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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上字第48號 上 訴 人　　賴賦三 訴訟代理人　洪明立律師 上 訴 人　　馮國熙 　　　　　　馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所 被上訴人　　千原營造有限公司 法定代理人　涂瑞珍 訴訟代理人　吳宏偉 上三人共同 訴訟代理人　陳宏盈律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造（千原營造有限公司除外 ）對於中華民國100年5月25日臺灣臺中地方法院99年度建字第41 號第一審判決各自提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人馮國熙給付超過新台幣壹佰肆拾伍萬零捌佰 肆拾陸元本息部分，及命上訴人馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所給 付本息部分，併各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上列廢棄部分，上訴人賴賦三在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 上訴人馮國熙其餘上訴駁回。 上訴人賴賦三之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人馮國熙、賴賦三各負擔二分之一。 事實及理由 一、賴賦三主張： ㈠馮國熙於民國96年10月間承攬賴賦三於所購得土地（台中市 ○○區○○段521、522地號）上之建物興建工程（工程名稱 ：賴佩君住宅新建工程），雙方約定承攬工程總價不超過新 台幣（下同）500萬元，並以實際支出之工資材料費金額給 付。系爭工程以賴賦三之女賴佩君名義為起造人，實際系爭 工程之接洽、付款均由賴賦三為之。馮國熙承攬系爭工程後 ，另委由千原營造有限公司（下稱千原公司）現場施作，由 馬嘉玲即馬嘉玲建築師事務所（下稱馬嘉玲）擔任監造，並 於97年1月16日申報開工，同年12月10日申報竣工，而於98 年1月間，馮國熙告知賴賦三系爭建物○○○區○○段863建 號；門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○巷○號）已施作 完成並交付相關文件，賴賦三就系爭工程前後共已支付473 萬7267元。然於98年5月間賴賦三發覺系爭建物開始有滲漏 水狀況並益形嚴重，導致室內積水所鋪設之材料變形隆起， 賴賦三遂要求馮國熙處理。98年6月初，馮國熙協同訴外人 王朝漢前來現場勘查後，僅告知王朝漢就上開瑕疵部分進行 後續修補工程。王朝漢約於98年10月間施作完成後，賴賦三 於此修補部分共計支付工程款項163萬元予王朝漢。 ㈡賴賦三自行向台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）申 請就系爭建物之結構安全暨工程瑕疵現況為鑑定。依上揭技 師公會之99年6月24日鑑定報告書所載之鑑定結果認監造建 築師未盡監造之責，致生施工品質諸多瑕疵及承包商並未完 全履行工程合約，且施工品質諸多瑕疵，部分主要結構未依 原設計圖說規定施作。系爭建物損壞修復費用估算共需336 萬7871元。扣除因先前已與馮國熙和解之金額計69萬1440元 ，故本件損害修復費用，共計286萬1879元。 ㈢馮國熙承攬系爭工程，竟使用不具防水效果之材質為建築物 屋頂、外牆使用，亦未妥為施作防水措施，致系爭建物建築 完成未久即發生嚴重滲漏水情形，顯有不適於通常或約定使 用之瑕疵，並減少系爭建物之價值。又賴賦三委請土木技師 公會就系爭建物之結構安全暨工程瑕疵現況為鑑定，發現系 爭建物除前揭滲漏水之瑕疵外，復有建物施作與原設計圖說 不符並致建物結構安全有影響等瑕疵存在，馮國熙對於賴賦 三因此所受之損害自應負賠償責任。 ㈣千原公司為專業營造廠商，於承造系爭建物時，明知施作外 牆及屋頂部分，防止雨水滲漏為最基本要求，其不僅使用不 具防止雨水滲漏之材質，亦未另為防水之處置，不僅造成原 使用外牆、屋頂材料鏽蝕不堪用，亦造成系爭建物內部裝設 之損害，致賴賦三不得不更換前揭外牆、屋頂部分並為修復 。是千原公司自屬不法侵害賴賦三財產權，依民法第184 條 第1、2項規定，對於賴賦三因上開損害另行雇工施作所支出 之費用，應負損害賠償責任。另千原公司之受僱人於承造系 爭建物時確有未按規定施工，或偷工減料之情事，且足以影 響建築改良物本身之使用及其價值，自應負侵權行為損害賠 償責任；而千原公司依民法第188條第1項規定連帶負損害賠 償責任。馬嘉玲擔任系爭工程之監造工作，不僅未依法親自 現場監造，對於千原公司承造系爭工程，亦未依法善盡監造 之責，顯違反建築師法第20條規定，受委託辦理監造業務， 未遵守誠實信用之原則及廢弛其業務上應盡之義務，則馬嘉 玲之行為顯違反保護他人之法律，致生損害於賴賦三，依民 法184條第1項後段、第2項及第185條規定，自應與千原公司 負連帶賠償責任。 ㈤並聲明： 1.馮國熙應給付賴賦三286萬1879元，及自民事準備㈡狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2.千原公司及馬嘉玲應連帶給付上訴人賴賦三286萬1879元 ，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。 3.前二項任一人為清償時，其他人於清償之範圍內，同免給 付義務。 4.願供擔保請准予宣告假執行。 二、馮國熙、馬嘉玲及千原公司抗辯略以： ㈠查系爭建物係於98年3月18日登記在賴佩君名下，本件賴賦 三既非系爭建物之原始起造人，亦非所有權人，是本件侵權 行為請求權人應非賴賦三。 ㈡系爭工程承攬契約僅存在於賴賦三與馮國熙之間，千原公司 及馬嘉玲並非系爭承攬契約之承攬人，賴賦三於系爭工程完 工不久，曾向馮國熙表示屋頂有滲水情形，嗣馮國熙即與賴 賦三達成協議，由馮國熙退還賴賦三19萬9840元之工程款， 瑕疵部分則由賴賦三自行處理，至於證人王朝漢所言之漏水 部分有二：一為外牆，一為屋頂的漏水處理，而上揭19萬 9840元和解金，係指屋頂板和地坪處理。當初賴賦三表示屋 頂會漏水，所以馮國熙才會把屋頂全部的錢都退給賴賦三， 由其自行處理。而賴賦三當初並未說外牆會漏水，且外牆防 止滲水，必須作防水處理，但因為賴賦三表示要二次施工， 而二次施工會破壞原來的防水層，是賴賦三沒有請求施作， 馮國熙亦未請領防水部分的款項。結構安全部分，因為系爭 建物是3樓的建物，依據法令，4樓以下只要由建築師簽證即 可，不需要結構技師的簽證，況系爭建物完成後，也確實有 經過檢查合格，並核發使用執照。另查本件承攬契約並非總 價承攬，而是實報實銷，馮國熙（即承攬人）係有做的部分 才有報酬，沒做的部分則無法請領報酬，且賴賦三在馮國熙 配合完成取得系爭建物之使用執照，並交付系爭建物後，已 另找王朝漢等工人為二次施工。至於王朝漢施作部分，是賴 賦三向馮國熙表示系爭工程要追加施作工程，馮國熙因此介 紹王朝漢與賴賦三自行商談追加工程事宜，馮國熙並未參與 。 ㈢據證人吳宏偉、王朝漢證詞，可知馮國熙介紹王朝漢去作賴 賦三的房屋工程，並非是原來系爭建物的瑕疵修補。賴賦三 與馮國熙之承攬契約，僅是依竣工圖取得使用執照，而依實 際施作請領工程款，關於外牆防水處理並非原來工程施作項 目，此從馮國熙提出向賴賦三請領工程款之請款單明細中， 並無外牆防水處理費用可證。原系爭工程施作項目未包含外 牆防水處理，係因賴賦三要進行第2次施工，為避免第2次施 工破壞外牆防水處理，必須重做一次，故原工程並未為外牆 防水處理。 ㈣馮國熙否認賴賦三提出之土木技師公會99年6月24日鑑定報 告中所稱之瑕疵，是施工不良所造成，該鑑定報告中所附之 平面圖是申請建造執照之申請圖，並非竣工圖，系爭建物於 領得建造執照後，有二次變更設計，鑑定報告顯然不是依取 得使用執照時之現況而鑑定。卷內變更設計申請書上，確有 起造人賴佩君之印文，賴賦三不可能不知系爭工程有變更設 計之情形，惟賴賦三在委請證人湯永森為本件鑑定時，仍隱 瞞變更設計之事實，僅提供原建造的設計圖說，且於原法院 現場勘驗時，賴賦三訴訟代理人仍堅稱本案沒有變更設計之 情形，由此以觀，上開由湯永森所製作之鑑定報告，並非依 竣工圖所製作，該報告已有瑕疵存在。現場監工與監造內容 不同，建築師之監造係重點查核，賴賦三個人發包行為，馬 嘉玲並未參與介入，於本件並無疏失。 ㈤本件訴訟應為承攬工作物瑕疵修繕之請求，賴賦三應僅可依 債務不履行之法律關係請求。結構技師鑑定報告中第149頁 修繕費用估算表補強項目有「重新焊接」、「屋頂層sj梁重 做」、「鋼料防鏽及油漆」及「滲水處理」等，均非不能修 補之項目，上訴人除了有能力修補外，亦願意修補，唯賴賦 三從未為修補之請求。滲水部分馮國熙於訴訟前已給付賴賦 三19萬9840元，並言明由賴賦三自行負擔，此部分自應扣除 。本件工程不僅依賴賦三之意思變更設計、施工材料亦是賴 賦三同意使用，且在工程完工後為第二次施工，均造成建物 危險之增加，依民法第217條第1、2項規定，應認為與有過 失。 ㈥民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵 權行為，法人無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權 行為，亦同。查本件千原公司係法人，自無適用民法184 條 、185條侵權行為損害賠償之餘地。千原公司既無適用民法 184條、185條侵權行為損害賠償之餘地，又如何依民法第 188條第1項與僱用人負連帶負損害賠償責任，況且，賴賦三 並未說明其何項權利受侵害。 ㈦答辯聲明：⒈賴賦三之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、原審判決馮國熙應給付賴賦三286萬1879元及自99年8月10日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。馬嘉玲應 給付賴賦三286萬1879元及自99年8月10日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。前二項任一人為清償時，馮 國熙、馬嘉玲於清償之範圍內，同免給付義務；而駁回賴賦 三其餘之訴。就賴賦三勝訴部分，依兩造陳明分別命供擔保 為准、免假執行之宣告，另駁回賴賦三其餘假執行之聲請。 兩造除千原公司外，對原審判決其敗訴部分不服，分別提起 上訴，於本院各自聲明如下： ㈠賴賦三部分： 上訴聲明：1.原判決不利於賴賦三之部分廢棄。2.上廢棄部 分千原公司應與馬嘉玲連帶給付賴賦三2,861,879元，及自 99年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 3.願供擔保請准予宣告假執行。答辯聲明：馮國熙、馬嘉玲 之上訴均駁回。 ㈡馮國熙、馬嘉玲部分：1.原判決不利於馮國熙、馬嘉玲之部 分廢棄。2.上開廢棄部分，賴賦三在第一審之訴駁回。答辯 聲明：賴賦三之上訴駁回。 ㈢千原公司部分：賴賦三之上訴駁回。 四、兩造之爭執、不爭執事項如下： ㈠賴賦三於96年10月間，將系爭建物興建工程交由馮國熙承攬 。系爭工程約定總價不超過500萬元，並以實際支出之工資 材料費金額給付。 ㈡馮國熙承攬系爭工程後，另委由千原公司現場施作，由馬嘉 玲擔任監造人，並於97年1月16日申報開工，同年12月10日 申報竣工。 ㈢馮國熙於98年1月間，告知賴賦三系爭建物已施作完成，並 交付相關文件，賴賦三就系爭工程前後共計已支付473萬72 67元。 ㈣賴賦三曾於99年1月26日簽收由馮國熙開立金額19萬9840元 之支票並已兌現。 ㈤賴賦三曾自行聲請土木技師公會鑑定，並由該公會指派湯永 森土木技師進行鑑定，並作成鑑定報告書。 ㈥原法院函台中縣政府（96）府工建使字第02593號使用執照 案卷資料，經台中市都市發展局100年1月24日函文檢送前開 資料。 ㈦賴賦三於98年1月取得使用執照後，委由王朝漢進行瑕疵修 補及第二次追加工程。 五、本件賴賦三委由馮國熙承攬系爭建物之興建，未訂立書面工 程契約，僅以口頭約定系爭工程約定總價不超過500萬元， 並以實際支出之工資材料費金額給付，而馬嘉玲為系爭建物 建築之監造人，承攬人馮國熙再委由次承攬人千原公司營造 ，而系爭工程於97年12月10日竣工，98年1月7日領得使用執 照後，賴賦三即委由王朝漢進行第二次修補及追加工程等情 ，為兩造所不爭，堪信為真實。賴賦三既為契約當事人，其 主張系爭工程興建有瑕疵而受有損害，自得為侵權行為之請 求權人。本件爭執在於系爭工程約定施作之範圍究為如何？ 又完工後系爭建物有無瑕疵？該瑕疵應可歸責於何人？賴賦 三雖主張系爭建物工程施作與約定不符，完工後系爭建物存 有瑕疵，相關修護金額總計286萬1879元，依承攬契約及侵 權行為之法律關係請求馮國熙、馬嘉玲及千原公司如數給付 ，馮國熙等人均否認之，並以前詞置辯。經查： ㈠賴賦三主張系爭建物完工後因認系爭工程除前揭滲、漏水之 瑕疵外，尚有其他無法立即顯現之瑕疵或恐有結構安全上之 疑義，遂於99年3月10日自行向土木技師公會申請就系爭建 物之結構安全暨工程瑕疵現況為鑑定，依上揭土木技師公會 之99年6月24日鑑定報告書所載之鑑定結果（參照鑑定報告 書第5至11頁）記載：⑴本案鑑定標的物竣工相關圖說並未 詳細周全且監造建築師未盡監造之責，致生施工品質諸多瑕 疵。⑵本案鑑定標的物承包商並未完全履行工程合約，且施 工品質諸多瑕疵，部分主要結構未依原設計圖說規定施作。 足見系爭工程，除滲、漏水之瑕疵外尚有鑑定報告書所載之 諸多瑕疵。上開鑑定報告書復載明：「本案鑑定標的物承包 商並未完全履行工程合約，其中屋頂落水頭不足，致大雨造 成滲漏，且工程施工品質諸多瑕疵，致生滲水，間接衍生鋼 骨構件鏽蝕，影響整體工程生命週期。部分主要結構未依原 設計竣工圖說施作，其中現狀屋頂結構與原設計竣工圖說差 異甚大、建築物結構外牆未以15cm鋼筋混凝土牆而採C形槽 鋼內灌注輕質砂漿施作等，未能滿足原設計考量需求，結構 安全上應有疑慮，建議須進行結構補強或拆除重做。」（參 照鑑定報告書第11頁。），此有土木技師公會鑑定報告書影 本等件為證。並據該公會鑑定證人湯永森到庭證述無訛（參 原審卷第200頁以下）。系爭建物完工後確存有瑕疵。 ㈡雖馮國熙等抗辯前述瑕疵，係賴賦三擅自變更設計，2次施 工所致；土木技師湯永森之鑑定，並非兩造合意聲請鑑定者 ，其鑑定並不足採；滲水部分，兩造業已和解，馮國熙開立 金額19萬9840元之支票交付賴賦三，並已兌現，其他施作部 分則屬賴賦三自行追加工程，與約定承攬工程部分無關云云 ，並聲請本院另囑託台灣省結構工程技師公會（下稱結構技 師公會）對系爭建物為鑑定。經本院會同兩造及結構工程技 師公會技師許基主至系爭建物現場勘查，並向台中市政府調 取使用執照之竣工圖及結構圖送交鑑定結果：⑴a.系爭建物 有未依竣工圖完工及有施工及使用材料不符之情形，是否影 響建物安全，說明如下：①一樓車位北側及東側防火牆現況 無此牆，與竣工圖不符，研判不影響建物之結構安全。②外 牆原設計為鋼筋混凝土牆，現況外牆有部份為輕隔間牆使用 材料與竣工圖不符，研判不影響建物安全。③一樓大門鐵捲 門外推與竣工圖不符，研判不影響建物安全。④一至三樓管 道問，現況為電梯間，與竣工圖不符，研判不影響建物安全 。⑤一樓及二樓右側外牆拆除並開門，竣工圖無此開門，研 判不影響建物安全。⑥屋頂層sj2梁原設計尺寸25公分深(H 250)，現場施作為20公分深(H200)，與竣工圖不符，研判會 影響建物安全。⑦梁柱接合處，有多處銲接不良與竣工圖不 符，研判會影響建物安全，現況已有補強拖鈑及側鈑，但目 前補強方式無法達到原設計要求之接合強度，因此研判仍會 影響建物安全。⑧原設計一樓樓高為3.8m，後變更為5m，但 結構計算書其樓高仍為3.8m，與變更後樓高不符，因此研判 若有如此差異其建物結構不安全。⑨勘查現況屋頂層有二座 水塔，但比照竣工圖及細部圖並無上述之水塔及支撐結構， 該水塔在結構分析設計時若未考慮，會影響結構安全。⑩建 築竣工圖三樓無中間3支SCl柱，但結構圖有此3支SC1柱，設 計建築師應依其結構分析結果確認其安全性。b.應如何修繕 ：①檢查所有梁柱銲接品質，不合格處應重新銲接。②屋頂 sj2梁須補強至H250x125之強度，或重做H250X125鋼梁。③ 原設計建築師須針對a.項中，有無三支SCl柱，增加之水塔 重量及一樓樓高變更等因素再做結構分析，以確認其安全性 ，否則亦須考慮上述因素補強，才能確保建物安全。④上開 之修繕需維持使用載重在200kg/㎡以下使用。c.上述修繕費 用：（不含3小項建築師須確認之工項）依上述修繕項目估 算其費用為1,189,339元整（詳結構技師公會鑑定報告書第 149頁，附件十）。⑵a.系爭建物之施工及使用之材料如上 ⑴項所述會有結構安全之疑慮。b.經現場勘查其二次施工項 目如下說明：①一樓車庫牆拆除：研判不影響結構安全。② 管道間改為電梯使用：研判不影響結構安全。③一、二樓右 側外牆拆除：研判不影響結構安全。④屋頂增設水塔：因為 原結構圖沒有上述之水塔及支承結構，因此研判會影響結構 安全。⑤變更使用用途，原為住宅使用，若變更為工廠或倉 庫使用，因使用載重不同，研判會影響結構安全。⑥銲接品 質不良會影響結構安全。⑶a.土木技師公會鑑定報告表一內 容經現場比對研判（編號同土木技師公會報告中之編號，詳 結構技師公會鑑定報告書附件八之7、8、9頁），除編號6、 8、10外，均有土木技師公會鑑定報告5-1頁損壞之情形，損 壞之原因則為施工缺失或為建築圖與結構圖不符。b.土木技 師公會鑑定報告表二之編號現場比對結構結果（編號同土木 技師公會報告中之編號，詳結構技師公會鑑定報告書附件八 之10、11頁），編號1至8項有如土木技師公會鑑定報告之損 壞，已重新施做；其餘除編號12、24、25、31外，均有土木 技師公會鑑定報告5-1頁損壞之情形，損壞之原因則為施工 缺失、或施工裝修問題、鋼料表面處理不良、施工採用之鋼 料長度不足而續接、施工不良、施工材料不同、施工收頭問 題等。c.在原設計建築師確認⑴所述之安全性下，上述損壞 可經適當補強，不需拆除重建。⑷系爭建物額外施做之部分 ：①一至三樓窗戶。②一至三樓樓梯欄杆。③一至三樓浴室 之裝修材。④一至三樓之外牆修材。⑸建議：經現場檢視及 比對竣工圖、結構計算書、標的物有樓層高度、使用用途及 銲接品質、結構系統等缺失，應在修復補強前，委由專業技 師做整體安全性評估及補強設計。顯見系爭建物因變更設計 追加二次工程後，竣工圖、原設計圖與現場完工情況雖有不 符，但仍存有瑕疵。 ㈢馮國熙雖辯稱：滲水部分已達成協議，由其退還賴賦三19萬 9840元之工程款，瑕疵部分由賴賦三自行處理云云。經查， 賴賦三確曾於99年1月26日簽收馮國熙開立金額19萬9840 元 之支票，惟該金額係馮國熙承攬系爭工程屋頂板及地坪施作 瑕疵所給付賴賦三之賠償，與賴賦三因滲漏水所支出之費用 無關等情，此觀諸馮國熙檢附之簽收單上明確載明：工程屋 頂板退還款13萬9840元；地坪處理款6萬元等節即明，其上 不僅未記載任何因處理滲漏水等字句，且工程屋頂板、地坪 處理2項，由賴賦三前委請王朝漢施作瑕疵修補項目中，均 未見及，馮國熙此一所述尚難採信。又馮國熙雖辯稱：系爭 建物有關滲水的情形及責任與伊無關，並稱防水處理並不在 本件承攬範圍之內云云。然查，馮國熙對於其是否須負系爭 房屋漏水之責，先後陳述不一，詳言之，⑴馮國熙先於原審 99年4月30日民事答辯狀第四點陳稱：賴賦三在工程完工後 不久，曾向馮國熙表示屋頂有滲水之情形，馮國熙即與賴賦 三達成協議，由馮國熙退還賴賦三19萬9840元之工程款；⑵ 並於原審99年5月5日審理時先稱：房屋滲水部分，曾經與賴 賦三達成協議，於99年1月26日退還19萬9840元工程款後， 由賴賦三自行處理；⑶又改稱：王朝漢興建時間為98年6、8 月，當時賴賦三均未提及有滲水問題，99年1月26日賴賦三 抱怨有滲水時，馮國熙才會退款給賴賦三；⑷嗣於原審99年 9月1日民事答辯㈡狀辯稱：賴賦三與馮國熙之承攬契約，僅 是在依竣工圖取得使用執造，而依實際施作，請領工程款， 外牆防水處理並非是馮國熙工程施作之項目，此由馮國熙提 出向賴賦三請領工程款之請款單明細中，並無外牆防水處理 之費用，可資證明；⑸且於原審99年10月20日審理時聲稱， 鑑定單位所鑑定有關滲水的情形及責任與馮國熙無關等，查 本件馮國熙既先主張因系爭建物滲水而與賴賦三達成協議， 可推定馮國熙自認應對系爭建物滲水之結果負責；嗣又主張 有關滲水的情形及責任與馮國熙無關，則馮國熙翻異之說詞 顯難採信。再依證人王朝漢於原法院證稱和解是在處理屋頂 烤漆板瑕疵部分，與漏水無關等語，可知馮國熙前所退還19 萬9840元之工程款，確為馮國熙承攬系爭工程屋頂板及地坪 施作瑕疵所給付賴賦三之賠償，與賴賦三因滲漏水所支出之 費用無關。又系爭工程為住宅新建工程為馮國熙所明知，自 須符合一般供人居住建物應有之安全及品質要求，而系爭建 物因有滲漏水等瑕疵情事，自屬有減少或滅失建物價值且具 有不適於通常使用之瑕疵。是馮國熙辯稱：外牆防水處理並 非是馮國熙工程施作之項目云云，不足為採。綜上，本件系 爭房屋確有瑕疵，應可認定。 六、本件馮國熙興建之系爭建物既有瑕疵，賴賦三主張系爭建物 瑕疵損害金額依結構技師公會鑑定報告修繕項目估算其費用 為1,189,339元（詳結構技師公會鑑定報告書第149頁）。另 賴賦三起訴主張因修補滲漏水瑕疵已支出費用163萬元部分 ，僅請求26萬1507元。故本件依結構技師鑑定報告書內之損 害修繕費用之金額加計因系爭建物滲、漏水，賴賦三已支出 修復費用，共計145萬846元（計算式：1,189,339＋261,507 ＝1,450,846）等情，有上開鑑定報告書、證人王朝漢之證 詞、估價單等在卷可證。是賴賦三請求馮國熙給付145萬846 元，於法有據。至土木技師公會鑑定修復費用因使用原設計 圖為鑑定基礎有誤，且含賴賦三追加工程費用，為不可採（ 詳後述）。 七、按民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解 除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。查馮 國熙承攬系爭工程，竟使用不具防水效果之材質為建築物屋 頂、外牆使用，亦未妥為施作防水措施，致系爭建物建築完 成未久即發生嚴重滲漏水情形，顯有不適於通常或約定使用 之瑕疵，並減少系爭建物之價值，自有歸責事由。又賴賦三 要求馮國熙修補瑕疵後，馮國熙雖指示王朝漢施作，嗣竟拒 絕償還賴賦三已支出之修補費用，賴賦三自得據前揭民法第 493條規定，請求馮國熙償還修補必要之費用。馮國熙辯稱 在工程完工後賴賦三為第二次施工，均造成建物危險之增加 ，認為賴賦三與有過失云云，難認可採。 八、本件賴賦三請求千原公司依侵權行為法律關係負損害賠償責 任，惟查上訴人賴賦三之損害僅為支付系爭房屋瑕疵修復之 費用，核其性質賴賦三係受有純粹財產上損害（純粹經濟上 損失），係屬民法第184條第1項後段一般法益受有損害，並 非同條項前段之「權利」受有侵害，準此以言，千原公司縱 然興建系爭房屋有上開瑕疵，惟尚難謂其係「故意以背於善 良風俗之方法」加損害於他人，蓋其興建房屋無非為順利交 屋，而取得工程款之報酬，當無可能故意以背於善良風俗之 方法造成瑕疵，而陷於自己被追償之風險，是賴賦三請求千 原公司依侵權行為法律關係負損害賠償責任乙節，尚嫌無據 。又本件定作人為賴賦三，原承攬人為馮國熙，千原公司為 次承攬人，賴賦三與上訴人馮國熙間之承攬契約，馮國熙與 千原公司間之次承攬契約，兩者係個別獨立之契約，為次承 攬人之千原公司與原定作人之賴賦三間無權利義務關係，千 原公司僅屬馮國熙對上訴人賴賦三履行承攬契約之履行輔助 人，賴賦三基於民法第184條第1、2項規定之侵權行為法律 關係請求千原公司負賠償責任，於法尚非有據。 九、至於賴賦三主張馬嘉玲對系爭建物興建工程存有瑕疵，其未 依法善盡監造之責，違反建築師法第20條、第21條規定，應 依侵權行為法律關係負損害賠償云云。惟查本件賴賦三支付 工程款係以實際支出之工資材料費金額為準，系爭工程約定 施作範圍、細目如何？應建築至何水準、程度，未據賴賦三 提出工程契約證明，其主張即難採信；再者，建築材料等級 、施作工法、品質，均未訂立書面之契約予以載明，僅以口 頭粗略約定，更無任何施工計畫書，過於含糊籠統，且施作 過程中賴賦三曾任意要求變更設計施工，而營造商千原公司 順從業主賴賦三之指示變更，或更改系爭工程施作，嗣再請 求建築師變更設計，以申請使用執照等情，業據證人即工地 主任吳宏偉到庭證述屬實（本院卷第117頁背面）。則馬嘉 玲辯稱設計一再變更，並追加施作部分，是王朝漢與賴賦三 自行商談追加工程事宜，未在原設計範圍內，因前後迭有變 更設計施工，且完工後又進行追加工程，致系爭建物存有瑕 疵，此非監造不實，非不可採。又監工與監造責任不同，馬 嘉玲建築師僅係受託擔任規劃設計、監造事務，實際興建工 程之監工及驗收工作則由業主賴賦三及工地主任吳宏偉辦理 初驗、複驗，工地主任為依其專長技能及作業規範進行施工 操作、管制之人，建築師馬嘉玲僅為重點監造，系爭工程之 建築設計並無錯誤，系爭建物於97年12月10日竣工，賴賦三 並已領得使用執照，有使用執照在卷可稽，且系爭工程因賴 賦三又委由王朝漢進行第二次追加工程，工程施工均由定作 人與包商約定，馬嘉玲並未參與，自難認系爭建物前述漏水 等瑕疵，建築師即應其全責。再查本件系爭建物未因結構問 題而有影響建物安全等情，業據結構技師公會補充鑑定報告 敘明，且有結構計算書附卷可查（本院卷第128至140頁）， 並經鑑定證人許基主到庭結證明確，其證稱因現場已經做到 5 米高，鑑定結構是安全等語（本院卷第147頁以下），則 賴賦三主張系爭建物結構不安全、設計有問題等瑕疵，馬嘉 玲監造有疏失，應負侵權行為責任云云，即無可採。至土木 技師公會所為前述之鑑定報告與本院審理中兩造合意委由結 構技師公會所為鑑定報告有出入，因土木技師公會係依據賴 賦三提供之原始設計圖為基礎所作成之鑑定，而系爭建物確 有經過二次變更設計，領得使用執照後，賴賦三並委王朝漢 進行追加工程（第二次施工），原設計圖與竣工圖及現況已 有不同之處，此有本院向台中市政府調得系爭建物之竣工圖 及結構圖在卷可查（本院卷第86頁，證物外放），並經鑑定 證人許基主到庭證述無訛（鑑定報告第3頁以下），前述土 木技師公會鑑定之原設計圖既係由賴賦三自行提供與土木技 師公會，其鑑定依據之基礎圖樣顯有不同，則土木技師公會 鑑定報告所謂系爭建物因結構安全有疑慮云云，自不可採。 十、綜上所述，賴賦三依承攬關係請求馮國熙給付145萬846元， 及自書狀繕本送達翌日即99年8月10日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回；賴賦三另依侵權行為之法律關 係，請求馬嘉玲、千原公司應連帶給付286萬1879元本息， 為無理由，應予駁回。原審就上開應准許金額，為賴賦三勝 訴判決，並依兩造之陳明，酌定供擔保金額為准免假執行之 宣告；馮國熙就此部分提起上訴，為無理由，應駁回其上訴 。至原判決就不應准許部分，為馬嘉玲、馮國熙敗訴之判決 ，則有未洽，馬嘉玲、馮國熙上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判 ，駁回賴賦三在第一審之訴及假執行之聲請。賴賦三請求千 原公司給付部分，原審為賴賦三敗訴判決，核無不合，賴賦 三就此部分提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證據，經審 核後認對本件判決結果不生無影響，毋庸一一論述，併予敘明 。 據上論結，本件馮國熙之上訴為一部有理由，一部無理由，馬 嘉玲之上訴為有理由，賴賦三之上訴則無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 22 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 古金男 法 官 王重吉 以上正本係照原本作成。 馬嘉玲、馮國熙不得上訴。 賴賦三得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 鄧智惠 中 華 民 國 101 年 5 月 22 日