人購買鋼筋每噸單價9,700元計算 ，被上訴人應返還180,808元之不當利得（9,700×18.64 ＝ 180,808）。 ㈢綜上，上訴人主張抵銷之金額合計為1,799,549元，經抵銷 後，被上訴人已無任何工程款債權可請求。 參、原審判命上訴人應給付被上訴人1,525,799元及自94年8月11 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依兩造聲請分別 定擔保金宣告准予或免為假執行；駁回被上訴人其餘之訴及 假執行之聲請。兩造分別提起上訴及附帶上訴，聲明分別如 下： 一、上訴部分： ㈠上訴人上訴聲明： ⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均予 駁回。 ㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 二、附帶上訴部分： ㈠附帶上訴聲明： ⑴原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分（含假執行 之聲請）應予廢棄。 ⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人2,425,475元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶關於第二項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。 ㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。 肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： 一、兩造不爭之事項： ㈠兩造於91年9月25日簽訂工程承攬合約書，約定由被上訴人 承攬上訴人之系爭工程，不含營業稅之工程款總額17,806, 551元，並就「鋼筋工程」部分約定實做實算，嗣兩造另合 意鋼筋材料改由上訴人自行備料。 ㈡依系爭契約第5條約定，被上訴人應於訂約後7日內開工，除 因颱風、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工 後250日曆天內完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用 執照核定後120日曆天全部完工，前揭所謂「其他配合工程 」係指系爭二次工程。 ㈢兩造約定系爭工程款給付方式如下： ⑴系爭一次工程款給付： ①一樓基礎RC完成（15%）：2,670,983元； ②一樓頂板RC完成（15%）：2,670,983元； ③二樓頂板RC完成（10%）：1,780,655元； ④三樓頂板RC完成（10%）：1,780,655元； ⑤四樓頂板RC完成（10%）：1,780,655元； ⑥鷹架拆除（5%）：890,328元； ⑦申請使用執照完成（6%）：1,068,393元。 ⑵系爭二次工程款給付： ⑧二樓頂板完成（7%）：1,246,459元； ⑨四樓頂板完成（7%）：1,246,459元； ⑩鷹架拆除（7%）：1,246,459元； ⑪保留款三個月（7%）：1,246,459元； ⑫保固金一年（l%）：178,066元。 ㈣上訴人已給付被上訴人10,933,503元工程款。 ㈤系爭房屋使用執照係於92年8月29日核發，被上訴人自93年1 月底起停工。 ㈥上訴人於93年4月28日以存證信函向被上訴人表示：被上訴 人自93年1月底起未依約施工，已逾期完工，且系爭房屋有 諸多瑕疵等情，催告被上訴人於收受存證信函5日內進場履 約完工，否則將依系爭契約第13條第2項規定，終止系爭契 約並請求損害賠償；被上訴人於93年5月5日以信函通知上訴 人，於上訴人給付工程款前停工。上訴人又於94年1月4日以 存證信函催告被上訴人應於94年4月15日前完工，否則將依 系爭契約第13條第2項終止契約並請求損害賠償，被上訴人 於94年1月14日以存證信函回覆上訴人稱因上訴人未給付工 程款，請求上訴人於94年1月21日下午在上訴人公司協調雙 方爭議。 ㈦兩造合意被上訴人留置於工地現場之鋼筋數量為200公斤， 若上訴人得請求被上訴人返還剩餘鋼筋，以每公噸9,700元 計算。 ㈧就口頭追加工程款，兩造合意「地下室水箱」、「00000號 正面1樓增設磚牆工程款」分別以76,765元、152,474元計算 。 ㈨如被上訴人主張系爭契約為上訴人所任意終止為有理由，兩 造同意以本院認定後未完工工程款之9%計算被上訴人因終止 契約後所受損害之金額。 ㈩若上訴人得請求被上訴人不完全給付之損害賠償，兩造合意 以1,618,741元計算，但被上訴人仍主張與有過失。 二、兩造爭執事項： ㈠系爭契約兩造合意鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工程 款金額為何？ ⑴系爭工程使用鋼筋數量為何？ ⑵被上訴人關於系爭契約鋼筋估價項下就該鋼筋數量所得請求 之勞務費用為何？ ㈡系爭契約終止後被上訴人依施工進度所能請求之「已完工數 量工程款」及「口頭追加工程款」為何？ ⑴本件未完工之工程款為何？扣除未完工之工程款後被上訴人 得請求已完工之系爭一次、二次工程款金額為何？上訴人主 張應扣減系爭一次、二次工程款變更工程之追減工程款包括 ：「國產地磚與金剛砂面積變更工程款91,249元」、「住家 RC牆面施工差價2,490元」、「00000號2至4樓改貼小丁掛面 磚之價差47,595元」，是否有理由？ ⑵被上訴人得請求之口頭追加工程款為何？ ㈢被上訴人請求終止契約後之損害賠償？是否有理由？ ⑴上訴人依系爭契約第13條第2項終止系爭契約是否有理由？ ⑵被上訴人主張上訴人為任意終止系爭契約，是否有理由？ ⑶若被上訴人得請求終止契約後之損害賠償，金額為何？ ㈣上訴人主張下列抵銷事由是否有理由？得抵銷金額為何？ ⑴依民法第227條請求相當於瑕疵修補費用之損害賠償1,618,7 41元。 ⑵依民法第179條請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元。 三、兩造不再提出其他爭點。 伍、本院得心證之理由： 一、系爭一次及二次工程款應調整為（未含稅）14,426,611元： ㈠兩造於91年9月25日簽訂工程承攬合約書，約定由被上訴人 承攬上訴人之系爭工程，不含營業稅之工程款總額17,806,5 51元，並就「鋼筋工程」部分約定實做實算；嗣兩造另合意 鋼筋材料改由上訴人自行備料等情，業為兩造所不爭，且有 系爭契約在卷足稽（見原審卷㈠第9至11頁），自應堪採信 ，故扣除鋼筋材料費用後之系爭工程款，應先自原工程款扣 除估價單（見原審卷㈠第57頁）編號壹12、13之鋼筋估價2, 849,990元、1,734,590元，共計4,584,580元，再依實際施 作數量給付被上訴人鋼筋施工費用。 ㈡依系爭契約前揭約定，有關鋼筋工程本應實作實算，而系爭 工程使用之鋼筋數量，經本院依聲請送請結構技師公會鑑定 結果，認系爭一次工程部分使用鋼筋248.22噸，系爭二次工 程、口頭追加工程部分使用52.94噸，合計301.16噸等情， 業有結構技師公會鑑定報告在卷足憑（見該鑑定報告第9頁 ），自堪採信。被上訴人雖主張：鑑定報告中所列「梁_原 設計未施作鋼筋數量」#4為-183785cm、#7為-38998cm，但 於該鑑定報告所附（二次施工_原設計未施作之數量）之鋼 筋計算表中僅有記載#3鋼筋為468499.3cm，並無#4、#7鋼筋 之數量，故關於上開「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4、#7 部分應屬有誤，應改列為0，故關於變更設計鋼筋重應為56. 07噸，即本件總鋼筋用量至少為304.29噸云云，惟查：依該 鑑定報告附件九「鋼筋彙總表」所示，鑑定人認定被上訴人 有「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4為-183785cm、#7為-389 98cm，而該部分未施作數量應屬「二次施工」部分，見該附 件九第73頁，而被上訴人所稱未施作數量「#3鋼筋為468499 .3cm」部分，乃屬二次施工「牆鋼筋」未施作數量（見附件 九第87頁），故被上訴人雖細讀鑑定報告輕率抗辯，顯不足 採信。從而，本件系爭工程鋼筋數量應認定為301.16噸。 ㈢依結構技師公會鑑定報告所認定，依系爭工程興建時之營建 物價指數計算，每噸鋼筋綁紮組立之成本費用為4,030元（ 見鑑定報告第9頁），本院審酌兩造於簽約議價之鋼筋彎紮 組立費用為每噸4,000元，業為被上訴人所自承，且該組立 費用與前揭鑑定之費用相當，自應採信。被上訴人雖主張該 組立費用應再加上鋼筋廠商收取每噸300元之鋼筋成型費用 等語，惟查：⑴「鋼筋成型費用」應屬鋼筋廠商向鋼筋購買 人所收取之成型費用，且併入鋼筋材料費用一併向訂購者收 取，衡情不可能直接向鋼筋工程承攬人直接收取；⑵上訴人 於本件主張曾交付被上訴人320噸鋼筋，請求被上訴人返還 剩餘鋼筋，並舉被上訴人於原審所提出91-92年度工程成本 分析表（見原審卷㈠第24頁）為據，被上訴人就該分析表主 張：「該分析表是鋼鐵廠商依據上訴人向其所購買之鋼筋數 量加計每公斤0.3元成型費，轉而向被上訴人請求給付，被 上訴人據以提交給上訴人，表示鋼筋廠商要向被上訴人收取 鋼筋成型費，並非表示被上訴人有收取該成本分析表上所載 之每一項鋼筋數量」等語（見本院卷㈢第165頁背面），本 院審酌依被上訴人前揭陳述，足見前揭鋼筋成型費用均屬上 訴人應負擔之費用，應不得列入被上訴人所得請求鋼筋工程 款，此外被上訴人並未能舉證證明其有支付此筆鋼筋成型費 用，故本件被上訴人所得請求鋼筋工程款應以每噸組立費用 4000元計算，被上訴人主張應另加上300元鋼筋成型費用， 不足採認。從而本件被上訴所得請求之鋼筋工程款之勞務費 用為1,204,640元（4,000×301.16＝1,204,640）。 ㈣上訴人雖主張系爭工程之管理費用亦應按工程進度比例74.9 %酌減為344,540元云云，惟查：依系爭工程原約定之建築工 程費為17,286,551元、管理費為46萬元，工程保險費為6萬 元，此有估價單影本在卷足參（見原審卷㈠第56頁），本院 審酌前揭管理費並非依建築工程費比例收取，且系爭工程另 有追加及變更工程之情事，被上訴人亦無增收管理費用，故 認上訴人主張管理費應按完工進度比例酌減云云，即難採認 。 ㈤綜前所述，系爭契約原約定之工程款總價為17,806,551元， 扣除鋼筋估價款項4,584,580元，再加上前述鋼筋彎紮組立 成型費用1,204,640元及5%營業稅，調整後之總工程款應為 14,426,611元（17,806,551-4,584,580+1,204,640＝14,426 ,611） 二、被上訴人所得請求系爭工程已完工之工程款加計5%營業稅後 應為11,663,266元： ㈠系爭工程未完成工程款為3,177,395元： ⑴依鑑定報告表五（下稱表五）所示，系爭工程未完工之工程 款合計為1,861,244元（見鑑定報告第18至41頁），此部分 自應採認。被上訴人雖主張：依其提出之附表七（見本院卷 ㈢第167頁）所示項目之地板未約定要完成到磨石子，該鑑 定報告卻要求被上訴人應完成至磨石子階段，而溢估工程款 460,056元，故應予扣除云云，惟查：①本院詳酌附表七所 稱之鑑定項目，僅有鑑定報告第19頁「電梯間室內地板9.86 平方米」、第20頁「神明廳地板36.46平方米」、第21頁「 頂樓樓梯間地板9.76平方米」有註記工程應完成至磨石子， 而上開部分面積共計56.08平方米，仍在估價單編號30「樓 梯地坪磨石子60平方米」之工程範圍，故鑑定報告就此部分 並無溢估之情事。②附表七其餘所列項目於鑑定報告中均未 敘明工程應完成至磨石子，自亦未估列磨石子費用，被上訴 人主張有溢估情事，自無可採信。 ⑵又鑑定報告另列出現場未完工部分之品項與系爭契約估價單 項目有少計或重疊之處，故另列出估價單（見原審卷㈠第57 頁）中未完工項目如鑑定報告第119頁所示。茲就上訴人主 張應列計部分分述如下： ①花崗石234,000元：表五之「一樓地板」項次已記明花崗 石工程130㎡（見該鑑定報告第37頁），其數量與估價單 編號23所示數量相同，足徵此工項完全未施作，故此部分 應認為未完工部分而予以列計。 ②屋頂PU防水膜責任施工172,425元：依鑑定報告所示確為 估價單編號28未完工部分，且表五內容已敘明防水工程並 未施工，故此部分應認屬估價單未完成工程而予以列計。 ③磨石子踢腳85,650元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號 31未完工工程，而應予以列計。 ④深色踢腳62,000元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號31 未完工工程，而應予以列計。 ⑤水箱磁磚32,754元：系爭契約估價單編號29列有「水箱貼 白色磁磚20×20公分」，惟鑑定報告就地下室水箱工程之 工料分析（見該鑑定報告第79、80頁），未列入磁磚項目 ，足徵地下室水箱並未施作白色磁磚，然未見表五列入此 項目，故此部分應列為未完工項目。 ⑥甲種防火門4樘共58,000元：依鑑定報告所示確實屬估價 單編號65未完工工程，而應予以列計。 ⑦雕花門5樘共22,500元：依鑑定報告所示確實屬估價單編 號66未完工工程，而應予以列計。 ⑧騎樓兩側2座電動不鏽鋼捲門51,322元：依鑑定報告所示 確實屬估價單編號73未完工工程，而應予以列計。 ⑨鋁窗鋁門未作數量計43樘共597,500元：依鑑定報告第111 頁所示，此部分確實屬估價單有關鋁門窗未完工部分，自 應予以列計。 ⑩外牆貼二丁掛181,764元：估價單編號35「外牆貼二丁掛 磚」項目，原屬「00000正面2至4樓洗石子及貼二丁掛磁 磚」工程，經兩造合意變更改貼小丁掛磚後，此部分變更 設計前後之工程款差價為47,595元等情，業有鑑定報告可 稽（見第99至101頁），且此部分差價業經上訴人主張追 減工程款如後所述，故上訴人主張此部分為未完工項目， 即不足採信。 ⑪外牆1:3水泥粉光刷油性水泥漆132,017元：此部分為估價 單編號36「外牆1:3水泥粉光刷油性水泥漆」工程，估價 單面積為1881㎡，單價280元（見原審卷㈠第58頁），而 依鑑定報告所示實際上外牆面積共1409.51㎡（見鑑定報 告第112頁），估價單雖超估471.49㎡，然本院審酌系爭 工程除鋼筋工程外係已總價承攬，故同項目之面積增減， 上訴人自不得主張扣除工程款，故上訴人主張扣除施作不 足面積之工程款自不足採信。 ⑶綜上，系爭工程未完工之工程款應為3,177,395元（1,861,2 44＋234,000＋172,425＋85,650＋62,000＋32,754＋58,000 ＋22,500＋51,322＋597,500＝3,177,395）。 ㈡系爭工程經變更工程後，應追減工程款141,344元： ⑴估價單編號22「金鋼砂含粉5kg」面積1285㎡、編號25「地 坪貼40×40國產地磚」面積530㎡，然實際施作金鋼砂面積 899.82㎡，未完工面積為385.53㎡；實際施作國產地磚面積 395.99㎡，未完工面積為134㎡，其中工程差價為91,249元 ，此有鑑定報告在卷足參（見鑑定報告第90頁），故上訴人 主張追減此部分工程款，為有理由。 ⑵兩造合意變更將住家部分RC牆面修改為1/2B磚牆，惟被上訴 人就RC牆面只做到粗胚及水泥粉刷，尚未依原契約設計進行 油漆，詳如後述，故上訴人主張就其未施作之油漆工程追減 工程款2,490元（見鑑定報告第97頁），為有理由。 ⑶原設計圖約定2樓至4樓以洗石子及貼二丁掛磁磚施作，施工 費用332,475元，實際施作則改貼小丁掛面磚，施工費用僅 為284,880元，二者有47,595元之價差，此有鑑定報告第101 頁可稽，則上訴人主張追減此部分工程款為有理由。 ⑷綜上，上訴人得請求追減之工程款為141,344元（91,249＋ 2,490＋47,595＝141,334）。 ㈢系爭契約經兩造合意由上訴人自行鋼筋備料後，應調整工程 款為14,426,611元扣除未完工之工程款3,177,395元及追減 工程款141,344元後，被上訴人所得請求已完工之工程款（ 包含5%營業稅）為11,663,266元【14,426,611－3,177,395 －141,344）×1.05≒11,663,266】。 三、被上訴人所得請求之口頭追加工程款加計5%營業稅後應為28 3,397元： 被上訴人主張口頭追加工程項目包括：⑴地下室水箱76,765 元、⑵圍牆及外牆地面工程86,732元、⑶廠區原有部分粉光 改為磁磚工程241,031元、⑷住家修改部分35,568元、⑸000 00號正面1樓部分167,293元，茲分述如下： ㈠兩造經本院審理後，已合意就「地下室水箱」、「00000號 正面1樓增設磚牆工程部分」分別以76,765元、152,474元計 算，本院自應採認。 ㈡有關「圍牆及外牆地面工程部分」： ⑴依鑑定報告所示，現場已施作圍牆，其中設計圖有標示之圍 牆長度為40.6米，而設計圖所未標示之圍牆為20.2米，再依 二次完成之施工圖，外圍圍牆為空心磚，然現場所施作圍牆 均為混凝土圍牆等情，此有鑑定報告第83至86頁可稽，並有 同報告第82頁之設計圖面在卷足參。本院審酌上情，認就前 揭設計圖已標示之40.6米圍牆，依系爭契約第7條約定，自 屬系爭工程內容，不得請求追加工程款，故被上訴人僅得就 設計圖所未標示之20.2米圍牆請求追加工程款。又前揭施工 圖記載圍牆材質為「空心磚」，被上訴人所實際施作圍牆之 材質為混凝土牆，已如前述，故被上訴人僅得依混凝土牆材 質請求追加工程款。依鑑定報告所分析之混凝土牆單價分析 每坪平方米以713.2元計算，共計22,618.42元扣除上訴人自 行鋼筋備料費用為3,444元，被上訴人得請求之圍牆追加工 程款為19,174元。 ⑵被上訴人雖抗辯上訴人所提給結構技師公會鑑定之一樓建築 平面圖（見本院卷㈢第168頁），並未標示有任何圍牆工程 云云，惟查：鑑定報告第82頁已附有原設計圖面足參，而被 上訴人所稱一樓建築平面圖，與鑑定報告之設計圖相同，於 東側確實均有標示圍牆（見本院卷㈢第173頁綠色標示部分 ），而建物南側則無圍牆標示，被上訴人空言主張設計圖面 並未標示圍牆，顯與事實不符而不足採信。 ㈢有關「廠區原有部分粉光改為磁磚工程」部分： ⑴被上訴人就此部分追加工程所指稱內容應屬以「磁磚」替換 「金剛沙含粉」工程，而屬估價單編號22、25所示工程（見 原審卷㈠第57），依系爭契約估價單編號22「金鋼砂含粉5 kg」面積1285㎡、編號25「地坪貼40×40國產地磚」面積53 0㎡，然實際施作金鋼砂面積899.82㎡、實際施作國產地磚 面積395.99㎡，故並無被上訴人所稱粉光改磁磚之追加工程 等情，此有鑑定報告第86至90頁所示，故被上訴人實際施作 「磁磚」及「金剛沙」之地坪面積均少於原契約施作數量， 自不生追加問題，且因實際施作數量少於原契約數量，尚應 辦理追減工程款，從而被上訴人此部分請求，不應准許。 ⑵原審判決理由雖記載上訴人就此部分追加工程不爭執，僅就 追加工程款金額有爭執云云，惟查：上訴人於原審就被上訴 人所主張之追加工程已抗辯均屬原工程範圍（見原判決第12 至13頁），且上訴人就被上訴人主張粉光改磁磚工程之坪數 及單價均有爭執，揆其真意，顯然對是否有追加工程已有爭 執，故上訴人於本院主張此部分並無追加工程款，自無違反 禁反言原則，附此敘明。 ㈣有關「住家修改部分」： 依鑑定報告第97頁原設計圖原應施作RC結構牆並應油漆完成 ，但實際施作僅完成磚牆粗胚及水泥粉刷，尚未完成油漆工 程即拆除，再重做1/2B磚牆，且僅做到粗胚及水泥粉刷之進 度等情，業為兩造所不爭，本院審酌原工程此部分RC牆應完 成至油漆工程款36,576元，已包含於原工程範圍內，而被上 訴人所完成進度僅為RC牆完成至水泥粉刷工程款34,086元， 故原工程款尚有2,490元差額，此部分上訴人已主張列入後 述未完工之工程款內容計算，故本院於此不予扣除，從而依 被上訴人所重做1/2B磚牆施作至水泥粉刷之工程款20,007元 及拆除清潔費1,482元，被上訴人此部分所得請求之追加工 程款應為21,489元。 ㈤綜言之，被上訴人所得請求之前述口頭追加工程款加計5%營 業稅後應為283,397元【（76,765＋19,174＋21,489＋152,4 74）×1.05≒283,397】。 四、被上訴人請求終止契約後之損害賠償為無理由： ㈠上訴人依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約有理由： ⑴依系爭契約第5條約定，被上訴人應於訂約後7日內開工，除 因颱風、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工 後250日曆天內完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用 執照核定後120日曆天全部完工，前揭所謂「其他配合工程 」係指系爭二次工程等情，業為兩造所不爭，自堪採信。 ⑵被上訴人雖主張因上訴人遲未給付系爭二次工程之四樓頂板 完成、鷹架拆除之工程款，經被上訴人多次依約請款，上訴 人置之不理，故其於93年1月間依系爭契約第13條第1項約定 停工云云。惟查： ①系爭一次、二次工程款給付方式詳如爭點整理協議兩造不 爭執事項㈢所示，其中系爭二次工程「四樓頂板完成」、 「鷹架拆除」付款進度，被上訴人所應完成之工程進度， 鑑定人從「付款金額比例」、「平均造價」、「契約書」 三方面分析，認該付款之工程進度，應屬系爭工程已全部 完工，可以正常使用的情形，此有鑑定報告在卷足參（見 鑑定報告第6至14頁），然系爭工程尚有前述多項未完工 部分，故被上訴人請求上訴人給付「四樓頂板完成」、「 鷹架拆除」之工程款，自無理由。 ②依被上訴人於原審提出之上訴人付款明細表（見原審卷㈠ 第17頁）所示，上訴人於第1至8期扣除鋼筋費用後，均已 依被上訴人請款內容如數給付工程款，而前述系爭二次工 程付款進度「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」之工程進度 應為建物全部完工可以使用之程度，而被上訴人尚未完工 不得請求該進度之工程款等情，亦如前述，則被上訴人主 張上訴人未依約付款而停工，即無理由。 ⑶被上訴人於原審自承：四樓頂板於93年4月完成，請款在93 年5月，鷹架拆除在93年7月，請款在93年8月等語，而本件 系爭一次工程取得使用執照係在92年8月29日，則迄93年7月 顯然已超過二次工程之工期120日曆天，且迄今系爭二次工 程實際上亦未完工，上訴人主張被上訴人遲延完工、片面停 工，有系爭契約第13條第2項終止事由，應堪採信。 ⑷又上訴人曾於93年4月28日以存證信函向被上訴人表示：被 上訴人自93年1月底起未依約施工，已逾期完工，且系爭房 屋有諸多瑕疵等情，催告被上訴人於收受存證信函5日內進 場履約完工，否則將依系爭契約第13條第2項規定，終止系 爭契約並請求損害賠償；被上訴人於93年5月5日以信函通知 上訴人，於上訴人給付工程款前停工；嗣上訴人又於94年1 月4日以存證信函催告被上訴人應於94年4月15日前完工，否 則將依系爭契約第13條第2項終止契約並請求損害賠償，被 上訴人於94年1月14日以存證信函回覆上訴人稱因上訴人未 給付工程款，請求上訴人於94年1月21日下午在上訴人公司 協調雙方爭議等情，業為兩造所不爭，且有存證信函影本在 卷足參（見原審卷第12至14頁、63至70頁），故本件上訴人 依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約，並以97年5月27 日當庭以書狀作為終止意思表示之送達，為有理由，應予准 許。被上訴人主張上訴人為任意終止系爭契約，而依民法第 511條規定請求終止後之損害賠償，即無理由，不應准許。 五、上訴人得請求被上訴人不完全給付損害賠償1,618,741元： ㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依民法第493條及第494條規定請求修補瑕疵、或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項 定有明文。又民法第495條第1項之損害賠償請求權與民法第 227條之不完全給付損害賠償請求權乃屬競合之不同請求權 ，定作人自得擇一行使權利。 ㈡本件被上訴人施作系爭工程確有瑕疵，業有鑑定報告在卷足 憑，且上訴人於93年4月28日起即先後以存證信函催告被上 訴人進場履約，然被上訴人仍繼續停工並未履約，依前揭法 律規定及說明，上訴人自得請求被上訴人不完全給付之損害 賠償。又兩造於爭點整理協議中合意：若上訴人得請求被上 訴人不完全給付之損害賠償，兩造合意以1,618,741元計算 ，故上訴人請求被上訴人給付不完全給付之損害賠償1,618, 741元，並據此抵銷被上訴人所得請求之工程款，即有理由 。 ㈢被上訴人雖主張前揭瑕疵乃屬上訴人搬入建物內居住而擴大 損害云云，惟本院審酌鑑定報告所揭示之施工瑕疵，均屬被 上訴人施工不良所生之瑕疵，上訴人搬入居住，經驗法則上 可能為維持居住品質而自行修繕，應不致於加重瑕疵程度或 擴大瑕疵之面積，故被上訴人前揭與有過失之抗辯，應屬無 稽而不足採信。 ㈣上訴人前揭不完全給付之損害賠償金額已足以抵銷被上訴人 所得請求之工程款，則上訴人有關剩餘鋼筋不當得利請求權 之抵銷主張，本院自毋庸再予審酌。 六、綜上所述：㈠本件系爭工程款應兩造另約定鋼筋材料由上訴 人自行備料，故系爭工程款調整後未稅前應為14,426,611元 ；㈡又因被上訴人施工遲延、片面停工，上訴人依系爭契約 第13條第2項約定終止系爭契約為有理由，被上訴人主張上 訴人為任意終止而依民法第511條請求損害賠償為無理由； ㈢系爭契約終止前被上訴人未完工之工程款為3,177,395元 、追減工程款為141,344元後，前揭調整後工程款扣除未完 工工程款及追減工程款，上訴人應給付被上訴人已完工部分 之工程款（包含5%營業稅）應為11,663,266元；㈣兩造另約 定有口頭追加工程，被上訴人得請求口頭追加工程款為283, 397元；㈤被上訴人所得請求已完工系爭工程11,663,266元 及口頭追加工程款283,397元，經扣除上訴人已給付被上訴 人之工程款10,933,503元後，被上訴人僅得請求上訴人給付 1,013,160元；㈤末因被上訴人施工瑕疵，上訴人得依民法 第227條規定請求被上訴人給付損害賠償1,618,741元，並經 上訴人主張抵銷被上訴人所得請求之工程款1,013,160元後 ，被上訴人已不得再請求上訴人給付工程款，上訴人工程款 之請求為無理由；㈥原審判決疏未查明，就被上訴人上開請 求無理由部分，准許如原審判決主文第1項所示之金額，並 依兩造聲請分別命供擔保准、免假執行，尚有未洽，上訴人 上訴指摘原審判決就此部分不當而請求廢棄改判，為有理由 ，爰廢棄改判如主文第1、2項所示；又原審判決就被上訴人 其餘請求無理由部分（被上訴人於本院減縮部分除外），為 被上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不當，被 上訴人附帶上訴指摘該部分判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，附帶上訴應予駁回，其於本院假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。 陸、據上論結：本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 楊國精 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 高勳楠 中 華 民 國 104 年 1 月 5 日