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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度建上字第53號 上　訴　人　茂勝工程有限公司 法定代理人　陳泉源 訴訟代理人　張智學律師 被　上訴人　德昌營造股份有限公司 法定代理人　黃政勇 訴訟代理人　蔣志明律師 複　代理人　黃盈智 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年 5月31日臺灣臺中地方法院98年度建字第96號第一審判決提起上 訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、上訴人即原告主張： 一、兩造於民國（下同）93年12月7日簽訂「中雲B區開發工程- 土方工程」（下稱系爭工程）之工程承攬契約（見原審卷㈠ 55至67頁，下稱系爭契約），由上訴人依系爭契約內容施作 各項工程項目，工程已經完工，被上訴人稱待與業主行政院 國家科學委員會中部科學工業園區管理局（下稱中部科學工 業園區管理局）結算後，定會依約給付所有工程款項，而中 部科學工業園區管理局已經完成結算，被上訴人理應給付上 訴人所有工程款、溢付實驗費等費用，計新台幣（下同）2 1,489,859元（見原審98年度司促字第27504號支付命令卷《 下稱支付命令卷》7至12頁），迄今尚未給付，經上訴人於 97年7月3日以北港北辰郵局第042號存證信函催告被上訴人 於文到10日依約履行，於97年7月4日送達被上訴人（見支付 命令卷3至5頁），被上訴人則於97年7月22日以（97）德營 字第0439號函回覆說明有部分工程款未核算完成，被上訴人 已儘速辦理上述工程款項之核算作業云云（見支付命令卷6 頁），從未表示過已經沒有應給付工程款，足見被上訴人知 悉本件工程款請求，並以該函文承認上訴人之債權，並進行 核算程序，故上訴人始會等待被上訴人結算之後再請求，但 被上訴人一直未給結算資料，並於98年2月初派原先擔任工 地主任之蔡天澤前往上訴人公司商談，希望上訴人先開立土 方證明，被上訴人將儘速把工程款撥付予上訴人。另被上訴 人公司人員屢屢以電話催促上訴人傳真領款計算表，可見被 上訴人是承認上訴人有工程款債權存在，否則何需核算工程 款，且不論工程款核算結果如何，均是承認上訴人有工程款 債權存在，是本件請求權時效已因上訴人之催討及被上訴人 之承認而中斷。況且系爭工程結算驗收證明書係在97年7月 18日填發完成（見原審卷39頁被證2），可見系爭工程數項 計算一直遲延到97年7月18日才完成，才可以請求款項，而 非如被上訴人所稱在95年5月31日完工即可請求所有款項。 二、本件請求數項、金額計算方式及請求依據陳述如下： ㈠、工地拆除及鐵道拆除：依系爭契約及民法第491條規定擇 一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項860立方 米（項次壹-31），扣除已領數量150立方米，乘以系爭契 約單價360元，可以請領255,600元（計算式：360元×《 860－150》＝255,600元，見原審卷㈠69頁、支付命令卷 7、8頁，並為兩造所不爭執《見不爭執事項三》）。 ㈡、填方機具滾壓、夯實：依系爭契約及民法第491條規定擇 一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項226,180 立方米（項次壹-09），扣除已領數量17,160立方米，乘 以系爭契約單價12元，可以請領654,960元（計算式：12 元×《226,180－17,160》＝654,960元，見原審卷69頁、 支付命令卷7、9頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項四》 ）。 ㈢、級配：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求。數量部 分係依被上訴人與業主結算數項30,526.77立方米（項次 壹-03），扣除已領數量29,558.77立方米，乘以系爭契約 單價540元，可以請領522,720元（計算式：540元×《30 ,526.77－29,558.77》＝522,720元，見原審卷69頁、支 付命令卷7、10頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項五》 ）。 ㈣、客土砂質壤土：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求 。數量部分係依被上訴人與業主結算數項1,967.59立方米 （項次壹-07，原審誤載為09），扣除已領數量1,852立方 米，乘以系爭契約單價245元，可以請領28,319元（245元 ×《1,967.59－1,852＝28,319元，見原審卷69頁、支付 命令卷7、10頁，並為兩造所不爭執《不爭執事項六》） 。 ㈤、購土：依系爭契約、情勢變更原則及民法第491條規定擇 一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項106,187 .98立方米（項次壹-08）。被上訴人與業主結算之鬆實比 為1.15，鑑定後鬆實比應為1.2，經換算數量應為108,21 0立方米。被上訴人結算時表土利用部分46,475.8立方米 ，而表土部分在兩造簽訂系爭契約，約定屬於有機質之廢 棄物需要清除及掘除（數量：24.5公頃、單價48,240元、 金額1,181,880元），被上訴人主張不得運離工區，上訴 人只好堆置有機質之廢棄物表土讓其腐爛，完全沒有使用 ，累計上訴人所提供之土方已經有154,685.8立方米，扣 除已領數量95,800立方米，乘以契約單價245元，可以領 請14,472,021元（計算式：245元×《154,685.8－95,80 0》＝14,472,021元）。但僅依原先支付命令卷附表請求 已提供之土方數量146,103立方米計算，故購土部分請求 為12,324,235元（計算式：245元×《146,103－95,800》 ＝14,472,021元）（見支付命令卷7、11頁，本院卷㈠22 4頁）。被上訴人與業主結算鬆實比以及增加無法利用之 有機質表土，均是簽訂系爭契約當時所無法預料，上訴人 實際上供土154,685.8立方米（上訴人實際上供土僅請求 146,103立方米），業主結算僅有106,187.98，依原有系 爭契約之效果顯失公平，依民法第227條之2規定，請求增 加給付之內容。即購土部分請求增加給付12,324,235元。 ㈥、保留款：依系爭契約請求2,574,371元（見支付命令卷7頁 ，並為兩造所不爭執《不爭執事項七》）。 ㈦、透水砂層材料：依系爭契約及民法第491條規定擇一請求 。透水砂層材料實際上沒有使用透水砂，而係使用土方， 單價為245元，數量8,698立方米，計2,131,010元（計算 式：245元×8,698＝2,131,010元）。 ㈧、實驗費：依民法第312條規定、不當得利及無因管理法律 關係向被上訴人求償1,800,000元（被上訴人向桂田實驗 室簽訂契約，卻自被上訴人處扣工程款，轉給付桂田實驗 室款項，而所有檢測報告均不是經過上訴人，相關發票也 沒有開立上訴人公司，上訴人也沒有受益百分之5稅金， 對於被上訴人是否有支付檢測費用也存有疑問，實無理由 轉嫁上訴人公司負擔）。實驗費是由被上訴人公司自行簽 約，實驗項目為何，上訴人並不知悉，當由被上訴人自行 負擔，被上訴人應提出所謂相關實驗費用契約、單據及實 驗檢驗報告，以澄清有需要進行實驗。且系爭契約第14條 第6款規定「契約推定乙方履約標的應經第三人檢驗者」 ，檢驗費用始由上訴人負擔，系爭契約並沒有約定上訴人 履行契約之標的應該由第三人檢驗之條款，被上訴人要求 上訴人負擔檢驗費用並無理由。被上訴人所提出被證8支 出明細，實際上內容應非真正，且由於含有漿紙污泥之土 壤，即為系爭契約所謂之沃土，是以被證8、8－7、8－8 支出桂雲檢驗科技工程行、三普環境分析股份有限公司（ 下稱三普公司）檢驗費依序為1,762,984元、1,523,809元 ，合計3,286,793元（見原審卷㈠卷89頁、原審卷㈢58至 71 頁）並非必要之費用，為被上訴人片面提出，上訴人 否認之。 ㈨、污水管線填方、機具滾壓：依系爭契約及民法第491條規 定擇一請求。數量部分係依被上訴人與業主結算數項92, 931立方米（項次壹四-03），乘以系爭契約單價12元，可 以領請1,115,172元（計算式：12元×92,931＝1,115,17 2元，見原審支付命令卷7、12頁）。 ㈩、污水管線床滾壓夯實：依系爭契約及民法第491條規定擇 一請求。數量部分係被上訴人與業主結算數項6,956（項 次壹四-06)，乘以系爭契約單價12元，可以領請83,472元 （計算式：12元×6,956＝83,472元，見原審支付命令卷 7、12頁）。上述系爭工程之㈨、污水管線填方、機具滾 壓、㈩、滾壓夯實之工程項目是由上訴人公司施作，被上 訴人所提出與長奇企業社之工程契約書（見原審卷㈠71至 77頁），僅是被上訴人與長奇企業社間成立契約，不足以 證明上開工程項目並非上訴人施作。 、以上上訴人得請求之工程款合計21,489,859元。 三、上訴人提供之系爭紙漿污泥得當作沃土使用，仍為合格之砂 壤土；系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處，係經 被上訴人同意紙漿污泥充當沃土使用，且被上訴人須通知上 訴人修補沃土之瑕疵；不合格之沃土得運回金元利廢土場； 關於被上訴人於原審提出被證8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、 8-6等證據，並不實在；系爭不合格沃土之試驗費應由被上 訴人負擔。故被上訴人抗辯處理系爭工程紙漿污泥之回填補 土支出1,488,130元、不合格土壤開挖581,991元、紙漿污泥 處理費4,125,000元、試驗費3,286,793元、遭業主罰款10, 000元、修復毀損號誌16,860元，合計9,508,774元，而主張 抵銷，並無理由。 四、爰聲明請求「⑴被上訴人應給付上訴人21,489,859元及自9 7年7月14日（即上述北港北辰郵局第042號存證信函送達後 之第10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵ 願供擔保，請准宣告假執行。」。 五、原審以：【㈠、本件報酬請求權之時效，應自96年5月23日 正式驗收合格之日起算，被上訴人於97年7月22日以97德營 字第0439號函承認上訴人有工程款債權，上訴人於98年6月 19日聲請支付命令，未罹於時效；㈡、上訴人請求未領路基 之購土12,324,235元部分：系爭工程購土經業主結算驗收數 量為106,187.98立方米（見原審卷㈠69頁被證3壹一08）， 上訴人主張應再加計寬鬆比換算數量為108,210立方米，洵 非有據。又系爭工程有使用表土46,475.8立方米，上訴人不 能證明此部分土方係由其向外購買提供，依前述系爭工程購 土認定之事證以觀，難認有何情事變更，非訂約當時所得預 料之情事存在，上訴人主張其實際提供土方154,685.8立方 米（嗣已主張為146,103立方米），業主結算僅有106,187. 98立方米，依原有契約之效果顯失公平，依民法第227條之 2規定，請求增加給付之內容云云，洵非有據。而上訴人已 領之購土數量為95,800立方米，而被上訴人與業主結算驗收 之購土數量為106,187.98立方米，故上訴人未領之部分有1 0,387.98立方公尺，以單價為245元計算，則上訴人依系爭 工程契約請求被上訴人給付2,545,055元（計算式：10,387 .98×245＝2,545,055），為有理由，自應准許。逾此部分 ，自屬無據，不應准許；㈢、上訴人請求透水砂層材料2,1 31,010元部分，此部分已估驗完畢，上訴人並已向被上訴人 領取該部分款項，上訴人再請求該部分款項，為無理由：㈣ 、上訴人請求污水管線填方、機具滾壓1,115,172元，及污 水管線床滾壓夯實83,472元部分，上開污水管線工程之「填 方，機具滾壓」、「管床滾壓夯實」項目，既係由證人紀宜 佐之長奇企業社進場施作污水管線工程，足認上訴人並無施 作污水管線工程之「填方，機具滾壓」、「管床滾壓夯實」 項目。故上訴人主張被告應給付施作污水管線工程「填方， 機具滾壓」、「管床滾壓夯實」項目之工程款1,115,172元 、83,472元，亦無理由；㈤、上訴人依民法第312條規定、 不當得利及無因管理法律關係向被上訴人求償1,800,000元 實驗費部分：兩造於系爭契約第3條約定，本契約文件之一 切規定得互為補充，如仍有不明確之處，雙方同意以甲方之 解釋為準。本契約文件間如有抵觸者，其適用之順序如下： ⒈契約補充說明…⒋契約條款等語；第14條第6款約定，契 約規定乙方（按指原告）履約標的應經第三人檢驗者，其檢 驗所需費用，由乙方負擔等語；又系爭契約特別補充條款第 4點亦約定，本工程所有相關之檢驗所需一切費用由乙方自 行負責等語，有系爭契約書及其附件㈢特別補充條款（見原 審卷㈠105、109、123頁）在卷可稽。又系爭契約施工規範 約定，於土方工作應進行「壓實度檢驗」、「滾壓檢驗」， 於借土應檢驗「路基頂面材料之CBR值」、「路基下層材料 之CBR值與土壤分類」，於基地及路堤填築應檢驗「填築滾 壓之壓實度」，於路基整理應檢驗「平整度、壓實度、GBR 值」，以及於路床滾壓及整修應檢驗「路基整理之平整度、 壓實度、GBR值」等項目，亦有系爭契約施工規範1份在卷可 參（見原審卷㈠141至142、157、169、174、1 80頁）。是 系爭契約既有約定契約補充條款之效力優先於契約條款，則 系爭契約施工規範羅列系爭工程應檢驗項目之檢驗費用，即 應依系爭契約附件㈢特別補充條款所定，而由上訴人負擔前 揭檢驗費用。又原審為釐清與系爭契約工程有關之實驗費用 數額，委託臺灣省土木技師公會進行鑑定，鑑定意見以桂田 實驗室98年12月24日桂字第098122401號函函覆之施作檢測 項目明細、桂田實驗室開立之發票，並檢視施工日誌及土壤 試驗報告研判，有關土壤分類、土壤含水量及土壤夯實、鬆 實比等試驗包括所有路基填土，包括上訴人購土及被上訴人 提供之土方，計算被上訴人就「中部科學工業園區雲林基地 開發工程─B區道路及公共管線工程」委託桂田實驗室進行 檢驗，總計支出3,376,095元，經扣除與系爭工程無關之排 水工程、自來水工程、污水管線工程、電信工程之檢驗費等 項目，與系爭工程有關之實驗費用數額為2,970,686元，再 扣除被上訴人應分擔之土壤試驗費543,898元，上訴人應負 擔之實驗費為2,426,788元，有臺灣省土木技師公會99年6月 15日（99）省土技字第3516號鑑定報告書（見5頁、附件九 ）、99年12月22日（99）省土技字第7447號鑑定報告書（見 4、5頁）、桂田實驗室98年12月24日桂字第098122401號函 及函覆之施作檢測項目明細各1份、桂田實驗室收據14紙在 卷可佐（見原審卷㈠205至212、311頁、原審卷㈡148至149 頁及卷附證物）。足認被上訴人就系爭工程，確有委託桂田 實驗室進行檢驗並支出實驗費3,376,095元。與系爭契約工 程有關之實驗費用數額為2,970,686元，又上訴人應負擔之 部分，則為2,426,788元。從而，上訴人主張被上訴人依民 法不當得利、無因管理及第312條規定，被上訴人應給付溢 扣實驗費1,800,000元，自屬無據。㈥、兩造不爭執之系爭 工程之工地拆除及鐵道拆除費用255,600元、填方機具滾壓 、夯實費用654,960元、級配費用522,720元、客土砂質壤 土費用28,319元、工程保留款2,574,371元等費用，共4,03 5,970元（計算式：255,600元＋654,960元＋522,720元＋2 8,319元＋2,574,371元＝4,035,970元）。㈦、總計上訴人 得向被上訴人請求工程款為6,581,025元（計算式：2,545, 055元＋4,035,970元＝6,581,025元），與被上訴人主張代 上訴人處理系爭工程不合格土方（紙漿污泥）支出費用之9 ,508,774元其中經原審准許之7,699,996元抵銷後，上訴人 已無款項可領，而判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請。】等語，自有未合。茲僅就原判決經准予抵銷之數額 6,581,025元部分聲明上訴（其餘上訴人請求工程款敗訴部 分，上訴人未聲明不服，已告確定），上訴聲明「⑴原判決 關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人21,489,859元及自97年7月14日（即北港北辰 郵局第042號存證信函送達後之第10日）起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。 ⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。 乙、被上訴人即被告則以： 一、兩造於93年12月7日簽訂系爭契約，由上訴人依系爭契約內 容施作各項工程項目，被上訴人給付工程款。上述所稱之開 發工程，原係由被上訴人承作中部科學工業園區管理局之「 中部科學工業園區雲林基地開發工程-B區道路及公共管線工 程」（下稱本工程），再由被上訴人將本工程之土方工程分 包予上訴人。本工程之開工日期為93年10月24日，實際竣工 日期為95年5月31日，開始驗收日期為95年10月27日，驗收 完畢日期為96年5月23日。至於原審認定本件報酬請求權之 時效，應自96年5月23日正式驗收合格之日起算，被上訴人 於97年7月22日以97德營字第0439號函承認上訴人有工程款 債權，上訴人於98年6月19日聲請支付命令，未罹於時效等 語，被上訴人不再爭執。 二、就上訴人上述請求「工地拆除及鐵道拆除」255,600元、「 填方機具滾壓、夯實」654,960元、「級配」522,720元及「 保留款」2,574,371元，合計4,035,970元雖不爭執，惟上訴 人另有扣款事由，即被上訴人可向上訴人扣款被上訴人處理 系爭工程紙漿污泥之回填補土支出1,488,130元、不合格土 壤開挖581,991元、紙漿污泥處理費4,125,000元、試驗費3 ,286,793元、遭業主罰款10,000元、修復毀損號誌16,860元 ，合計9,508,774元，而抵銷完畢（詳後述，並參照被上訴 人於本院卷㈡220之1頁─被上訴人代上訴人處理紙漿污泥相 關費用一覽表即附表1－1），上訴人已無款項可領，故上開 項目所得請求之金額皆已為被上訴人抵扣完畢，上訴人之請 求無理由。 三、上訴人請求透水砂層材料2,131,010元部分：上訴人請求「 透水砂層材料」未領數量及單價不符，依系爭契約第4條約 定，結算數量應以業主之結算數量為主（見原審卷㈠70頁被 證3壹三03，即為8,261，上訴人實際已領數量為8,698，上 訴人卻將此數量8,698當作未領數量計算請求金額；又契約 所訂單價為180元，亦非上訴人所列245元，因此本項得請求 之金額計算之後顯然為負數，即被上訴人反而應向上訴人扣 回78,660元。（計算式：180元×8,261＝1,486,980元；1, 486,980元－2,131,010元＝－78,660元）。此部分已估驗完 畢，上訴人並已向被上訴人領取該部分款項，有工程材料請 款單6份在可稽（見原審卷㈠70、284至294頁，原審卷㈢49 、50、54、55頁），上訴人再請求該部分款項，為無理由。 （本院按：此部分業經原審認定上訴人之主張為無理由而判 決上訴人敗訴，上訴人就此部分未聲明不服，已告確定，此 部分本院不再論述，併予敍明）。 四、上訴人請求「污水管線填方、機具滾壓」1,115,172元、「 污水管線床滾壓夯實」83,472元部分，均非系爭契約工作範 圍： ㈠、依雙方簽訂之系爭契約內容，並無涵蓋此二工項，即便有 相似之工項，僅為上訴人於整地及道路工程中所施作之「 填方、機具滾壓夯實」，然非污水管線工程中之「填方、 機具滾壓夯實」、「床滾壓夯實」。 ㈡、表土清除、掘除後，承商必須滾壓（即上訴人所稱之整地 ），以便收方，此乃工程慣例，並無獨立計價之問題。污 水管工程被上訴人發包由長奇公司施作，從一開始的測量 放樣、開挖、管床的滾壓，再開始進行接管的動作，都完 成檢測後，開始進行結構物的回填，結構物的回填是每2 0公分回填一次，回填至「路基」，全部完成後，最後曾 進行TV檢視及漏水試驗等情，業據證人即長奇企業社負責 人紀宜佐於原審結證屬實。故而，至「路基」為止，有關 污水管線填方、機具滾壓及污水管線床滾壓夯實等，均是 長奇企業主所施作（見原審卷㈡71至78頁被證4），被上 訴人已支付相關款項與長奇企業社，亦據證人紀宜於原審 證述在卷（見原審卷㈡39至42頁）。至於長奇企業社施作 到路基後，上訴人接續施作，縱有填土併經滾壓、夯實， 均非屬上述兩項工程之範圍，上訴人亦不得請求該兩項之 費用。（本院按：此部分業經原審認定上訴人之主張為無 理由而判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未聲明不服，已 告確定，此部分本院不再論述，併予敍明）。 五、上訴人請求「購土」結算數量、已領數量與業主之數量不符 ，計算後並無可請求之金額： 依系爭契約第4條工程價款約定，結算數量應以業主之結算 數量為主，即106,187.98立方米（見原審卷㈠69頁被證3壹 一08），已估驗數量113,479立方米（見原審卷㈡20頁被證 20）。每立方米單價為245元，因此本項上訴人得請求之金 額計算之後顯然為負數，即被上訴人反而應向上訴人扣回1 ,786,299元。（計算式：245元×《106,187.98立方米－11 3,479立方米》＝－1,786,299元）。故上訴人已不得再向被 上訴人請領此部分款項。【本院按：原審認定上訴人已領之 購土數量為95,800立方米，非被上訴人辯稱之113,479立方 米，已如上述，而被上訴人與業主結算驗收之購土數量為1 06,187.98立方米，故上訴人未領之部分有10,387.98立方米 ，以單價為245元計算，則上訴人依系爭工程契約請求被上 訴人給付2,545,055元，亦如上述。再者，原判決准予被上 訴人抵銷之金額為7,699,996元，並就此項上訴人得請求之 2,545,055元予以抵銷，上訴人上訴聲明未就此部分請求敗 訴部分（即上訴人主張請求增加給付12,324,235元－2,545 ,055元＝9,782,180元本息部分）聲明上訴，被上訴人亦未 就原審此部分認定被上訴人應給付上訴人2,545,055元聲明 不服，參照最高法院80年台上字第2917號判例意旨，原審此 部分判決已告確定，兩造於本院均不得再行爭執，併予敍明 】。 六、上訴人依民法第312條規定、不當得利及無因管理法律關係 向被上訴人求償1,800,000元桂田實驗室「實驗費」費用部 分： ㈠、依上述系爭契約第14條工程檢驗第5、6項及補充特別條款 第4條，均約定系爭工程所有相關檢驗所需一切費用由上 訴人負擔。故關於實驗費用之負擔，本應由上訴人給付要 無疑義。上訴人現今請求多計算應退回之數據從何而來， 上訴人應負舉證責任為是。檢驗費用之負擔自94年7月24 日第六期估驗款即開始發生，之後陸續於第八、十一、十 二期等亦有發生，且上訴人領款時於工程材料請款單亦有 簽認。故如非上訴人當所負擔之費用，被上訴人於一開始 將其應領工程款中扣除檢驗費時，是否應即表態？暫不論 有無異議之聲明，就其簽認於請款單之行為，顯然默示同 意被上訴人所提送之單位（檢驗單位須經業主核可）與金 額；質言之，上訴人對於被上訴人提送檢驗樣本予桂田實 驗室檢驗及費用等事宜，是知悉且明瞭的，甚至採樣現場 原告公司人員協同在場。又檢驗費用雖由桂田實驗室開立 被上訴人公司抬頭之發票，惟被上訴人相對地需將每筆扣 款之費用逐次開立折讓單予上訴人抵稅。上訴人主張被上 訴人就實驗費多計算1,800,000元應扣回，未具體提出其 金額計算基準何在。 ㈡、況依臺灣省土木技師公會99－0114號補充鑑定報告亦認定 上訴人應負擔之實驗費為2,426,788元，此有臺灣省土木 技師公會99年6月15日（99）省土技字第3516號鑑定報告 書（見5頁、附件九）、99年12月22日（99）省土技字第 7447號鑑定報告書（見4、5頁）、桂田實驗室98年12月2 4日桂字第098122401號函及函覆之施作檢測項目明細各1 份、桂田實驗室收據14紙在卷可佐（見原審卷㈠205至21 2、311頁、原審卷㈡148至149頁及卷附證物）。足認被上 訴人就系爭工程，確有委託桂田實驗室進行檢驗並支出實 驗費3,376,095元。與系爭契約工程有關之實驗費用數額 為2,970,686元，又上訴人應負擔之部分，則為2,426,78 8元。從而，上訴人主張被上訴人依民法不當得利、無因 管理及第312條規定，被上訴人應給付溢扣實驗費1,800, 000元，自屬無據。（本院按：此部分業經原審認定上訴 人之主張為無理由而判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未 聲明不服，已告確定，此部分本院不再論述，併予敍明） 。 七、由被證21系爭工程記錄相片觀之（見原審卷㈡22至26頁）， 上訴人回填之紙漿污泥，並未與砂混合，而是整車導入，故 紙漿污泥開挖後，係呈現帶狀，有如三明治被夾在上下層砂 壤土間，上訴人只是將砂壤土覆蓋在紙漿污泥上，用以避人 耳目而已。此外，由台灣雲林地方法院95年度訴字第858號 刑事判決記載（見原審卷㈠66至125頁），上訴人僱用之貨 車司機陳忠義、塗再順、林明倫、侯清華、陳達順等人於調 查局、偵查中均供稱：彼等自94年l0月間起至95年4月、5月 間止，分別自「萬有紙廠股份有限公司」載運紙漿污泥，依 吳友勝之指示將所載紙漿污泥傾倒在中科園區雲林基地等語 ，足證該紙漿污泥根本就未與砂混合，而直接倒入回填。證 人曾銘華證稱當初才拿紙漿污泥混合在現地，作中央分隔島 沃土使用云云，惟徵諸業主於紙漿污泥事件爆發後，已責成 被上訴人全數挖除運離，自非合格之客土（見原審卷㈠236 、237頁－中興顧問公司98年l2月l4日園區路航字第098004 6168號函說明三自明），證人曾銘華所述要非真實，自不足 採。 八、有關客土（砂質壤土）工程，兩造於94年9月30日另外簽訂 有「中雲B區-客土」契約（見原審卷㈠90至93頁）。要與本 件「中雲B區-土方工程」系爭契約（見原審卷㈠104至212頁 ），分屬兩個不同契約。原告辯稱客土亦係土方工程，當然 屬於工程契約云云，故意將兩個不同契約，混為一誤，自不 足取。 九、沃土只能回填在中央分隔島表面50公分，「路基」部分不得 以沃土回填，上訴人將其所謂之沃土（即紙漿污泥）回填於 路基部分，已違反系爭契約之約定。況上訴人就該紙漿污泥 直接傾倒於中央分隔島，並未先與砂壤混合，此觀被證21開 挖之工程記錄照片即足明晰（見原審卷㈠22至26頁），上訴 人辯稱係屬合格砂壤土云云，自無足取。 十、又不論屬於土方工程契約施作範圍之RD25-02、RD25-03、專 4坵塊，抑或RD60-02中央分隔島表面50公分以下之「路基」 部分，均不得以紙漿污泥回填，何況紙漿污泥並非合格之沙 壤土，上訴人竟將紙漿污泥填在RD60-02中央分隔島表面50 公分以下之「路基」、土方工程契約施作範圍之RD25-02、 RD25-03路邊坡，及專4坵塊（見本院卷㈠93頁被證27－紙漿 污泥回填示意圖），被上訴人自無庸通知上訴人修補瑕疵。 又不合格之沃土（即紙漿污泥），只能運至合格處理場為處 理，不得運回金元利廢土場；不合格沃土之試驗費，依約本 即應由上訴人負擔，上訴人空言辯飾，冀圖規避，自不足採 。從而，被上訴人代上訴人處理紙漿污泥所滋生之費用，即 被上訴人為處理系爭工程紙漿污泥之回填補土，而支出1,4 88,130元、不合格土壤開挖581,991元、紙漿污泥處理費4, 125,000元、試驗費3,286,793元、遭業主罰款10,000元、修 復毀損號誌16,860元，合計9,508,774元（見本院卷㈡220之 1頁附表1-1）均得向上訴人請求給付，被上訴人自得以此金 額與上訴人上開得請求之工程款相互抵銷等語，資為抗辯。 十一、答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受 不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶訴訟費用 由上訴人負擔。」。 十二、上訴人於原審請求被上訴人給付工程款21,489,859元，經 原審詳為審酌後，認其中6,581,025元於法有據，其餘工 程款請求核無理由，並准許上訴人以處理不合格土方所支 出費用9,508,474元中之7,699,969元（按准許用以抵銷後 之剩餘額1,808,505元，被上訴人暫保留請求權）與前揭 6,581,025元之工程款債權為抵銷，故上訴人已無工程款 可得請領，而駁回上訴人於原審之請求，並無違誤。上訴 人之上訴，為無理由，應予駁回。答辯聲明「⑴上訴駁回 。⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶ 第二審訴訟費用由上訴人負擔」。 丙、不爭執事項： 一、兩造於93年12月7日簽訂「中雲B區開發工程-土方工程」之 承欖契約即系爭契約（見原審卷㈠55至67頁、104至212頁） ，由上訴人依系爭契約內容施作各項工程項目。 二、前述之開發工程，原係由被上訴人承作中部科學工業園區管 理局之「中部科學工業園區雲林基地開發工程-B區道路及公 共管線工程」即本工程，再由被上訴人將本工程之土方工程 分包予上訴人。 三、上訴人就系爭工程工地拆除及鐵道拆除可請求之費用：數量 部分係依被上訴人與業主結算數項860立方米（項次壹-31） ，扣除已領數量150立方米，乘以系爭契約單價360元，可以 請領255,600元（計算式：360元×《860－150》＝255,600 元，見原審卷㈠69頁、支付命令卷7、8頁）。 四、上訴人就系爭工程填方機具滾壓、夯實可請求費用：數量部 分係依被上訴人與業主結算數項226,180立方米（項次壹-0 9），扣除已領數量17,160立方米，乘以系爭契約單價12元 ，可以請領654,960元（計算式：12元×《226,180－17,16 0》＝654,960元，見原審卷69頁、支付命令卷7、9頁）。 五、上訴人就系爭工程可請求級配費用：數量部分係依被上訴人 與業主結算數項30,526.77立方米（項次壹-03），扣除已領 數量29,558.77立方米，乘以系爭契約單價540元，可以請領 522,720元（計算式：540元×《30,526.77－29,558.77 》 ＝522,720元，見原審卷69頁、支付命令卷7、10頁）。 六、上訴人可請求系爭工程之客土砂質壤土費用：數量部分係依 被上訴人與業主結算數項1,967.59立方米（項次壹-07，原 審誤載為09），扣除已領數量1,852立方米，乘以系爭契約 單價245元，可以請領28,319元（245元×《1,967.59－1,8 52＝28,319元，見原審卷69頁、支付命令卷7、10頁）。 七、系爭工程保留款為2,574,371元。 丁、爭執事項： 一、系爭紙漿污泥即令得當作沃土使用，是否為合格之砂壤土？ 二、系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處？抑或是「路 基」層？被上訴人是否同意紙漿污泥充當沃土使用？又被上 訴人須否通知修補沃土之瑕疵？ 三、不合格之沃土得否運回金元利廢土場？ 四、關於被上訴人於原審提出被證8－1、8－2、8－3、8－4、8 －5、8－6等證據，是否屬實？ 五、系爭不合格沃土之試驗費應由何造負擔？ 戊、本院判斷： 一、查，本件上訴人於原審請求被上訴人給付工程款21,489,85 9元，經原審詳為審酌後，認其中6,581,025元於法有據（即 兩造不爭執之上訴人得請求系爭工程之工地拆除及鐵道拆除 費用255,600元、填方機具滾壓、夯實費用654,960元、級配 費用522,720元、客土砂質壤土費用28,319元、工程保留款 2,574,371元等費用，計4,035,970元，及上訴人未領之購土 部分2,545,055元。合計6,581,025元《計算式：2,545,055 元＋4,035,970元＝6,581,025元》），其餘工程款請求為無 理由，並准許被上訴人以處理不合格土方所支出費用9,508 ,474元中之7,699,969元（按准許用以抵銷後之剩餘額1,80 8,505元，被上訴人暫保留請求權）與前揭6,581,025元之工 程款債權為抵銷，故上訴人已無工程款可得請領，而駁回上 訴人於原審之訴及假執行之聲請。而上訴人就其餘工程款請 求敗訴部分未聲明不服，已告確定，上訴聲明僅請求被上訴 人應給付6,581,025元本息；再者，被上訴人亦未就原審判 決被上訴人應給付上訴人未領購土部分2,545,055元聲明不 服，參照最高法院80年台上字第2917號判例意旨，原審此部 分判決已告確定，兩造於本院均不得再行爭執，併予敍明。 從而，本件應審酌者，僅為被上訴人主張被上訴人代上訴人 處理紙漿污泥所滋生之費用，即被上訴人為處理系爭工程紙 漿污泥之回填補土，而支出1,488,130元、不合格土壤開挖 581,991元其中之476,432元、紙漿污泥處理費4,125,000元 、試驗費3,286,793元其中之1,601,434元（見本院卷㈡220 之1頁附表1-1，但另請求被上訴人遭業主罰款10,000元、修 復毀損號誌16,860元部分，不合格土壤開挖請求無理由部分 105,559元《計算式：581,991元－476,432元＝105,559元》 ，試驗費請求無理由部分1,676,359元《計算式：3,286,79 3元－1,601,434元＝1,676,359元》，經原審判決駁回，被 上訴人不再爭執，但保留請求權，此部分本院不再審酌）是 否均得向上訴人請求給付？被上訴人是否得以此金額與上訴 人上開得請求之工程款相互抵銷？及得抵銷金額多少？合先 敍明。 二、系爭紙漿污泥即令得當作沃土使用，是否為合格之砂壤土？ 上訴人主張：漿紙汙泥是可以作為有機肥，以改善土壤ph值 及有機質，而含有漿紙汙泥之土壤可以作為沃土使用，改善 土壤ph值之合理方式可以灌溉水淋洗或施用硫磺粉中和云云 ；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查： ㈠、按「紙漿污泥」固為94年「經濟部事業廢棄物再利用種類 及方式」所公告得再利用之事業廢棄物（按新法已被排除 ），惟依經濟部事業廢棄物再利用辦法規定，必須送往經 政府機關登記有案，或依法律規定免辦理登記之工廠（場 ）等再利用機構，進行再利用（見本院卷㈠92頁被證26） 。依此規定，「紙漿污泥」自不得將之直接傾倒於系爭「 中科園區雲林基地」。經查，證人吳友勝、陳志全、陳義 忠、塗再順、林明倫、侯清華、陳達逸、林萬田、張淯森 等人於雲林地檢署95年度他字第600號刑案檢察官偵查中 ，均供陳彼等受僱於曾銘華、或經吳友勝介紹後，駕駛曳 引車，至「萬有紙廠股份有限公司」載運紙漿污泥，傾倒 在「中科園區雲林基地」等情屬實（見原審卷㈡75頁反面 至76頁反面）。又堆置於「中科園區雲林基地」之紙漿污 泥，於94年10月28日經環保署環境督察總隊中區環境督察 大隊至「金元利有限公司四湖堆置場」採樣送驗結果，鉻 及其化合物之檢測值高達21㎎/l（有害事業廢棄物認定標 準為5㎎/l），最終判定結果屬有害事業廢棄物（見原審 審卷㈡81頁正面）。次查，監造單位即中興顧問公司於9 5年4月21日發現含紙漿污泥不合格土方後，即要求被上訴 人清除原土方進行換土，並於95年5月26日更召開施工協 調會，決議全面清查系爭工程用土，是否有混雜紙漿污泥 等情，有中興顧問公司中部科學工業園區雲林基地開發工 程異常項目處理紀錄表、中部科學園區開發籌備處95年6 月6日中三字第09500 07584號函、95年6月13日中三字第 0950007948號函、中部科學園區開發籌備處95年5月26日 施工協調會會議紀錄、中興顧問公司中科雲林基地工務所 95年6月27日（95）中科雲工字第05 26號函、95年6月30 日（95）中科雲工字第0534號函、95年6月26日B區道路及 公共管線工程廢紙漿處理會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠ 79至86頁被證6：原審卷㈠218頁－中興顧問公司98年11月 10日園區路航字第09 80036643號函函附附件四）。被上 訴人身為主承攬廠商而應業主及監造（即中興顧問公司） 之要求（見被證6、原審卷㈠236、237頁－中興顧問公司 98年l2月l4日園區路航字第0980046168號函說明三），出 面為上訴人處理上開污泥事件，包含開挖所有問題土方、 清運至合格之廢棄物處理廠及重新購土回填等，而上訴人 亦坦承該材料有不符合契約品質之情事屬實（見原審卷㈠ 87、88頁被證7）。上訴人於原審爭點整理時，對11組不 合格之檢驗報告，及被上訴人將紙漿污泥運出交與台灣省 事業廢棄物處理設備利用合作社處理，俱無爭執；又上訴 人亦自承使用紙漿污泥回填於系爭工程中央分隔島之事實 （見原審卷㈠102頁背面、原審卷㈡36頁反面）。且證人 即上訴人公司經理曾銘華於原審到庭證稱：當初原告要使 用紙漿污泥與泥土混合加工後，作為沃土，這些紙漿污泥 經過經濟部公告可再利用，可做有機物，當初才拿紙漿污 泥混合在現地，做中央分隔島沃土使用；紙漿污泥是經濟 部公告可以做為有機肥料。現場就是把紙漿污泥與土石方 攪拌。攪拌完，才搬到中央分隔島或有設計沃土區回填； 紙漿污泥有拿去化驗，化驗有寫合格，有寫不合格等語（ 見原審卷㈡45、46頁）。 ㈡、上訴人提出桂田台南實驗室94年11月14日、94年11月15日 、95年2月22日、95年6月8日加州承載比試驗報告影本11 件，其上蓋有「合格允收」章戳，並有被上訴人工地主任 之簽章，惟此係就上訴人「外購土方」之加州承載比CBR 「單項」試驗報告結果，未與契約相違，而予允收。況此 部分之土方係屬另一土方工程契約之施作範圍；兩造爭執 之客土契約之沃土，並無須作CBR試驗。準此，上訴人自 不得以此CBR試驗報告，資為其所回填之紙漿污泥，其他 檢驗值亦與系爭契約相符之證明。再者，即令紙漿污泥可 當作沃土，亦只能回填RD60-02之中央分隔島表面50公分 處，不得隱藏回填在「路基」之中；另RD25-02、RD25-0 3及專4坵塊係屬另一土方工程契約之範圍，而非屬客土契 約施作之範圍，上訴人更不得以紙漿污泥充當沃土回填在 路基、邊坡及坵塊（見本院卷㈠93頁被證27）。各該違約 之回填，既經檢驗不合格，致遭監造人中興顧問公司要求 運離工區（見原審卷㈠218頁中興顧問公司98年11月10日 園區路航字第0980036643號函），因而滋生之各項改善費 用，依約即應由上訴人負擔，自不得因被上訴人未發現其 弊，而於95年5月21日就沃土予以估驗計價，而有所影響 。上訴人尤不得援此估驗計價反推被上訴人同意使用紙漿 污泥改善土方。上訴人辯稱係被上訴人同意使用紙漿污泥 ；95年4月21日將未攪拌完全之紙漿污泥載回金元利土資 場，經過充分混和後，消除尿素味道，由中興顧問公司及 被上訴人驗收合格後，運至工區施作沃土工程云云，不足 採信。 ㈢、再查，上訴人100年11月11日準備書㈥狀提出之證物（見 本院卷㈠136至144頁），其送驗之土壤，分別自RD20-01 、RD25-03、RD16-02及路口坵塊等處採樣，均屬另一中雲 B 區－土方工程契約之施作範圍，與被證25中雲B區－客 土工程契約書（見本院卷㈠60至70頁、原審卷㈠90至93頁 被證9）無關。再查中雲B區－土方工程契約之外購進土， 始須作CBR值、乾密度之試驗，此觀中雲B區－土方工程契 約書第02336章（P02336-3）規定即明。而客土部分，依 中雲B區－客土工程契約書補充特別條款第6條規定：「本 工程所採用之土壤應為透水良好具有機質之砂質壤土（有 機質含量20%以上，酸鹼值在PH5.5-7.5之間）且不含礫石 （直徑3公分以上）、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙生 長之雜物，「送樣檢驗」並經工程司核可」，並無須作C BR值與土壤乾密度實驗。足證上開上訴人100年11月11日 準備書㈥狀所有證物取樣地點，既非RD60-02之中央分隔 島，所作之試驗均為另一土方工程外購進土部分試驗，均 與客土工程契約無關。 ㈣、至於保證責任台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社100 年9月19日保則100社字第10009191號回函稱：因漿紙污泥 由出廠廠方運至雲林縣虎尾中科園區，已「倒入」土方中 ，所以再次運至本社時，漿紙污泥中含有土方等語，係就 集中堆置後再運交該社處理之紙漿污泥為觀察，自不能以 此反推上訴人回填當時，紙漿污泥即先拌砂壤土後再回填 。證人吳友勝於本院到庭證稱：「…如果紙漿污泥從萬有 紙廠載到四湖金元利土資場攪拌，攪拌後再載運到系爭工 地，…。」云云（見本院卷㈠84頁反面），惟查，一則金 元利土資場，非屬合格之廢棄物再利用之處理機構，且嗣 後上訴人所謂之「沃土」檢驗結果確屬不合格，難認該紙 漿污泥係合格之沃土；又其所言，與之被證21相片顯示之 情況（詳如後述）亦有不符，自無足採。 ㈤、綜上，系爭紙漿污泥並非系爭契約上所稱之沃土，即令得 當作沃土使用，亦非合格之砂壤土，堪予認定，被上訴人 之主張自屬可採。而上訴人所辯則無可採。 三、系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處？抑或是「路 基」層？被上訴人是否同意紙漿污泥充當沃土使用？又被上 訴人須否通知修補沃土之瑕疵？ 上訴人主張：系爭紙漿污泥究填在中央分隔島表面50公分處 ，係經被上訴人同意使用，且被上訴人須通知修補瑕疵云云 。惟被上訴人辯稱：系爭紙漿污泥究填在中央分隔島之路基 層，被上訴人不同意使用。紙漿污泥除係不合格之沃土外， 且未依約填置在中央分隔島表面50公分處，填置位置違反契 約約定之瑕疵之改善，自非在現場改善土壤ph值，即足奏效 。況被上訴人已於95年6月30日、7月12日二次催告上訴人。 （見本院卷㈠59頁被證24）等語。查： ㈠、中雲B區中央分隔島回填沃土（客土），現場施工順序， 依序為1.清除掘除→2.路基回填夯實→3.設置25公尺寬中 央分隔島緣石→4.回填表面50公分（25＋20＋5＝50）之 沃土（客土），亦即中央分隔島係在「路基」之基礎上施 工，回填之沃土，則須堆放在路基上面，此有中央分隔島 剖面圖，附狀可稽。（見本院卷㈠58頁被證23）；次查「 填方區填築材料，應為經工程司認可之適當材料並不得含 有淤泥、樹根、草皮、腐植土、其他有害物質及不適用材 料。不適用材料需符合第02320章『不適用材料』之規定 。」、「在開始清理棄土區及棄土前，承包商應先擬定棄 土施工計畫，送請工程司審核，必要時轉送相關機關或地 方政府主管機關同意，方得開始進行棄土工作，並依主管 機關核准棄土場之施工規定進行棄土工作。」兩造簽訂之 「中雲B區開發工程－土方工程」契約書第02331章第2.1 .1；第02323章第1.5.1規定甚明。又「單價需含所有相關 檢驗費用，日後不得追加工程金額」、「本工程所採用之 土壤應為透水良好具有機質之砂質壤土（有機質含量20% 以上，酸鹼值在PH5.5-7.5之間）且不含礫石（直徑3公分 以上）、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙生長之雜物，送 樣檢驗並經工程司核可。」、「乙方須提供土壤來源、地 點、進廠數量之證明文件，並於合格實驗室或學術單位進 行土壤分析。」、「工程施作依施工規範規定辦理，…。 」亦為兩造簽訂「中雲B區－客土」契約書「補充特別條 款」第3點、6點、7點、8點所明定。準此，上訴人就系爭 紙漿污泥直接傾倒於中央分隔島下方「路基部分」，並非 堆放在表面50公分處，已與契約之施工規範不符，且並「 未」先與砂壤土混合，亦難認係「沃土」，此觀被證21開 挖之相片，即足明晰。上訴人辯稱係屬合格砂壤土云云， 自無足取。又系爭紙漿污泥既經檢驗結果不合格（見原審 卷㈠218頁中興顧問公司98年11月10日園區路航字第0980 036643號函）上訴人亦坦承該材料有不符合契約品質之情 事屬實（見被證6），致遭監造人中興顧問公司要求運離 工區。 ㈡、依客土契約補充特別條款第6款既已約明：「本工程所採 用之土壤應為透水良好具有機質之砂質壤土（有機質含量 20%以上，酸鹼值在PH5.5-7.5之間）且不含礫石（直徑3 公分以上）、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙生長之雜物 ，送樣檢驗並經工程司核可」，則被上訴人自不可能同意 上訴人以不合格之紙漿污泥充當砂質壤土回填於中央分隔 島表面（50公分處）。從而，證人曾銘華於本院證稱：「 簽約前，簽約後都叫我施工時以紙漿污泥及沙壤土攪拌後 鋪設於中央分隔島」（見本院卷㈠83頁反面）；證人蘇郁 詔於本院證稱：「（問：德昌公司的人有過去查看過攪拌 情形嗎？）答：金元利部分，德昌的工地主任蔡天澤先生 有過去過，我帶他過去至少有2次，他有看過這些土。堆 置場部分，因他每天都在工地所以都有看到。」云云（見 本院卷㈠169頁反面），核與上開規定不符，尚無可採。 又承攬契約之成立，須出自於兩造之合意，因之，上訴人 願以每立方米245元承攬客土工程，即令低於市價屬實， 亦不可能以此遽為推論被上訴人同意以紙漿污泥回填於中 央分隔島。況如被上訴人真有同意以紙漿污泥當作沃土回 填，上訴人自可堂而皇之填置於中央分隔島表面50公分處 ，何須夾藏於「路基」之中？又「邊坡」、「坵塊」既不 是中央分隔島，而屬另一「土方工程」契約之範圍，上訴 人豈能回填紙漿污泥？ ㈢、再查上訴人將紙漿污泥傾倒回填於「路基」、「邊坡」、 「坵塊」部分（見被證27），均已違上開「土方工程契約 」02331章第2.1.1之約定，只能依棄土之規定運出工地。 至於中央分隔島之紙漿污泥既非回填在中央分隔島表面5 0公分處，土壤之PH值、有機值，即令可以改善，但上訴 人將系爭紙漿污泥直接回填「路基」，已違反契約之約定 ，即不生能否改善、瑕疵得否修補之問題。又依「中雲B 區開發工程－客土」、「中雲B區開發工程－土方工程」 第14條第2項之約定：「…如乙方不遵期辦理，甲方得自 行修補或另行交商修補、修正，甲方因而產生之一切費用 及損失均應由乙方負責。」。系爭紙漿污泥經檢驗不合格 ，遭監造人中興顧問公司通知運離工地，已如前述。被上 訴人既於95年6月30日、7月12日先後兩次催告上訴人進行 紙漿污泥清運作業（見被證24），如上訴人認瑕疵得以改 善、修補，惟卻從未修補，且上訴人未能遵期清運，被上 訴人始依約另行交商處理，因此而生之費用，自應由上訴 人負擔，被上訴人支出之7,699,996元既屬必要之費用， 自無違反誠信之可言。 ㈣、依兩造94年9月30日簽訂「中雲B區－客土工程契約書」補 充特別條款第七點：「乙方（按即上訴人茂勝公司）須提 供土壤來源、地點、進廠數量之證明文件，並於合格實驗 室或學術單位進行土壤分析」，縱如上訴人主張紙漿污泥 可充作沃土使用，惟依上開條款之規定，上訴人仍應提出 客土之「來源」、「地點」、「進廠數量」等證明文件， 上訴人主張客土無須提供來源等證明云云，自無足取。經 查，上訴人就其主張充作沃土使用之紙漿污泥，無法提供 來源、地點、進廠數量等證明文件，始會將之隱藏於中央 分隔島「路基」部分。再者，路基之築填，被上訴人只須 目視有滾壓後，即可報監造單位取樣送試驗，由於工期之 壓力，上訴人於取樣後立即再築填第二層，不待試驗報告 之結果，業據證人蔡天澤（被上訴人公司工地主任）於本 院到庭結證在卷（見本院卷㈠160頁）。質言之，即嗣後 若試驗不合格，上訴人應無條件挖除重作，準此，上訴人 主張須待檢驗合格後才能滾壓第二層云云，要無足取。次 查，被證21相片第2頁所示（見原審卷㈡23頁），中央分 隔島內紙漿污泥開挖，所顯現之水泥混凝土工作物係「A 型隔樑」，業經證人蔡天澤於本院結證在卷（見本院卷㈠ 161頁）。按「A型隔樑」係施築在中央分隔島表面層下5 0公分處（即沃土填置區下方），用以支撐中央分隔兩側 基座，而基座、A型隔樑即係路基之最上層，屬於路基之 一部分，此有被證23中央分隔島剖面圖，在卷可稽。準此 ，被證21相片第2張既已顯示紙漿污泥置放地點尚在「A型 隔樑」之下，即足證明上訴人並非將紙漿污泥填置在中央 分隔島表面50公分，而係隱藏在「路基」之中，並有證人 蔡天澤證述：「中央分隔島…發現的（紙漿污泥）是開挖 的高程位置是『路基』，…。」等語實屬（見本院卷㈠1 60頁）。則上訴人在中央分隔島路基部分，填置紙漿污泥 ，除填置位置有違土方工程契約02331章第2.1.1之約定外 ，紙漿污泥未經合格處理廠處理，逕自埋藏在路基，亦與 上開補充特別條款第7點有違，上訴人辯稱係屬合格砂壤 土云云，亦無足取。 ㈤、再按承包商請領估驗款，須先開立發票，但往往業主會有 扣款或其他抵銷項目，必須扣減當期估驗款，承包商勢須 更改發票金額，一來一往，可能耽誤當期請款之時機，對 承包商資金之週轉有莫大影響。故工程實務上，承包商往 往會將空白發票蓋好印章交與業主，待與業主協商得請領 金額，才委由業主代為填載，以爭取時效。準此，上訴人 提出2張統一發票才由證人蔡天澤代填。又系爭2紙發票， 即令是上訴人請領客土施工工程款之發票，證人蔡天澤於 本弊案爆發前，既不知情，尚難以此資為被上訴人同意以 紙漿污泥填置於中央分隔島路基之證據，亦不能憑此資為 紙漿污泥是合格之砂壤土之證明。 ㈥、又上訴人聲請傳訊被上訴人總經理陳豐中於本院到庭之證 詞（見本院卷㈡32至34頁），亦未能證明被上訴人有同意 上訴人以紙漿污泥充當沃土使用；尤未能證明被上訴人同 意於RD25-02、RD25-03、專4坵塊、RD60-2中央分隔島表 面50公分以下之「路基」部分，得回填紙漿污泥。 四、不合格之沃土得否運回金元利廢土場？ 上訴人主張：可以。惟被上訴人主張：不可以。查： ㈠、金元利廢（棄）土場，並非經政府機關登記有案或依法律 規定免辦理登記之廢棄物「再利用機構」（見被證26）， 被上訴人辯稱本件不合格之紙漿污泥既經業主及監造單位 命令運出工區，自不得運回金元利廢（棄）土場，必須運 至經政府機關登記有案之再利用機構處理，故被上訴人將 挖除之不合格紙漿污泥送往上訴人陳報之「保證責任台灣 省事業廢棄物處理設備利用合作社」處理，自屬有據。 ㈡、「台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社」係上訴人所提 出之最終處理廠，經監造單位中興顧問公司審核同意備查 在案，此有被上訴人公司95年6月30日（95）德營字第03 92號函可稽（見被證22），而上訴人清運之初期，亦自行 僱車運至該合作社處理，竟嗣後異議，自不足取；且系爭 紙漿污泥既屬有害事業廢棄物，本即應交合格有執照廢棄 物處理場為處理，金元利有限公司（廢土場）既非合格之 廢棄物處理場，在檢察官偵辦之下，當時已驗出係含毒物 之廢棄物，何能運交金元利有限公司處理？上訴人辯稱被 上訴人將紙漿污泥運交「台灣省事業廢棄物處理設備利用 合作社」之費用，非屬必要費用云云，自無足採。 五、關於被上訴人於原審提出被證8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、 8-6等證據，是否屬實？ 上訴人主張：不實。惟被上訴人主張：實在。查： ㈠、關於被證8-1紙漿污泥之回填補土336,630元（未稅部分， 見原審卷㈢12至14頁）： ⒈被上訴人抗辯為處理紙漿污泥之回填補土，支出336,630 元，並提出上訴人95年6月7日開立之統一發票、工程材料 請款計價單1份為據（見原審卷㈢12至14頁）。經查，前 揭發票係由上訴人所開立，足認回填土方工程係由上訴人 所施作，且發票日期為95年6月7日，係上述中部科學園區 開發籌備處95年5月26日施工協調會決議檢測系爭工程土 壤之日後所開立，對照上述中興顧問公司98年11月10日園 區路航字第0980036643號函函附附件四紙漿污泥查核表所 示之查核時間（查核結果為「有」、補救措施為「運離工 區」部分）大致相符，且工程材料請款計價單載有「擬請 公司先行核撥款項，待（工程材料請款計價單上誤載為『 代』）後續請款時扣回」、「中央分隔島用缺失改善補土 、336,630」、「中央分隔島內、坵塊內補土作業全數完 成」等語；且上訴人開立之前揭發票，其發票日期與工程 材料請款計價單上之核章日期相近，金額大致相符，足認 係將紙漿污泥運離工區後，回填土方所支出。是被上訴人 主張為清除紙漿污泥之填土，支付必要費用336,630元， 自屬有據。 ⒉客土契約所載數量1,852ｍ係概估數量，惟工程價款，依 客土契約第4條第2項約定採「實做實算」方式計價；補充 特別條款第2款亦載明：「數量依實作實算，數量採實方 計算」（見被證25），準此，被上訴人實際補土數量既為 1,374ｍ，自應以此核計工程價款為336,630元（245元× 1,374＝336,630元）。此部分進土，係為因填補不合格而 遭挖除之紙漿污泥部分，業已註記於95年6月8日工程材料 請款計價單中。 ⒊上開1,374ｍ之進土，確係用於中央分隔島缺失改善之補 土，已如前述。自不因其就便記載在「補貼金額及其他加 減款項補充說明」欄內，而得任意曲解為係被上訴人要補 貼上訴人之款項，並非缺失改善之款項。況在記載進土數 量1,374ｍ之次一行，亦記明：「中央分隔島內缺失改善 補土」等字樣。上訴人辯稱係被上訴人給付與伊之工程款 云云，不足採憑。 ⒋上開統一發票之品名欄內容記載，不論係出自何人之筆跡 ，但兩造均確知係用於中央分隔島缺失改善之補土，故以 245元／ｍ計價，自不因誤載為「土方工程」而有影響。 ⒌匯入上訴人帳戶金額353,462元，係336,630元加計5%之營 業稅之結果，與上訴人開立之統一發票上所載金額353,4 62元完全相符。 ⒍95年6月8日被上訴人雖准先就1,374ｍ進土估驗計價，惟 於被證8-1說明欄第1點已載明「擬同意先行核發撥款，後 續請款時扣回」等語，故被上訴人已於嗣後第17期估驗計 價中扣回（見本院卷㈠220之1頁附表1－1）。故被上訴人 此部分主張處理紙漿污泥之回填補土336,630元，自屬有 據。原判決亦為相同認定。 ㈡、關於被證8-2之不合格土壤開挖1,151,500元部分（見原審 卷㈢15至17頁）： ⒈被上訴人抗辯為處理紙漿污泥之回填補土，另支出1,151 ,500元，並提出上訴人95年6月19日開立之統一發票、工 程材料請款計價單1份為據（見原審卷㈢15至17頁）。經 查，前揭發票係由上訴人所開立，足認回填土方工程係由 上訴人所施作，且發票日期為95年6月19日，係上述中部 科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會決議檢測系 爭工程土壤之日後所開立；且上訴人開立之前揭發票，其 發票日期與工程材料請款計價單上之核章日期相近，金額 大致相符，足認係將紙漿污泥運離工區後，回填土方所支 出。是被上訴人主張為清除紙漿污泥之填土，支付必要費 用1,151,500元一節，自屬有據。 ⒉上開1,151,500元（245×4,700）係被上訴人為處理紙漿 污泥，上訴人回填乾淨合格之土壤之費用。因上訴人無錢 可供支付，被上訴人始同意先撥付應急，嗣後被上訴人已 於第18期估驗款中扣抵。上訴人辯稱係被上訴人給付與伊 之工程款云云，自無足取。 ⒊統一發票之「品名」欄記載「土方工程」等字樣，係為上 訴人自行填寫。又查，上開土方工程回填後，現場須整平 、清潔，故需僱工為處理，被上訴人因此代為支付22,10 0元僱工費用。1,129,400元係為1,151,500元扣除代僱工 22,100元之結果（1,151,500元－22,100元＝1,129,400元 ）。又本期估驗款扣除保留款185,870元（1,151,500＋5 6,470（稅）－22,100－185,870＝1,000,000），餘1,00 0,000元。 ⒋被上訴人實際匯入上訴人帳戶金額為999,970元（即1,00 0,000－30《匯費》）。 ⒌上開1,000,000元係被上訴人先行撥款予上訴人應急之用 ，嗣於第18期估驗計價中扣抵（見本院卷㈠220之1頁附表 1－1）。 ⒍綜上，被上訴人主張為清除紙漿污泥之填土，支付必要費 用1,151,500元一節，自屬有據，應予准許。原判決就此 部分亦為相同認定。 ㈢、關於請求不合格土開挖被證8-3：581,991元部分： ⒈查，不合格土開挖＋堆置、場內搬運、挖土機工資、鏟土 機工資係為處理紙漿污泥期間所衍生之費用，系爭工地僅 上訴人所承攬之土方工程與客土契約有爆發紙漿污泥事件 ，故不合格土處理係屬紙漿污泥處理。而瀝青混凝土係因 為路基開挖檢測時發現有紙漿污泥，回復原狀所使用，則 該費用應由上訴人負擔。 ⒉被上訴人抗辯支出不合格土壤開挖581,991元，並提出富 翔企業社、大富企業社、精工重機械材料行、鴻運五金行 、振隆商號、坤穎企業股份有限公司、尚傑工程行、鈺耀 工程行開立之發票、工程材料請款計價單為據（見原審卷 ㈢18至44頁）。經查，前揭發票之發票日期，均為上述中 部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會決議檢測 系爭工程土壤之日後開立，且工程材料請款計價單載有「 不合格土開挖+堆置」、「不合格土場內搬運」、「帆布 、覆蓋不合格土壤」、「起重機、移鋪面磚」、「清潔路 面（換土）」、「挖土機工資」等工項，足認被上訴人確 有支付該等不合格土壤開挖費用，然依前揭發票金額總計 為476,432元，應認被上訴人為開挖、移置不合格之紙漿 污泥、整平之必要費用為476,432元，逾此部分，洵非有 據。上訴人辯稱：含有漿紙汙泥之砂壤土酸鹼值或有機質 不符合契約約定，是可以進行改善，使酸鹼值、有機質符 合契約約定，所支出之費用並非屬於必要費用。且路基並 沒有使用漿紙汙泥，也沒有檢測報告指出路基有使用漿紙 汙泥，瀝青混擬土費用並非修補瑕疵之費用云云，委無可 採。 ㈣、關於被證8-4、8-5、8-6：被上訴人代處理紙漿污泥處理 費用4,125,000元部分： ⒈查中興顧問公司前於95年6月30日發函被告，要求被告清 除自系爭工程清除之紙漿污泥，並須將該紙漿污泥運至合 格之一般事業廢棄物處理廠處理。廢紙漿污泥經收方計約 3,200M，並要求被上訴人依所提送之清運計畫書執行，並 請於2週期限內（95.07.13）清運完畢。此有上述中興顧 問中科雲林基地工務所95年6月30日（95）中科雲工字第 0534號函在卷可憑（見原審卷㈠86頁被證6）。另紙漿污 泥處理費用，除中央分島部分外尚有其他不屬於中央分隔 島的三處（即邊坡、坵塊及路基），故除了客土契約範圍 外，尚有屬於土方工程契約之範圍。 ⒉嗣被上訴人乃將紙漿污泥委託訴外人保證責任臺灣省事業 廢棄物處理設備利用合作社處理，共支出4,125,000元， 有保證責任臺灣省事業廢棄物處理設備利用合作社於95年 7月26日、95年7月27日、95年8月1日開立紙漿污泥處理費 之發票、工程材料請款計價單各3份在卷可憑（見原審卷 ㈢45頁至57頁被證8-4、8-5、8-6）。又棄土數量3,115ｍ ，係為有問題之土方集中堆置後，依據長×寬×高所得出 之數量（即體積法），一般工程數量皆以此方式計算。至 於台灣省事業廢棄物處理設備利用合作社所處理之數量為 4,250噸，該數量係送交處理場處理前，需經由地磅秤重 （即總重－空車重）後所得之數量（即重量法），因處理 費係依重量計價。又上開合作社確實處理虎尾工地所堆置 紙漿污泥共計4,250噸，此有妥善處理證明書在卷可稽（ 見被證33）。是被上訴人抗辯將清除之紙漿污泥運至廢棄 物處理廠處理共支出4,125,000元一節，核屬有據，應予 准許。至於上訴人辯稱：現場並沒有單純的漿紙污泥，均 是混合砂壤土的有機土，並沒有廢棄物。且清運是將物品 運離特定區域，處理是將標的物改變性質，所以清運與處 理不相關的事情。又混合漿紙污泥的砂壤土是有價值的在 利用資源，應該是要返還金元利土資場，當然不能交付廢 棄物處理機關處理云云，亦無可採。原判決就此部分，亦 為相同之認定。 六、系爭不合格沃土之試驗費應由何造負擔？ 上訴人主張由被上訴人負擔；惟被上訴人則主張由上訴人負 擔。 ㈠、「客土」並非不須作任何實驗檢驗，此觀上開「中雲B區 開發工程－客土」契約「補充特別條款」第3、6、7點規 定甚明。況該紙漿污泥係回填在路基部分，依「中雲B區 開發工程－土方工程」補充特別條款第4點「本工程所有 相關之檢驗所需一切費用由乙方自行負責」，亦須檢驗。 準此，系爭紙漿污泥之檢驗費自應由上訴人負擔。 ㈡、被上訴人抗辯為檢驗系爭工程是否有使用紙漿污泥，以及 為檢驗清除後之土壤，是否有重金屬殘留，共支出試驗費 3,286,793元，並提出桂雲檢驗科技工程行、三普環境分 析股份有限公司（下稱三普公司）開立之發票為據（見原 審卷㈢58至68頁）。經查，業主即中部科學園區開發籌備 處於95年7月5日召開研商B區道路及公共管線工程工區土 壤檢測會議，於該會議中決議：「1.為確認『B區道路及 公共管線工程』回填於部分工區之紙漿污泥挖除後，是否 殘留重金屬或其他有害物質（包括台糖公司要求之PH值及 導電度檢測），同意德昌公司委託環保署認證環保檢測機 構辦理（三普公司）土壤檢測事宜，所需試驗費全由德昌 公司支出」等語，有前揭會議紀錄在卷可佐（見原審卷㈢ 70頁），足認被上訴人委託三普公司進行之檢驗，係為確 認系爭工程清除紙漿污泥後是否有重金屬殘留之用，則被 上訴人提出之三普公司開立金額1,523,809元之發票，應 認係被上訴人檢驗回填之紙漿污泥挖除後所需之檢測費用 。至桂雲科技檢驗工程行部分，依被上訴人提出之上述中 部科學園區開發籌備處95年5月26日施工協調會會議紀錄 ，決議事項第2點載明「有關報載本工程採用紙漿污泥拌 合土壤回填乙節，…為再確認回填土是否含有紙漿污泥成 分，本工程所有填築土方區域，全面重新開挖取試驗」等 語（見原審卷㈠80頁），足認系爭工程係於95年5月26日 施工協調會後，方就系爭工程土方進行紙漿污泥之試驗。 惟被上訴人提出上述桂雲檢驗科技工程行開立之發票，除 其中1張發票之發票日期為95年7月1日外，其餘發票之發 票日期為95年4月3日、95年5月2日、95年5月22日，均早 於前揭工程協調會召開之95年5月26日，尚難認供檢驗紙 漿污泥之用，被上訴人亦未舉證證明係供檢驗紙漿污泥之 用；至發票日期為95年7月1日之發票，依上開土壤檢測會 議決議：「2.有關B區工程回填於工區內紙漿污泥已清理 完畢，目前堆置於公2用地，日前已由承商德昌營造及桂 田實驗室人員會同監造單位中興顧問公司取樣5組送驗， 檢驗八大重金屬成分」等語，惟對照99年6月15日鑑定報 告書附件十所示95年7月試驗明細資料，僅於95年6月27日 採樣試驗PH值5組金額2,625元、八大重金屬5組84,000元 ，合計86,625元（計算式：2,625元＋84,000元＝86,625 元，見置於本院卷外之台灣省土木技師公會99年6月15日 （99）省土技字第3516號鑑定卷63頁桂田實驗室95年7月 試驗明細資料），應認此部分金額86,625元係被上訴人檢 驗回填之紙漿污泥所需之檢測費用，逾此部分，洵非有據 。故被上訴人此部分請求應予准許部分共為1,610,434元 （計算式：1,523,809元＋8 6,625元＝1,610,434元）， 逾此部分，於法無據，應予准回。被上訴人主張此部分上 訴人應給付被上訴人3,286,793元，固無可採。而上訴人 辯稱：被上訴人所主張試驗費用是針對全區全面重新開挖 取樣試驗，並非必要費用，應由被上訴人負擔云云，亦無 可取。 七、從而，被上訴人為處理紙漿污泥之回填土方費用1,488,130 元、不合格土壤開挖費用476,432元、紙漿污泥處理費4,12 5,000元、試驗費1,610,434元，合計7,699,996元，堪予認 定，則被上訴人請求為處理紙漿污泥之費用7,699,996元， 為有理由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。 八、本件工程因上訴人施工過程中有上述土方不合格之情事發生 ，是否造成上訴人得領之上述工程款、保留款合計6,581,0 25元，因被上訴人以其上列合計7,699,996元之債權主張抵 銷後，而已無款項可領？ ㈠、查，系爭工程之工地拆除及鐵道拆除費用、填方機具滾壓 、夯實費用、級配費用、客土砂質壤土費用、工程保留款 等費用，共4,035,970元，為兩造所不爭執（見不爭執事 項三、四、五、六、七）。又上訴人得向被上訴人請求之 購土費用2,545,055元，亦如上述。是上訴人總計得向被 上訴人請求給付工程款為6,581,025元，逾此部分之請求 ，洵非有據。 ㈡、本件被上訴人抗辯前揭處理不合格土方共支出之7,699,9 96元，應與被上訴人未給付之工程款、保留款抵銷等語。 經查： ⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第492 條定有明文。又按「債務人應依債之本旨為給付，僅在特 別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與 債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在 負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質 ，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕 疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任 固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定 作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給 付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減 少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償」（參 照最高法院89年度台上字第2097號判決要旨）；「若瑕疵 之發生係因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則 同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求 外，並得行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之 發生係可歸責於承攬人之事由為要件」（參照最高法院9 4年度台上字第1126號判決要旨）。查系爭契約第12條第 8項約定：「甲方發現乙方有下列情事時，得暫停簽證或 付款，並得在必要範圍內，扣發乙方承辦其他工程所應得 之款項，至停止付款原因消除為止：㈠、有缺陷之工作經 業主提出或經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於期限內 改善至甲方滿意者。…㈢、乙方如有違約之情事或不履行 因本契約所生之一切義務與損害賠償責任時，無論該責任 與損害賠償數額是否已確定。…㈤、乙方因承攬或其他原 因積欠甲方之款項已適於抵銷者。」。又系爭契約第14條 第2項約定：「甲方如發現乙方工作品質不符合本契約規 定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改 善，或將不符規定部分拆除重作，乙方不得藉詞要求延期 或補償。如乙方不遵限期辦理，甲方得自行修補或另行交 商修補、修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由 乙方負責」（見原審卷㈠108、109頁）。經查，被上訴人 處理紙漿污泥之回填補土工程係由上訴人施作一節，業如 前述，且如上述，被上訴人處理紙漿污泥之回填補土工程 ，應由上訴人支付費用，但上訴人並未處理紙漿污泥開挖 、清運、檢驗、廢棄物處理等改善事宜，尚難認上訴人其 已盡改善全責。 ⒉再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項設有規定。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與 民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示 即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（參照最高 法院50年台上字第291號判例意旨）。查上訴人提供之土 方中，確有部分與系爭契約約定不合，上訴人提供前揭土 方，應擔保合於契約約定之品質，然該不合格土方係經上 訴人與砂土混合後猶不符契約酸鹼值、有機質檢驗標準， 業如上述，且上訴人並未舉證不可歸責之事由，則該工作 物之瑕疵應認可歸責上訴人之事由所致，揆諸前開說明， 上訴人就該等瑕疵即應負損害賠償責任，並依上述系爭契 約第12條8項㈤規定，適於抵銷。而上訴人承攬系爭工程 使用不合格之紙漿污泥土方，被上訴人為處理回填土方混 雜紙漿污泥衍生費用（含清除、補土、檢驗、清運、廢棄 物處理）共計7,699,996元，業如上述，依系爭契約之約 定、前揭法條規定、最高法院判例意旨，被上訴人自得不 待上訴人同意，對上訴人得向被上訴人請求給付之上開工 程款債權6,581,025元（其餘工程款請求尚非有據，已如 前述），以前揭處理不合格土方所支出費用7,699,996元 之損害賠償債權主張抵銷，於法有據，自應准許。從而， 上訴人本得請領上開工程款債權，因被上訴人以其上開債 權主張抵銷後，上訴人已無款項可領而生消滅債務之效果 。是上訴人請求給付工程款，既經被上訴人抵銷已無款項 可領，其請求被上訴人給付上開工程款，不應准許。 ㈢、綜上所述，上訴人本於承攬契約等法律關係，請求被上訴 人給付6,581,025元，及自97年7月14日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其 假執行之聲請，亦因敗訴而失所附麗，應併予駁回之。原 審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，並無不合（上訴人其餘請求之工程款， 經原審判決敗訴，上訴人未聲明不服，已告確定，併予敍 明）。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，並 不影響本件判決結果，毋庸審酌之，附此敍明。 己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 101 年 7 月 19 日