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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上字第32號 上　訴　人　君力機電有限公司 法定代理人　陳益義 訴訟代理人　吳光陸律師 複 代 理人　廖瑞鍠律師 被 上 訴人　臺灣電力股份有限公司 法定代理人　陳貴明 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國 100年3 月22日臺灣彰化地方法院99年度建字第7號第一審判決提起上訴 ，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠兩造於民國（下同）97年2月5日訂立「臺灣電力股份有限公 司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴 人「彰化區營業處97年甲工區配電外線工程」（下稱系爭工 程），被上訴人並由其彰化區營業處（下稱彰化區處）執行 系爭契約。依系爭契約第 14條第1項約定「本工程金額因工 程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方 法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」亦即伊施作之 工程款可因施工期間之物價指數增減而調整，是兩造應依系 爭契約附件物價指數調整要點，辦理物價指數調整工程款。 系爭工程分甲式及乙式，各式工作由被上訴人再陸續分件交 辦，各別計付工程款，被上訴人彰化區處自開工至竣工，共 交辦2766件，並依上開約定，辦理工程款因物價指數調整而 增加給付新臺幣（下同） 267萬0741元。此項計算係以實際 完工日之當月營造工程物價指數與開標當月比較，惟其中甲 式5件及乙式421件，合計426件（下稱系爭426件工程），在 伊施工進行中，發見有不可歸責伊之無法繼續施作事由，符 合被上訴人之停工標準，並經被上訴人同意停工，有DCIS編 號0000000甲式配電工程交辦單及DCIS編號0000000乙式交辦 單可證。系爭 426件工程因停工致實際完工日較被上訴人之 原始工作單指定完工日為後，且因 97年8月以後物價指數下 跌，計算結果，系爭426件工程款調整後為負213萬5180元（ 含稅），而遭被上訴人扣款213萬5180元。惟系爭426件工程 依指定完工日之物價指數調整工程款金額與依實際完工日之 物價指數調整工程款不同，詳言之，如依每件原始工作單指 定完工日完工時，因物價指數上昇，被上訴人應付物價調整 工程款金額233萬6257元（含稅）（即甲式 45萬9737元加乙 式187萬6520元，合計233萬6257元），惟現因工期展延，致 使物價指數調整計算結果，伊不僅未能增加 233萬6257元， 反而被扣213萬5180元，造成合計447萬1437元之應得工程款 未能取得及反而被扣之損失。 ㈡依系爭契約第24條第4項第2款「施工中因可歸責於甲方之原 因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工 程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方 於停工期間增加之必要費用。」，則因可歸責被上訴人原因 之停工，被上訴人尚應補償伊停工期間之必要費用，依舉輕 以明重之法理，伊因停工致生之損害，被上訴人更應賠償。 茲伊上開應得而未得之物價調整之工程款及不應扣款而扣款 ，即係民法第216條第1項「損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 」、第 2項「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所指之損害， 被上訴人自應賠償。 ㈢本件停工原因非可歸責於伊，甚至係可歸責於被上訴人之事 由，蓋： ⑴本件係開口式契約，被上訴人依其需要，將各件分項工作， 以交辦單交付伊，上開交辦單均有指定之開工日期及完工期 限（即指定完工日），而此等工作，或需被上訴人提供材料 、停電、取得挖路許可，則被上訴人交付工作即應配合辦理 。上開交辦單既係由被上訴人指定開工日期，上開提供材料 等事項，多屬被上訴人可掌控者，被上訴人自應於交付伊施 作前即應辦理，或在施工中排除問題，履行其協力義務，以 便伊得以順利完工，而非無視現況，逕要求伊開工，嗣後停 工，造成伊之損失。上開 426件工作停工之原因有等待管路 ，停電、路證核發、配合用戶或其他工程施工等原因，為被 上訴人所不爭執，被上訴人承認供料缺料、等待管路施工、 既設管路不通、等待人孔或手孔提升等，為可歸責於被上訴 人外，其餘之配合等待停電、等待第四台拆桿或遷移線路、 配合用戶或其他工程、單位施工、因桿位下方有其他管線或 桿位糾紛變更設計，以及建桿、支線埋設、基礎台、引上管 、架線、變壓器、配電場、開關箱之裝置或設置糾紛等之停 工事由，均仍可歸責於被上訴人，例如是否停電，此係被上 訴人掌管，不論原因如何，被上訴人本應事先調整按排，以 便伊可在停電時施工。又如挖路許可之路證，被上訴人應事 先申請再通知伊施工，被上訴人既未事先申請即冒然通知伊 施工，則此停工原因均係可歸責於被上訴人。再如管路、其 他工程係被上訴人之其他承商延誤，依民法第 224條「債務 人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務 人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者 ，不在此限。」，仍屬歸責被上訴人。凡遇有此等事由，經 被上訴人同意停工，即係不可歸責伊而係可歸責被上訴人之 事由。退一步言，上開原因如不可歸責被上訴人，至少均非 可歸責伊。 ⑵停工之程序，固需由伊聲請，但如係可歸責伊事由，被上訴 人自不可能核准，故不能以停工係因伊聲請，即認可歸責伊 。 ㈣被上訴人違反協力義務，屬違反附隨義務，自有民法第 227 條不完全給付適用，蓋： ⑴承攬契約為雙務契約，承攬人完成工作，有需定作人為一定 協力者，參照最高法院98年台上字第78號判決「按契約成立 生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付 義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義 務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠 信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付 利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第 227條不 完全給付之規定行使其權利。」、98年台上字第2090號判決 「有待上訴人依誠信原則履行從給付義務，即上訴人負有計 核數量及結算之協力義務。」、100年台上字第2號判決「所 謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上 利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力 及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此 項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責 任。」，被上訴人就上開停工原因未於伊施工前處理，顯未 盡協力義務而造成停工，即係被上訴人未履行協力義務，依 上說明，即屬違反附隨義務，自有民法第 227條不完全給付 適用。伊所受上開物價調整款係依契約可得之工程款，現因 被上訴人之未履行協力義務造成伊損害，可依該條第 1項請 求被上訴人依民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得 請求其賠償因遲延而生之損害。」亦可依民法第227條第2項 「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償。」請求賠償。 ⑵承上，關於協力義務，實務上，亦有認屬附隨義務，如未履 行，即屬債務不履行，並非如被上訴人所辯實務均認非附隨 義務。又被上訴人對於最高法院100年台上字第2號判決，辯 稱與承攬契約無關，亦非闡述定作人之協力義務，而認於本 件無適用之餘地。惟按最高法院所闡明之法律見解，並非僅 適用於特定案件，對於法律之解釋，本應放諸四海皆準，被 上訴人所辯應屬無據。再參照已確定之鈞院97年度建上字第 22號判決「次按『附隨義務』，係指主給付義務外，債之關 係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協 力及保守秘密等義務‧‧‧」，亦闡明協力義務屬附隨義務 之一環。 ⑶參照最高法院98年度台上字第1801號判決「按契約成立生效 後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務 ）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不僅係基於誠信原則而 生之義務，且於 88年4月21日修正公布之民法第227條第2項 之立法理由說明中，亦已加以承認。附隨義務包括協力及告 知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義 務，債權人自得依民法第 227條不完全給付之規定行使其權 利。」、98年度台上字第2171號判決「按契約成立生效後， 債務人除負有主給付義務外，為輔助主給付之功能，使債權 人之利益能獲得最大之滿足，基於法律之規定或當事人之約 定或誠信原則及契約之補充解釋（契約漏洞之填補），尚負 有獨立之附隨義務（亦稱為與給付有關之附隨義務或從義務 ）。」，可知，協力義務屬附隨義務之見解，確為最高法院 所採納，且除法律規定或契約約定外，附隨義務亦可基於契 約之補充解釋，是以，依契約之補充解釋，為雙方最大利益 履行契約，被上訴人完整履行其協力義務自屬當然，該履行 協力義務即可解釋為被上訴人之附隨義務，是依上所述被上 訴人對於停工之原因有可歸責，顯然違反協力義務，而本件 被上訴人未確實履行協力義務，無論依最高法院見解，或依 契約之補充解釋，即屬附隨義務之違反，自有民法第 227條 規定之適用，並非如同被上訴人辯稱，僅生是否依民法 507 條解除契約及請求依解除契約而生之損害。 ㈤本件以完工日估驗當期物價指數為調整依據違反誠信原則及 公平合理原則，蓋： ⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條第1項、第2項定有明文。又依政府採購法第6條第1項「 機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠 商不得為無正當理由之差別待遇。」，是兩造之契約履行應 以誠信、公平合理為原則。復按稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約，民法第490條第1項定有明文，是承攬人為定作人工作 ，工作完成即可依契約約定請求給付工程款。契約內就工程 款約定有物價指數調整款者，係因考慮訂約時約定之工程款 ，包括承攬人之勞務及施作之材料等購置成本，到工作結束 時，如因物價波動，承攬人之成本受到影響，造成給付時仍 依原約定之工程款給付有不公平現象，基於民法之誠信原則 及情事變更原則而為約定。是此物價指數調整款之契約約定 ，本應遵循誠信原則及情事變更原則，合先敘明。 ⑵次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文，參照最高法院18年上字第17 27號判例「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之 情形，以期不失立約人之真意。」、19年上字第28號判例「 解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據 資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失真意。」則在工作逾期完工，計算物價指數時 ，如係可歸責伊事由，自應以不利於伊方式，反之則否，如 此始符合誠信及政府採購法第6條第1項之公平合理原則，不 可為差別待遇。從而依契約附件44物價指數調整要點壹調整 原則三「逾履約期限之部分，應以估驗當期之約訂指數與契 約規定履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但 逾期履約係非可歸責於乙方之原因，且已經甲方核延工期者 ，應以估驗當期指數為調整依據。」，在逾期完工，物價指 數係以實際完工日估驗時與預定完工時之物價指數中較低者 為準調整物價，因可歸責承攬人事由，故以較低者為準，反 之，如非可歸責承攬人之事由，即應以上開二者指數較高者 為準，否則扣款無異係變相處罰伊，蓋實際完工估驗時物價 指數有可能比預定完工日為低者，誠如本件，如此與前段約 定並無不同，是為公平、合理，自應以二者物價指數較高者 為準。從而依民法第98條，本件之逾期完工係非可歸責伊事 由，且為被上訴人核准停工，則因預定完工日之物價指數較 實際完工日物價指數為高，自應以預定完工日之物價指數計 算，如此始符合物價指數調整款係基於誠信原則及情事變更 原則之本旨。 ⑶依民法第 1條規定「民事，法律所未規定者，依習慣；無習 慣者，依法理。」。本件如認法律就定作人未盡協力義務， 對承攬人因此所生損害未規定賠償，屬法律未規定者，但一 方面法律未否定可賠償，另一方面，伊未解除契約而仍等待 被上訴人完成協力行為，造成伊完工日期延後，因物價指數 下跌，應得之工程款減少之損失，實非法律追求「公平正義 」「誠信原則」之本旨，為此行政院公共工程委員會 98年7 月9日工程企字第 000000000090號函說明三：「機關辦理工 程採購，得標廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可 歸責於廠商之原因（例如機關未及時取得施工用地），致機 關遲延通知廠商開工或開工後通知廠商停工，造成施工期程 延後，廠商認為依契約計算物調款受有損失者，可向機關求 償。」，已闡明可向機關求償。被上訴人 98年11月2日「研 討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關 事宜」會議紀錄，討論及決議事項㈣：「如工程停工非可歸 責於廠商之原因（己經甲方核准停工），其所造成施工期程 延後，非屬『逾期履約』，因此，不適用承攬契約之「物價 指數調整辦法（要點）」壹、調整原則三、相關規定，承攬 商如認為依該辦法（要點）貳、調整依據辦理物調款受有損 失者，請各區處逕依工程會98年7月9日工程企字第09800030 3490號函說明三，認定辦理。」，亦認對承攬人造成之損失 ，可依上開工程會函辦理。甚至就與本件類似者，被上訴人 在經濟部公共工程履約爭議協處提案，其協處意見為「㈢因 此，依前揭行政院工程會訂頒原則，有關本案工程因不可歸 責於廠商事由以致實際完工日延後且非因有廠商遲延因素存 在，物調計算公式估驗日當月總指數（ B）之採計，建議以 『交辦單所指定完工月份之總指數』為前述（ B）之計算依 據，即S＝（B／C－1）×100％，其中B＝指定完工日當月總 指數， C＝開標當月指數（若有共同遲延發生，應先釐清各 自應負遲延的責任後，再確定所採計的月份），較為公允。 」，亦認在不可歸責承攬人事由之停工，物價指數調整應以 指定完工之月份指數為準。此即屬法理，於本件應可適用。 且法律追求者為公平正義，自不允許在履約過程，因定作人 之遲延行為，造成承攬人之損失，如有損失，自應賠償，工 程會為全國工程之主管機關，經濟部國營事業委員為被上訴 人之主管機關，渠等之函釋，既可指導被上訴人，被上訴人 之會議亦予肯定，自可為法理而為請求之依據。況伊請求之 依據，仍本於兩造之契約及相關法律規定。 ⑷上訴人在訂約後即有備料，自有行政院公共工程委員會98年 7月9日000000000000號函適用，蓋： ①上訴人施工時，除被上訴人提供之材料外，亦有自行準備材 料，此除觀被上訴人計算之物價指數調整款有列可明外（參 見原審卷第32至41頁、161至177頁），即就本件在 97年8月 物價指數下跌前，上訴人有購買材料，此有統一發票可證（ 本院卷第1宗第89至186頁）。 ②如上所述，伊不僅在訂約後即有備料，至遲在被上訴人交付 工作時，為能如期完工，亦已購料。被上訴人辯稱「且系爭 工程屬年度開口合約，工量估算以一年為期，而工程交辦或 實際施作數量，則與用戶申請或配合政府工程進行有關，並 於契約簽訂後，始由被上訴人依實際需求陸續交辦各分項工 程；因而在工程發包時並無特定施工案件及施工圖說，且全 年度之工程包含不特定數百件或數千件分項工程，於工程實 務上廠商不會也無法預先購足材料。另兩造是就個別完成之 各件分項工程，分別辦理估驗計付工程款，履約期間內復同 時有多件分項工程陸續開工或一併施工，部分工程之停工， 縱使有預備材料，亦得移至他件分項工程使用，上訴人並未 因部分工程停工而受有損害」，應有誤會，蓋：本件雖屬開 口式契約，但依經驗法則，被上訴人應知其彰化區營業處之 轄區內，每年有多少工作，否則本件契約如何有契約總價 1 億5063萬8095元約定？又依其投標須知附註31「二、本工程 係年度發包工程，工量估算以一年為期，惟工程交辦或實際 施作數量與用戶申請或配合政府工程需要等因素有關，預估 總工程款不易精確，交辦總工程款依下列原則辦理：㈠自開 工日起未屆滿一年，而工程交辦總工程款估算達本工程契約 總價（含稅）時，則停止交辦重行發包。㈡自開工日起屆滿 一年，交辦總工程款已達本工程契約總價（含稅）之80％時 ，即停止交辦重行發包；反之，自開工日起屆滿一年，交辦 總工程款未達本工程契約總價（含稅）之80％時，經雙方同 意後契約得展延，惟最長以一年為限，但展延期間工程交辦 總工程款估算達本工程契約總價時（含稅），即停止交辦重 新發包‧‧‧」（本院卷第 2宗第65至68頁），足見兩造均 知伊至少有契約總價 8成之工作量，為避免物料上漲及缺料 ，自有預先購料之必要。依被上訴人所述「兩造是就個別完 成之各件分項工程，分別辦理估驗計付工程款，履約期間內 復同時有多件分項工程陸續開工或一併施工，部分工程之停 工，縱使有預備材料，亦得移至他件分項工程使用」，既然 伊所購買之材料可移至他件分項工程使用，即可知系爭工程 契約雖為開口式契約，但每件分項工程所需材料皆大同小異 ，縱無施工圖，伊仍得先行準備材料；且由原審卷第 190頁 之交辦單可知，伊於接獲交辦單至開工僅隔數日，且工程期 限亦常不到一個月（原審卷第161至177頁），伊為恐不及備 料或因缺料無法及時施作，事先採購亦符合常理；又依被上 訴人自陳「而系爭工程各件分項工程如有辦理停工，均係由 上訴人依其現場施工情形，提出停工申請，經被上訴人同意 核准展延工期」，是以，系爭工程契約中之分項工程，既係 伊於接獲交辦單開始施作，伊不可能預知有停工事由，自不 可能不購足全部材料，是被上訴人辯稱「於工程實務上廠商 不會也無法預先購足材料」，進而否定伊之損失，實屬矛盾 。事實上，依契約第18條約定，如係可歸責伊事由之逾期， 伊尚應給付違約金等，伊自不可能不備足材料，以免因缺料 而無法如期完工。雖被上訴人辯稱「部分工程之停工，縱使 有預備材料，亦得移至他件分項工程使用」。惟依上所述， 伊接獲交辦單至開工僅隔數日，而施工又多須於一月內完工 ，雖因故停工，惟為免隨時可以復工，但因材料移往他處使 用，屆時無法及時取回材料而於被上訴人指定期限內順利完 成，是以，伊於停工後並未將材料移往他處使用，被上訴人 抗辯伊將材料移往他分項工程使用，而未受損害，應舉證以 實其說。被上訴人辯稱「上訴人並未提出系爭工程全部材料 採購發票，雖提出所稱 97年8月物價指數下跌前購買材料發 票，但該98張發票並無法證明與停工工程有何關係」。惟本 件有爭議者在於上訴人準備材料後，因物價指數下跌所造成 之損害，自無須提供系爭工程全部材料採購發票，又伊所提 出者為 97年8月物價指數下跌前所開立之發票，即得以證明 伊確有於物價下跌前訂購材料。至於被上訴人提出之附表， 適足以證明伊有預先購置材料之必要，此由項目1，在97年7 月底，使用預力電桿81枝，使用率84％，足見有事前購置之 必要。伊所購置之材料，因被上訴人指示停工擱置，至復工 後始用於該分項工程，而被上訴人空言辯稱「尤其該 97年6 月30日前購買之材料，悉已在同一時期使用，亦無上訴人所 稱因 97年8月物價指數下跌而受有損害」，未能舉證以實其 說，實不足採。 ③再者，工程會函固係就承攬人按契約預定履約進度訂購材料 ，受有物調款計算之損失者說明，但物價指數調整尚包括工 程之其他項目，自不可狹義限縮解釋。本件伊不僅亦有訂購 材料，且兩造物價指數調整係就材料及施工費合計為之（原 審卷第161至177頁之計算），自可適用工程會函。況承前所 述，被上訴人事後之會議，已無就預定材料而限制適用，泛 指所有工程款之物價指數調整款均予適用。 ⑸被上訴人辯稱，本件以完工日估驗當期物價指數為調整依據 並無違反誠信原則云云，應有誤會。蓋： ①計算物價指數以完工估驗時之物價指數為據，本屬無誤，但 本件爭執者，係在不可歸責伊事由之逾期完工，因指定完工 日之物價指數較完工日之物價指數為高，則在無停工事由， 伊本可依較高之指定完工日計算物價指數調整款，現反而依 完工日較低之物價指數計算，造成損失，當有違反誠信原則 。 ②依上開物價指數調整要點壹、調整原則三，可知該要點對於 可歸責於伊之事由逾期完工者，就預定完工日與實際完工日 之物價指數相比，適用較低之物價指數，而非逕以完工日計 算，被上訴人完全無須承擔逾期之物價指數漲跌風險，皆由 伊承擔。反之，若於不可歸責於伊之事由逾期完工者，仍以 估驗當期（即完工日）物價指數計算，不論其是否高或低於 指定完工日者，形成伊可得領取之物價指數調整款全憑運氣 ，若於完工日當月物價指數下跌，所得請領之工程款與可歸 責於伊時同，是以，上開要點並非如同被上訴人辯稱「約定 完工期限變動之相關利益及風險均由同一人承受」，如此豈 可謂符合誠信原則？ ③又依上開政府採購法第6條第1項明定，採購契約之解釋當遵 守「公平合理」之誠信原則。又解釋契約須依誠信原則為之 ，此有最高法院 74年台上字第355號判決「探求契約當事人 之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目 的及經濟價值等作全般之觀察。」及88年度台上字第1671號 判決「解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及 法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟 目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以 當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準 ，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法 規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」可參 。學者王澤鑑亦認「綜合歸納言之，即：解釋契約，在探求 當事人之真義，應從契約之文字，通觀契約全文，斟酌當時 之事實及其他一切證據資料，考量契約之目的及經濟價值， 並參酌交易慣例，依誠實信用原則，為全盤之觀察。」「㈢ 解釋之方法：‧‧‧以誠實信用為指導原則，有疑義時，應 兼顧雙方當事人利益，並使其符合誠實之法律交易。」，並 認契約關於某事項應有訂定而未訂定，為契約漏洞，此契約 漏洞依民法第153條第2項「當事人對於必要之點，意思一致 ，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立 ，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事 件之性質定之。」，應依任意法規及契約補充解釋方法填補 。又「補充之契約解釋，其所探求者不是當事人之真意，而 是所謂之『假設之當事人意思』，即雙方當事人在通常交易 上合理所意欲或接受之契約條款。假設之當事人意思，係屬 於一種規範的判斷標準，以當事人於契約上所作之價值判斷 及利益衡量為出發點，依誠實信用原則並斟酌交易慣例而認 定之，以實現平均契約正義為依歸。」。故伊之主張並非反 於契約約定信用原則，為契約漏洞之填補，是以，契約有漏 洞，適用法律解釋是否符合誠信原則，應就個案審酌契約之 目的等為合理之判斷，不可拘泥於文字，更與被上訴人提出 之其他工程契約範本是否為同一規定無涉，事實上，如上訴 人上開主張有理，其他工程契約範本亦屬不符合公平、誠信 原則。 ④復參照已確定之台灣高等法院台南分院 94年度建上易字第3 號判決「按契約係由當事人互相意思表示一致而成立，由多 數條款組成之，其目的在規律彼此之權利義務，屬於當事人 自創之規範，此項契約規範源自當事人意思，在於滿足不同 之利益，而所以表達之者，又為未臻精確之語言文字，故在 訂立或履行過程中對其意義、內容、適用範圍或當事人間之 權利義務關係，發生疑義，甚或契約關於某事項應有訂定而 未訂定之疏漏，勢所難免，自有解釋或填補契約漏洞之必要 ，而契約漏洞之填補，原則上應由法律之任意規定補充之， 如無任意規定則依『補充之契約解釋』方法，填補契約漏洞 ，至於補充之契約解釋，所探求者不是當事人之真意，而是 『假設當事人之意思』，即雙方當事人在通常交易上合理所 意欲或接受之契約條款，判斷之標準，則應依當事人於契約 上所作之價值判斷及利益衡量為出發點，依誠實信用原則並 斟酌交易慣例認定之，以實現平均契約正義為依歸。系爭工 程工期延展之原因均係非可歸責於被上訴人之事由，‧‧‧ 造成工期長時間延展致生之費用，如由被上訴人自行吸收， 在通常交易上顯不合理，且對被上訴人極不公平，更難認為 係被上訴人訂約時所能接受。是衡諸系爭工程工期延展之原 因均非可歸責於被上訴人且延展時間甚久，權衡兩造之利益 及前開交易習慣，可認上訴人應給予被上訴人相當之補償始 與誠信原則無違，並合於公平正義。」，鈞院93年度建上字 第23號判決「查兩造既就展延工期所增加之管理費並無約定 ，且上訴人確因工期展延而額外增加成本及費用甚鉅，自應 依補充之契約解釋原則，責命被上訴人增加給付報酬，始符 公允。是被上訴人以『系爭合約既已明白約定報酬（管理費 ）之給付時間、計算方式、數額』為據，認為上訴人無從反 於契約條文之明白約定，而無從依補充解釋原則、擬制變更 原則及工程慣例等請求被上訴人給付系爭管理費云云，亦無 可採。系爭工程工期延展之原因均係非可歸責於上訴人之事 由，‧‧‧如此等不可歸責於上訴人之事由造成工期長時間 延展致生之費用，如謂均應由上訴人自行吸收，在通常交易 上自非合理，且對上訴人造成極不公平之現象，更難認為係 上訴人訂約時所能接受‧‧‧」，可知，基於公平正義及誠 信原則，非可歸責於伊之事由而停工者，若由伊承受物價指 數下跌之風險，極不公平，是以，不因雙方約定有物價指數 調整要點，即得遽認伊不得反於契約條文之明白約定，而無 從依補充解釋原則為請求；再者，依學者王澤鑑見解尚認「 在下列兩種情形，補充之契約解釋應優先於任意法規適用之 ：①當事人所訂立之契約雖具備法定契約（有名契約）之要 素，但具有特殊性，適用任意法規未盡符合當事人利益時， 例如出賣人對於物之瑕疵不負修繕義務（參閱民法第 359條 及第 360條），其主要理由係出賣人多非商品製造人，不具 修繕之能力或設備，一般言之，固甚合理，惟設在傢俱店購 買高級沙發，出賣人特別表示係自製自銷時，則應依補充之 契約解釋，肯定買受人有瑕疵修補請求權。」，是以，適用 任意法規未盡符合當事人利益時，補充之契約解釋應優先於 任意法規適用，系爭契約本在滿足訂約雙方之利益，倘若確 如被上訴人之解釋，將非可歸責於伊之逾期完工，物價指數 下跌之不利益全歸由伊承擔，如此不僅有違契約追求雙方最 大利益之目的，更難認為係伊訂約時所能接受。 ⑤倘若本契約確如被上訴人所述「逾期履約非可歸責於乙方之 原因，且已經甲方核延工期者，應以估驗當期指數為調整依 據。」，已完整約定逾期履約時，物價指數依據之所有態樣 ，並無契約漏洞，即表示伊早已預期於非可歸責承攬人事由 之逾期完工，若物價指數下跌，仍以估驗當期指數為調整依 據，極可能造成承攬人之損失，惟其仍執意透過上開要點明 確約定，將風險將全歸由承攬人負擔，換言之，上開約定倘 非具契約漏洞，則被上訴人即係恃其獨占市場，承攬人無法 與之抗衡，磋商訂定平等契約之優勢，透過定型化契約將風 險轉嫁由承攬人承擔，如此不僅有違民法第 148條規定「權 利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。 行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，依民法第 247條之1規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而 訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該 部分約定無效：‧‧‧四、其他於他方當事人有重大不利益 者。」，上開約定將不可歸責伊事由之逾期完工，物價指數 下跌所造成之損失全歸由伊負擔，顯失公平，對於伊而言更 屬重大不利益，依上開規定，該約定應屬無效。 ⑥綜上所述，上開要點規定自屬契約漏洞，此時依誠信原則為 補充解釋，物價指數波動之風險即不應仍由伊負擔。又依公 平原則及誠信原則，物價指數漲跌之風險，應依可歸責事由 判定，而非單以完工日為依據，上開要點如此「嚴以待人， 寬以律己」，實悖於政府採購法第6條第1項「對廠商不得為 無正當理由之差別待遇」之規定。 ㈥本件有「情事變更原則」之適用，蓋： ⑴依民法第 227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更，非 當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請 法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，本件因附表 1 計算之物價指數下降過大，亦應調整，改以預定完工日之 物價指數計算。 ⑵物價指數調整之法律基礎為情事變更原則，本件兩造契約固 有物價指數調整之約定，但如上所述，就不可歸責承攬人事 由之工期延誤，上開約定以完工日之物價指數計算，顯未考 慮完工日之物價指數有可能較預定完工日為低，屬契約漏洞 ，此由在可歸責承攬人事由，即比較指定完工日與完工日之 物價指數，採用低者可明。是此未約定者，自仍應有情事變 更原則適用，即在完工日之物價指數較指定完工日為低者， 未在上開約定範圍內，此時，自有情事變更原則適用，被上 訴人認無適用，應有誤會。況情事變更原則為誠信原則之具 體規定，並非雙方締約時訂有「物價指數調整要點」，即可 解讀為排除情事變更原則之適用，系爭契約係由被上訴人擬 定，屬定型化契約，並未給予伊磋商之空間，若因此論斷為 雙方有所合意排除情事變更原則之適用，實有違誠信原則。 再者，縱認系爭工程契約附有物價指數調整要點，故伊對於 物價波動及非可歸責之逾期完工有預見之可能，惟查系爭工 程契約指定完工日期與完工日期，最長曾延宕近10個月，與 交辦日期更有相隔近一年之久（原審卷第32頁明細表甲式工 程序號4、同卷第40頁乙式工程序號417），非伊於契約成立 當時所得預料，應有民法第227條之2情事變更原則之適用。 ⑶被上訴人辯稱「甲式工程於開工後每月月底乙方（上訴人） 按實際完成部分請求給付95％之工程款，其餘於竣工後經甲 方（被上訴人）驗收合格後核付工程尾款‧‧‧甲式工程被 上訴人均已按月依實際完成部分給付95％工程款，並無被上 訴人所稱延宕近10個月始估驗付款之情事。」應有誤會，蓋 依上開約定，伊須按實際完成部分請求給付工程款，惟工程 於開工後便因上開種種因素停工，豈會有所謂「實際完成部 分」，伊又該如何請款？是以，上開約定與本件請求無涉， 更無礙於本件伊請求因不可歸責之停工原因，致伊受有損失 之事實。 ⑷被上訴人以「系爭工程契約雖為定型化契約，但系爭工程係 經由公開招標，上訴人於投標，即可取得系爭工程之投標須 知、工程採購承攬契約等文件，有充分機會及時間詳閱相關 資料，瞭解得標後之權利義務，以決定是否參加投標，並無 訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情形， 而簽訂顯然不利於己之契約，自無違反誠信原則或有顯失公 平可言。‧‧‧系爭工程契約物價指數調整要點第壹條、調 整原則、第三點『逾履約期限之部分，應以估驗當期之約訂 指數與契約規定履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整 依據。但逾履約係非歸責於乙方之原因，且已經甲方核延工 期者，應以估驗當期指數為調整依據。』，既為契約所明定 之物價指數調整計算方式，其內容並為上訴人於簽約前所明 知，兩造自有遵守之義務，上訴人反於契約之約定而為主張 ，誠屬無理。」云云，應有誤會，蓋被上訴人在台灣就電力 方面幾乎為獨占市場，一般承攬人投標、訂約幾乎無抗拒餘 地，只能片面接受其制訂之契約，而其適用政府採購法為採 購行為，自應符合誠信原則，不能因伊於投標前可以準備， 即認其契約均符合誠信原則。況在未決標前，伊無從查看契 約，自不可能為此而不競標。 ㈦綜上，伊請求被上訴人給付依指定完工日估驗當月指數計算 物價調整工程款與依實際完工日估驗當月指數計算之物價指 數調整工程款之差額447萬1437元，應屬有據。 ㈧被上訴人就系爭 359件工程，主張損益相抵或抵銷之抗辯， 惟查，被上訴人主張上訴人因完工日延後之物價指數調整款 增加之利益應予扣除。然系爭 359件工作停工，因物價指數 上漲，伊依實際完工日計算，較依指定完工日計算，多領物 價指數調整款 106萬0115元，並無多領。蓋，此係因可歸責 被上訴人事由之停工，伊依契約約定以實際完工日計算物價 指數調整款，雖較依指定完工日計算為多，既係依契約計算 ，自非不當得利或利益，自無民法第216條之1適用。被上訴 人就此主張抵銷，應無理由。 ㈨綜上，伊因停工造成本可取得之工程款未能取得，被上訴人 自應給付，其未給付，造成伊之損失，亦應賠償。而伊自98 年 7月17日起與被上訴人協調解決，至今未達成協議，伊另 聲請工程會調解，亦因被上訴人不同意，未能調解成立，為 此提起本件訴訟，並求為命被上訴人應給付伊 447萬1437元 （含稅）及自98年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。 二、被上訴人則以： ㈠系爭契約第 14條第1項工程金額調整約定：「本工程金額因 工程期限內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算 方法依照特訂條款內物價指數調整要點計付。」，而特訂條 款第8條付款辦法第5項約定：「配電工程之工程金額調整依 『物價指數調整要點』（詳如附件44）辦理。」；物價指數 調整要點壹、調整原則一、三則明定施工期間市價波動漲跌 幅符合該要點之規定時，以「每期估驗應得款」按照營造工 程物價指數為標準予以調整，以及逾期履約係非可歸責於上 訴人之原因，且已經伊核延工期者，應以「估驗當時指數」 為調整依據。又行政院為因應營建物價下跌情形，於 98年3 月30日亦頒訂「機關已訂約工程因應營建物價下跌之物價指 數調整處理原則」，其第 2點第（四）款亦規定：「逐月就 已施作部分按當月指數計算物價調整金額。逾履約期限（含 分期施作期限）之部分，依辦理契約變更前物價指數調整規 定辦理。但逾期係非可歸責於廠商者，應以實際施作當月指 數為調整依據。」故行政院物價下跌處理原則亦係以「實際 施作當月」指數作為調整依據。是伊依系爭契約約定，以「 實際完工估驗當月」之指數計算物價調整款，誠屬有據；反 之，上訴人主張以「指定完工日當月」之指數調整工程款， 實無所據。 ㈡上訴人主張系爭 426件工程係因可歸責於伊之原因而停工。 惟系爭 426件工程均為上訴人依其現場施工情形及需要，分 別向伊彰化區處提出停工之申請，經伊同意核准展延工期， 此由上訴人所提出甲式配電工程停工、復工報告表及乙式配 電工程交辦、竣工及初驗紀錄單之內容，即足證之，蓋依該 等報告表或紀錄單所示，上訴人施工時如現場情況有需要辦 理停工，係由上訴人填載「停工理由」並簽章後，送交伊彰 化區處逐級審核同意展延工期。是系爭 426件工程停工，自 非可歸責於伊之事由所致。系爭工程停工之原因如上訴人起 訴狀所附原證四備註欄所示，該等停工原因雖非可歸責於上 訴人，但除其中少部分如供料缺料、等待管路施工、既設管 路不通、等待人孔或手孔提升等，為可歸責於伊之事由外， 絕大部分如配合等待停電、等待第四台拆桿或遷移線路、配 合用戶或其他工程、單位施工、因桿位下方有其他管線或桿 位糾紛變更設計，以及建桿、支線埋設、基礎台、引上管、 架線、變壓器、配電場、開關箱之裝置或設置糾紛等，均屬 不可歸責於伊之事由。又路證之核發係屬公路局之職權，非 兩造當事人之一方所能決定，難歸責於任何一方，且本件停 工原因亦無等待路證核發。再關於配合等待停電，則因伊之 「配電線路工作停電處理要點」第三點第（一）項第 1款規 定「同一區域同一月份以 1次工作停電為原則」，同要點第 六點第（四）項亦明訂相關停電通知作業，因而需由伊安排 停電施工時間，並非可歸責於伊。尤其有關建桿、桿位、支 線埋設、基礎台、引上管、架線、變壓器、配電場、開關箱 等之裝置或設置，因糾紛協調而停工，乃屬居民自發之行為 ，並非因伊履約過失所造成，更非兩造當事人任何一方所得 控制及預防，故糾紛協調所致之停工，自屬不可歸責於雙方 之事由所造成。 ㈢依系爭契約第 24條第4項第1款、第2款約定：「因可歸責於 甲方原因致未能使乙方開工者，乙方得就有實際影響者，檢 附計算及相關證明文件請求甲方補償。訂約日起逾 6個月未 能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就 下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。如乙方 於 6個月後開工時，‧‧‧並由雙方協議補償乙方於延期開 工期間增加之合理必要費用。‧‧‧」、「施工中因可歸責 於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為 配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協 議補償乙方於停工期間增加之必要費用」。是依上開約定請 求補償損失或增加之必要費用，應限於可歸責於伊之事由停 工，並應提出受有損失或增加必要費用之證明。然，系爭42 6 件工程非因可歸責伊之原因而停工，已如上述。參照系爭 契約第 24條第4項第1款所列費用項目，則同條項第2款所謂 停工期間增加之必要費用，應係指因停工所增加之必要費用 支出，不包括依實際完工日估驗當月指數與依原指定完工日 估驗當月指數調整計算工程款之差額。上訴人主張第 2款約 定之必要費用包括損失，以及依實際施作估驗當月指數與依 原指定完工日當月指數調整計算之工程款差額，即為停工期 間之損失或應補償之增加必要費用，顯與系爭契約文義不符 。又，系爭工程屬於年度開口式合約，工量估算以 1年為期 ，惟工程交辦或實際施作數量與用戶申請或配合政府工程需 要等因素有關，即於契約簽訂後始由伊依實際需求陸續交辦 各件分項工程，因而在工程發包時並無特定施工案件及施工 圖說，且全年度工程包含不特定數百件或數千件分項工程， 故工程實務上承攬廠商並不會也無法預先購足材料。系爭工 程係由兩造就已完成之各件分項工程，分別辦理估驗計付工 程款，履約期間內同時有多件分項工程陸續開工或一併施工 ，部分工程之停工，縱使有預備材料，亦得移至同合約之他 件分項工程使用，上訴人並無因部分工程停工而受有損害。 ㈣上訴人復以物價調整款係上訴人依契約可得之工程款，現因 伊之遲延、違約造成上訴人損害，上訴人得依民法第 227條 、第231條第1項規定，請求因伊遲延之損害賠償。惟系爭42 6件工程非因可歸責伊之原因而停工，已如上述。況系爭426 件工程，並未見上訴人限期催告排除工程障礙，且係上訴人 申請而獲伊同意展延工期，自不生給付遲延情事。依最高法 院 99年臺上字第222號、97年臺上字第1577號、96年臺上字 第2468號及96年臺上字第2167號判決意旨，工作需定作人之 行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當 期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者 ，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害 ，民法第 507條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未 將定作人之協力行為約定為其契約義務，而定作人不為協力 行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約， 並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之不協力， 逕行課其債務不履行責任之餘地。故定作人未為協力行為， 承攬人僅生民法第507條規定之權利，要無民法第231條給付 遲延、第 227條不完全給付規定之適用餘地。本件兩造並未 將協力行為約定為契約義務，上訴人亦未曾催告伊為協力行 為，伊自未有債務不履行之責任。不論上訴人主張依民法第 227條或第231條規定請求損害賠償，除伊須有可歸責之事由 外，上訴人亦應證明所受之實際損害，若無損害即不能請求 賠償。又，依物價指數調整要點壹、調整原則三：「逾履約 期限之部分，應以估驗當期之約訂指數與契約規定履約期限 當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係非可 歸責於乙方（上訴人）之原因，且已經甲方（被上訴人）核 延工期者，應以估驗當期指數為調整依據。」此既為兩造所 約定之物價指數調整計算方式，對兩造即均具有拘束力。而 系爭工程停工之原因，係非可歸責於上訴人，且均經伊核准 展延工期，伊依上開調整要點以估驗當期（實際完工日）指 數，計算物價指數調整款，符合兩造約定，並無造成上訴人 受有損害。 ㈤上訴人雖又主張: 「依上開要點規定，因可歸責於上訴人之 事由而逾期完工，物價指數波動之風險皆由上訴人負擔，故 而以較低者為調整依據；反之，於不可歸責上訴人時，該要 點未考量完工日之物價指數有可能低於指定完工日，造成上 訴人損害，而未約定適用較高之物價指數，自屬契約漏洞， 依上所述，此時依誠信原則為補充解釋，物價指數波動之風 險即不應仍由上訴人負擔。」惟「契約之漏洞，指契約關於 某事項應有訂定而未訂定，易言之，即契約之客觀規範內容 不能包括某種應處理之事項」；而系爭工程契約物價指數調 整要點既已明訂：「逾期履約非可歸責於乙方（上訴人）之 原因，且已經甲方（被上訴人）核延工期者，應以估驗當期 指數為調整依據。」即無上訴人所稱未有約定之契約漏洞， 而應為補充解釋之情形。且「解釋契約，固須探求當事人立 約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示 當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為 曲解。」（最高法院17年上字第1118號判例參照）。最高法 院 96年台上字第2237號判決即引用上開判例意旨，認:「查 系爭工程契約第 13條第(三)款付款辦法業已約定:『物價指 數調整：工程進行期間，如遇物價波動時不予調整。』‧‧ ‧上開物價指數調整條款之約定文字，似已明白表示兩造於 締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動，並 同意於物價波動時不調整工程款。乃原審竟捨此契約已表示 之當事人真意，而謂尚難認為系爭工程開標及兩造簽訂系爭 契約時，被上訴人即得預料往後鋼鐵及營建物價將大幅上漲 云云，據以認系爭工程之給付有民法第 227條之2第1項『情 事變更原則』規定之適用，因而為上訴人敗訴之判決，自有 可議。」，益見上訴人反於契約明文約定之主張，殊非有理 。 ㈥工程契約為私法上之承攬契約，並非行政契約，有私法自治 及契約自由原則之適用，工程會並非契約之當事人，所發布 之函釋，至多為機關內部之行政規則或行政指導，對於私法 契約並無拘束力，除難生變動契約條款之效力外，廠商自不 得援引為請求權依據，有臺灣高等法院 96年度建上字第126 號、 97年度建上字第123號民事判決及本院98年度建上易字 第38號民事判決可參。又工程會於 99年1月29日工程企字第 09800525550 號函就「中央機關已訂約工程因應國內營建物 價變動之物價調整原則」之執行疑義，亦表示係「提供行政 機關因應物價變動，辦理物價調整，廠商尚難依本處理原則 作為請求權之基礎」。此外，工程會98年7月9日工程企字第 09800303490 號函三係敘明可向機關求償，須得標廠商「已 按契約預定履約進度訂購材料」之情形，且該函亦僅係「建 議」機關辦理工程採購，因不可歸責於廠商原因，機關通知 廠商停工，致施工期程延後，依契約計算物價指數調整款， 廠商認為受有損害者之處理方式而已，並無強制伊就系爭契 約必須依該函釋辦理。至於伊 98年11月2日研討「研討不可 歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」 會議，僅為伊內部討論會議，所決議依工程會98年7月9日工 程企字第 09800303490號函文說明三認定辦理，自須符合得 標廠商已按契約預定履約進度訂購材料，且已無其他分項工 程得使用之情形，而按實核計損害額。惟除系爭工程因屬年 度開口式合約，履約期間有多件工程陸續開工或已一併施工 ，就停工之工程得將材料移至其他分項工程使用，上訴人並 無受有損害外，上訴人亦未就實際受有之損害舉證以實其說 ，所為之請求，自無可採。 ㈦上訴人雖提出97年2月至6月份之發票，主張其有在 97年8月 物價指數下跌前購買材料，認為有工程會98年7月9日工程企 字第000000000090號函之適用云云。惟查: ⑴該函敘明: 「 說明三、機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定履約進度 訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關未及時取 得施工用地），致機關延遲通知廠商開工或開工後通知廠商 停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物調款受有 損失者，可向機關求償。」而本件工程之停工，均係上訴人 依其現場施工情形，自行提出停工申請，經被上訴人同意核 准展延工期，並無伊延遲通知上訴人開工或開工後通知上訴 人停工之事。⑵兩造是於97年2月5日簽訂系爭工程採購承攬 契約，而本件上訴人並未提出系爭工程全部之材料採購發票 ，雖提出所稱 97年8月物價指數下跌前購買材料之發票，但 該98張發票（內有 4張為明細內容，而非發票），並無法證 明與停工之工程有何關係，且該發票最早日期為 97年2月29 日，最後日期為 97年6月30日，除有2張97年2月29日發票外 ，其餘則平均在3、4、5、6月份。⑶上訴人執行系爭工程契 約，應依被上訴人規定將「採購材料數量」與「使用材料數 量」，自行陸續提報輸入被上訴人公司 DCMS/材料管理系統 內；而經核對上訴人所提出97年2月至6月之發票採購數量及 其所提報至被上訴人電腦系統內之採購數量、使用數量，更 足以證明該 97年7月前之發票所採購材料品項及數量，絕大 多數已在 97年7月底前使用完畢，並有被上訴人製作之至97 年 7月底止各項帶料材料採購及使用統計表可稽。⑷承上， 上訴人所提出97年2月至6月份發票所購買之材料，均係其依 實際工程進行需要而購買，並絕大多數已使用在 97年7月底 以前完工之工程，而非整年度之工程備料，亦與上訴人所稱 97年8月後物價指數下跌無關。上訴人主張於97年7月前預購 材料受有損失，並非事實。 ㈧系爭工程契約特訂條款附件「物價指數調整要點」規定，逾 期履約非可歸責於上訴人之原因，且已經伊核延工期者，應 依估驗當期指數為調整依據；乃明定兩造就物價指數調整之 計算方式，兩造均應受其拘束，因而完工期限如有變動，相 關利益及風險均由上訴人承受，並無上訴人所指行使權利違 反誠實信用原則或權利濫用之情事，此參酌系爭工程依相同 約定計算，除有上訴人主張之 426件因物價指數下跌減少工 程款外，亦有 359件因物價指數上漲而增加工程款；以及上 訴人所提出之經濟部公共工程履約爭議協處報告，於第伍點 協處意見內容及理由三之（一）所載：「‧‧‧‧故兩造在 充分了解開口合約特性之前提下，本案工程契約特訂條款之 『物價指數調整要點』（附件44），列入契約文件據以執行 ，兩造自應遵守契約約定，另考量本案工程決標後履約階段 第1、2月時，廠商亦受領因營建物價總指數上升之物價指數 調整款，自不宜於履約階段後期營建物價總指數下跌時要求 改以『交辦日當月總指數』作為分母計算，爰建議仍應依契 約約定之指數增減率，即S=（B /C-1）x100%，其中 B=估驗 日當月總指數（估驗日係指估驗內容之最後施工日），C=開 標當月總指數」即明。 ㈨系爭契約附件「物價指數調整要點」壹、調整原則三規定： 「逾履約限期之部分，應以估驗當期之約訂指數與契約規定 履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但逾期履 約係非可歸責於乙方(上訴人)之原因，且已經甲方（被上訴 人）核延工期者，應以估驗當期指數為調整依據」；上開約 定與 97年5月版工程採購契約範本第五條第(一)項第7款第7 目規定：「‧‧‧。逾履約期限之部分，應以估驗當期指數 與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾 期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據 」，以及行政院 98年3月30日頒訂「機關已訂約工程為因應 營建物價下跌之物價指數門檻調整原則」第二點第(四)款所 定：「‧‧‧。逾履約期限（含分期施作期限）之部分，依 辦理契約變更前物價指數調整規定辦理。但逾期履約係非可 歸責於廠商者，應以實際施作當月指數為調整依據」，內容 均相同。益見兩造所約定適用之物價指數調整原則，就逾期 履約非可歸責於上訴人，且已經伊核延工期者，以估驗當期 指數為調整依據，乃係約定完工期限變動之相關利益及風險 均由同一人承受，並無違反誠實信用及公平合理原則，更無 對不同廠商為差別待遇。尤其系爭契約內容，於投標前即辦 理公告與公開閱覽，亦檢附於投標廠商購買之招標文件中， 同時對兩造均有拘束力，並無不公平之處；且如認為上訴人 得標後，得以不依契約規定辦理物價指數調整款，反而對其 他參與投標之廠商顯不公平，其理亦明。 ㈩民法第 227條之2第1項規定: 「契約成立後，情事變更，非 當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請 法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。此乃民法針對 非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定；惟當事人 所訂契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定 雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治及契約自由之原則 ，自應適用當事人間之特別約定，而排除民法第227條之2第 1項規定之適用；亦有最高法院 93年台上字第1277號、96年 台上字第2237號、97年台上字第1794號及98年台上字第1662 號判決足參。承上，系爭契約附件「物價指數調整要點」， 既已明白表示兩造於締約時已預見締約後履約期間物價可能 發生之變動，並同意於市價波動漲跌幅符合要點規定，而逾 期履約非可歸責於上訴人，且已經伊核延工期者，以「估驗 當時指數」為調整依據，基於私法自治及契約自由原則，此 項約定自應排除情事變更原則之適用。 系爭工程經由公開招標，除已將招標文件（包括特訂條款、 一般條款、工程採購契約、工程採購投標須知等）辦理公開 閱覽及公告外，上訴人於投標前，即可採「專人或郵購領標 」、「電子領標」等方式，購買取得包括工程採購投標須知 、工程採購承攬契約、一般條款、特訂條款等招標文件，有 「中文招標文件公開閱覽公告資料」、「中文公開招標公告 資料」及「工程採購投標須知」所載可稽。即系爭工程係經 由公開招標，上訴人於投標前，即可取得系爭工程之投標須 知、工程採購承攬契約等文件，有充分機會及時間詳閱相關 資料，瞭解得標後之權利義務，以決定是否參加投標，並無 訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情形， 而簽訂顯然不利於己之契約，自無違反誠信原則或有顯失公 平可言（最高法院91年台上字第2220號、92年台上字第1395 號、94年台上字第1號、96年台上字第168號判決參照）。從 而系爭工程契約物價指數調整要點，既為契約所明定之物價 指數調整計算方式，其內容並為上訴人於簽約前所明知，兩 造自有遵守之義務，上訴人反於契約之約定而為主張，誠屬 無理。 另系爭工程契約特訂條款第8條第2項規定: 甲式工程於開工 後每月月底乙方 (上訴人)按實際完成部分請求給付95%之工 程款，其餘於竣工後經甲方（被上訴人）驗收合格後核付工 程尾款；即甲式工程被上訴人均已按月依實際完成部分給付 95%工程款，並無上訴人所稱延宕近 10個月始估驗付款之情 事，併予陳明。且上訴人係承攬伊彰化區營業處97年甲工區 配電外線工程，另有訴外人林逸工程有限公司則承攬同區處 97年乙工區配電外線工程，林逸工程有限公司經伊依系爭物 價調整規定起訴請求返還工程款，該公司雖以與上訴人完全 相同之理由為抗辯，但亦為彰化地方法院所不採，而為伊勝 訴之判決，有臺灣彰化地方法院100年建字第1號判決可供參 酌。 工程契約為私法上之承攬契約，並非行政契約，有私法自治 及契約自由原則之適用，工程會並非契約之當事人，所發布 之函釋，至多為機關內部之行政規則或行政指導，對於私法 契約並無拘束力，除難生變動契約條款之效力外，廠商自不 得援引為請求權依據，有臺灣高等法院 96年度建上字第126 號、 97年度建上字第123號民事判決及本院98年度建上易字 第38號民事判決可參。又工程會於 99年1月29日工程企字第 09800525550 號函就「中央機關已訂約工程因應國內營建物 價變動之物價調整原則」之執行疑義，亦表示係「提供行政 機關因應物價變動，辦理物價調整，廠商尚難依本處理原則 作為請求權之基礎」。此外，工程會98年7月9日工程企字第 09800303490 號函三係敘明可向機關求償，須得標廠商「已 按契約預定履約進度訂購材料」之情形，且該函亦僅係「建 議」機關辦理工程採購，因不可歸責於廠商原因，機關通知 廠商停工，致施工期程延後，依契約計算物價指數調整款， 廠商認為受有損害者之處理方式而已，並無強制伊就系爭契 約必須依該函釋辦理。至於伊 98年11月2日研討「研討不可 歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣減工程款相關事宜」 會議，僅為伊內部討論會議，所決議依工程會98年7月9日工 程企字第 09800303490號函文說明三認定辦理，自須符合得 標廠商已按契約預定履約進度訂購材料，且已無其他分項工 程得使用之情形，而按實核計損害額。惟除系爭工程因屬年 度開口式合約，履約期間有多件工程陸續開工或已一併施工 ，就停工之工程得將材料移至其他分項工程使用，上訴人並 無受有損害外，上訴人亦未就實際受有之損害舉證以實其說 ，所為之請求，自無可採。 系爭工程總計2766件，其中1419件有辦理過停工，而扣除本 件上訴人主張之系爭426件工程，其餘上訴人未主張之993件 停工案件，經伊核計後，其中 634件雖有停工，然因實際完 工月與指定完工月係相同月份，故物價調整款之計算相同； 其餘359件工程則因上訴人於97年2月間開始施作時，前半年 度指數均屬上漲，故上訴人因停工導致實際施工估驗月延後 ，經計算而請領較高之物價指數調整款總計共達 106萬0115 元（依據指定完工月計算物價調整款為 133萬3427元、依據 實際完工月計算並已給付物調整款為 239萬3542元，請領差 額為239萬0000-000萬3427＝106萬0115元）。從而，如認本 件上訴人之請求為有理由，系爭工程因非可歸責於上訴人事 由而停工，並經伊核延工期者，應按原指定完工日估驗當月 指數計算物價指數調整款，則損害賠償之債權人基於與受損 害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除 所受之利益，此觀民法第216條之1規定自明。本件上訴人就 系爭426件工程主張受有物價指數調整款差額447萬1437元損 失，另就系爭 359件工程則受有已領取物價指數調整款差額 106 萬0115元利益，則其請求之賠償金額，自應扣除同一原 因事實所受之利益，同時伊依相同之理由，亦得依不當得利 之法律關係，請求上訴人返還差額物價指數調整款，並得以 之就上訴人請求為抵銷抗辯。 至上訴人請求給付之工程款447萬1437元，其中包含百分之5 加值營業稅，上訴人既尚未開立發票，亦未繳納該加值營業 稅，此部分伊並無遲延給付可言，上訴人就該加值營業稅部 分，請求伊給付自 98年7月17日起算之遲延利息，並無理由 。綜上析論，上訴人主張類推適用民法第507條第2項規定、 以行政院公共工程委員會98年7月9日函為法理適用或適用民 法第148條第1、2項及民法第227條第1、2項規定，均為新攻 擊方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，不得於第二審提 出，鈞院自應不予審酌等語，資為抗辯，並求為判決駁回上 訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，求為判決：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 447萬1437元（含稅）及 自98年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決：駁回 上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造於97年2月5日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人之 系爭工程，並由被上訴人彰化區處執行系爭契約。系爭契約 為年度開口式合約，系爭工程分為甲式工程及乙式工程，工 程件數不特定，係於系爭契約簽訂後，由被上訴人依實際需 要陸續交辦各件工程。自開工日起至竣工日止，被上訴人共 交辦2766件工程，其中1419件工程有辦理過停工。系爭契約 第 14條第1項工程金額調整約定：「本工程金額因工程期限 內物價之變動，依本契約規定指數調整之，其計算方法依照 特訂條款內物價指數調整要點計付。」；特訂條款第 8條付 款辦法第 5項約定：「配電工程之工程金額調整依『物價指 數調整要點』（詳如附件44）辦理。」；物價指數調整要點 壹、調整原則之三規定：「逾履行期限之部分，應以估驗當 期之約訂指數與契約規定履約期限當月之約訂指數二者較低 者為調整依據。但逾履約期限係非可歸責於上訴人之原因， 且已經被上訴人核延工期者，應以估驗當期指數為調整依據 。」被上訴人所交辦2766件工程工程款，依上開約定，因物 價指數調整而增加給付 267萬0741元。系爭工程契約曾辦理 停工之1419件工程，其中 634件工程因實際完工月與指定完 工月相同，未影響物價指數調整款之計算外，系爭 426件工 程，依實際完工日估驗當月指數計算物價指數調整款應減扣 給付 213萬5180元（含稅），然如依指定完工日估驗當月指 數計算物價指數調整款則應增加給付 233萬6257元，兩者相 差447萬1437元；其餘359件工程，依實際完工日估驗當月指 數計算應給付工程款為 239萬3542元，如依指定完工日估驗 當月指數計算應給付工程款為133萬3427元，兩者相差106萬 0115元。系爭 426件工程部分，被上訴人已減扣上訴人工程 款213萬5180元；系爭359件工程部分，上訴人已領取依實際 完工日估驗當月指數計算之工程款 239萬3542元。本件上訴 人請求被上訴人給付之工程款447萬1437元，內含百分之5加 值營業稅。兩造就上開事實並不爭執，本院得採為裁判基礎 。 五、上訴人主張，就系爭426件工程，依系爭契約第24條第4項第 1款及第2款約定、民法第 227條及第231條第1項規定、工程 會 98年7月9日工程企字第09800303490號函、被上訴人98年 11月2 日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下跌扣 減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項（四），請 求被上訴人給付依指定完工日估驗當月指數計算物價調整工 程款與依實際完工日估驗當月指數計算之物價指數調整工程 款之差額 447萬1437元及遲延利息；惟遭被上訴人否認之， 並以如上訴人主張有理由，惟另有 359件停工，因物價指數 上漲，上訴人依實際完工日計算，較依指定完工日計算，多 領物價指數調整款106萬0115元（000000000000000＝00000 00），依民法第216條之1「基於同一原因事實受有損害並受 有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」應予 扣除，資為抗辯。經查： ㈠按系爭契約第24條第4項第2款固然約定：「施工中因可歸責 於甲方（即被上訴人）之原因，使工程部分或全部停工者， 除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即 上訴人）得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之 必要費用。」，惟該規定既明文「必要費用」，自非「損害 」，況該規定係補償「增加之必要費用」，即上訴人因停工 所增加之費用，與上訴人所主張賠償「因跌價未能領得之物 價指數調整工程款」，性質亦不相符合，是上訴人當不得據 此約定，訴請被上訴人賠償未能領得之物價指數調整工程款 。至系爭工程停工係可歸責於何造，即無審酌之必要。次按 依民法第 507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定 作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協 力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力 之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠 償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成 定作人給付遲延之責任，最高法院 99年臺上字第222號裁判 意旨參照。準此，縱使被上訴人有片面停工，致上訴人不能 依指定日期施工之情形，亦不構成被上訴人債務不履行之責 任。故上訴人主張被上訴人應依債務不履行之規定賠償損害 云云，自屬無據。而工程會98年7月9日工程企字第09800303 490 號函固認為「機關辦理工程採購，得標廠商按契約預定 履約進度訂購材料，惟因不可歸責於廠商之原因（例如機關 未及時取得施工用地），致機關遲延通知廠商開工或開工後 通知廠商停工，造成施工期程延後，廠商認為依契約計算物 調款受有損失者，可向機關求償。」等語。惟上開函示僅係 工程會之意見，究非強制規定或禁止規定，且工程會並非被 上訴人之上級機關，其意見自不能拘束被上訴人。況工程會 又於99年1月29日工程企字第09800525550號函就「中央機關 已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」之執行 疑義，亦表示係「提供行政機關因應物價變動，辦理物價調 整，廠商尚難依本處理原則作為請求權之基礎」。準此，上 訴人依上開98年7月9日工程企字第000000000090號函示主張 被上訴人應賠償物調款跌價之損失，顯屬無據。另被上訴人 98年11月2 日「研討不可歸責於廠商原因停工致物價指數下 跌扣減工程款相關事宜」會議紀錄中討論及決議事項（四） ，雖認為：「如工程停工非可歸責於廠商之原因（已經甲方 核准停工），其所造成施工期程延後，非屬『逾期履約』， 因此不是用承攬契約之『物價指數調整辦法（要點）』貳、 調整依據辦理物調款受有損失者，請各區處逕依工程會98年 7月9日工程企字第 09800303490號函說明三，認定辦理。」 ，惟被上訴人為一公司法人，上開決議應為內部討論內容， 並非被上訴人對外所為之意思表示，自無拘束被上訴人之可 能。 ㈡上訴人雖又主張：「依上開要點規定，因可歸責於上訴人之 事由而逾期完工，物價指數波動之風險皆由上訴人負擔，故 而以較低者為調整依據；反之，於不可歸責上訴人時，該要 點未考量完工日之物價指數有可能低於指定完工日，造成上 訴人損害，而未約定適用較高之物價指數，自屬契約漏洞， 此時依誠信原則為補充解釋，物價指數波動之風險即不應仍 由上訴人負擔」云云。惟「契約之漏洞，指契約關於某事項 應有訂定而未訂定，易言之，即契約之客觀規範內容不能包 括某種應處理之事項」（本院卷第 2宗第63頁王澤鑑著民法 債編總論第 181頁第1、2行）；而系爭工程契約物價指數調 整要點既已明訂：「逾期履約非可歸責於乙方（上訴人）之 原因，且已經甲方（被上訴人）核延工期者，應以估驗當期 指數為調整依據。」即無上訴人所稱未有約定之契約漏洞， 而應為補充解釋之情形。且「解釋契約，固須探求當事人立 約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示 當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為 曲解。」（最高法院17年上字第1118號判例參照）。最高法 院 96年台上字第2237號判決即引用上開判例意旨，認:「查 系爭工程契約第13條第（三）款付款辦法業已約定：『物價 指數調整：工程進行期間，如遇物價波動時不予調整。』‧ ‧‧上開物價指數調整條款之約定文字，似已明白表示兩造 於締約時已預見締約後工程進行期間物價可能發生之變動， 並同意於物價波動時不調整工程款。乃原審竟捨此契約已表 示之當事人真意，而謂尚難認為系爭工程開標及兩造簽訂系 爭契約時，被上訴人即得預料往後鋼鐵及營建物價將大幅上 漲云云，據以認系爭工程之給付有民法第227條之2第1項『 情事變更原則』規定之適用，因而為上訴人敗訴之判決，自 有可議。」，益見上訴人反於契約明文約定之主張，殊非有 理。 ㈢系爭工程契約特訂條款附件「物價指數調整要點」規定，逾 期履約非可歸責於上訴人之原因，且已經被上訴人核延工期 者，應依估驗當期指數為調整依據；乃明定兩造就物價指數 調整之計算方式，兩造均應受其拘束，因而完工期限如有變 動，相關利益及風險均由上訴人承受，並無上訴人所指行使 權利違反誠實信用原則或權利濫用之情事，此參酌系爭工程 依相同約定計算，除有上訴人主張之 426件因物價指數下跌 減少工程款外，亦有359件因物價指數上漲而增加工程款（ 原審卷第205至214頁物調計算表）（原審卷第 287頁上訴人 不爭執其中 359件工程，依實際完工日估驗當月指數計算應 給付工程款為 239萬3542元，如依指定完工日估驗當月指數 計算應給付工程款為133萬3427元，兩者相差106萬0115元。 僅主張此 106萬0115元並非不當得利或利益），以及上訴人 所提出之經濟部公共工程履約爭議協處報告，於第伍點協處 意見內容及理由三之（一）所載：「‧‧‧‧故兩造在充分 了解開口合約特性之前提下，本案工程契約特訂條款之『物 價指數調整要點』（附件44），列入契約文件據以執行，兩 造自應遵守契約約定，另考量本案工程決標後履約階段第 1 、2 月時，廠商亦受領因營建物價總指數上升之物價指數調 整款，自不宜於履約階段後期營建物價總指數下跌時要求改 以『交辦日當月總指數』作為分母計算，爰建議仍應依契約 約定之指數增減率，即S=（B /C-1）x100%，其中 B=估驗日 當月總指數（估驗日係指估驗內容之最後施工日），C=開標 當月總指數」即明（原審卷第45頁）。 ㈣系爭契約附件「物價指數調整要點」壹、調整原則三規定： 「逾履約限期之部分，應以估驗當期之約訂指數與契約規定 履約期限當月之約訂指數二者較低者為調整依據。但逾期履 約係非可歸責於乙方（上訴人）之原因，且已經甲方（被上 訴人）核延工期者，應以估驗當期指數為調整依據」；上開 約定與97年5月版工程採購契約範本第五條第(一)項第7款第 7目規定:「‧‧‧。逾履約期限之部分，應以估驗當期指數 與契約規定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾 期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據 」（本院卷第1宗第8頁），以及行政院98年3月30日頒訂「 機關已訂約工程為因應營建物價下跌之物價指數門檻調整原 則」第二點第（四）款所定：「‧‧‧。逾履約期限（含分 期施作期限）之部分，依辦理契約變更前物價指數調整規定 辦理。但逾期履約係非可歸責於廠商者，應以實際施作當月 指數為調整依據」（原審卷第111頁）， 內容均相同。益見 兩造所約定適用之物價指數調整原則，就逾期履約非可歸責 於上訴人，且已經被上訴人核延工期者，以估驗當期指數為 調整依據，乃係約定完工期限變動之相關利益及風險均由同 一人承受，並無違反誠實信用及公平合理原則，更無對不同 廠商為差別待遇。尤其系爭契約內容，於投標前即辦理公告 與公開閱覽，亦檢附於投標廠商購買之招標文件中，同時對 兩造均有拘束力，並無不公平之處。 ㈤民法第 227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非 當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請 法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。此乃民法針對 非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定；惟當事人 所訂契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定 雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治及契約自由之原則 ，自應適用當事人間之特別約定，而排除民法第227條之2第 1 項規定之適用；亦有最高法院93年台上字第1277號、96年 台上字第2237號、97年台上字第1794號及98年台上字第1662 號判決足參。是以，系爭契約附件「物價指數調整要點」， 既已明白表示兩造於締約時已預見締約後履約期間物價可能 發生之變動，並同意於市價波動漲跌幅符合要點規定，而逾 期履約非可歸責於上訴人，且已經被上訴人核延工期者，以 「估驗當時指數」為調整依據，基於私法自治及契約自由原 則，此項約定自應排除情事變更原則之適用。 ㈥系爭工程經由公開招標，除已將招標文件（包括特訂條款、 一般條款、工程採購契約、工程採購投標須知等）辦理公開 閱覽及公告外，上訴人於投標前，即可採「專人或郵購領標 」、「電子領標」等方式，購買取得包括工程採購投標須知 、工程採購承攬契約、一般條款、特訂條款等招標文件，有 「中文招標文件公開閱覽公告資料」、「中文公開招標公告 資料」及「工程採購投標須知」所載可稽（本院卷第 2宗第 92頁）。即系爭工程係經由公開招標，上訴人於投標前，即 可取得系爭工程之投標須知、工程採購承攬契約等文件，有 充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務，以 決定是否參加投標，並無訂約當時處於無從選擇締約對象或 無拒絕締約餘地之情形，而簽訂顯然不利於己之契約，自無 違反誠信原則或有顯失公平可言（最高法院91年台上字第22 20號、92年台上字第1395號、 94年台上字第1號、96年台上 字第 168號判決參照）。從而系爭工程契約物價指數調整要 點，既為契約所明定之物價指數調整計算方式，其內容並為 上訴人於簽約前所明知，兩造自有遵守之義務，上訴人反於 契約之約定而為主張，不能採取。 ㈦據上分析，上訴人主張類推適用民法第507條第2項規定、以 行政院公共工程委員會98年7月9日函為法理適用或適用民法 第148條第1、2項及民法第227條第1、2項規定，均無可取。 ，其請求被上訴人給付依指定完工日估驗當月指數計算物價 調整工程款與依實際完工日估驗當月指數計算之物價指數調 整工程款之差額 447萬1437元及法定遲延利息，顯屬無據。 又上訴人請求既屬無據，則被上訴人所為主張損益相抵或抵 銷之抗辯，自無審酌之必要，併予敘明。 六、綜上所述，上訴人主張，兩造之契約履行應以誠信、公平合 理為原則，系爭 426件工作係因不可歸責伊之事由而停工， 令完工日期延後，造成伊受有工程款減少之損失，自不應由 伊承擔，被上訴人應予以賠償，為不足採，被上訴人以前詞 抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於契約、債務不履行之法 律關係，請求被上訴人給付上訴人 447萬1437元（含稅）及 自98年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請， 並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 朱 樑 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 100 年 9 月 27 日 Ｓ