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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 100年度建上易字第21號 上　訴　人　耕基營造有限公司 法定代理人　陳錫煌 訴訟代理人　涂芳田律師 被 上 訴人　行政院農委會特有生物保育中心 法定代理人　湯曉虞 訴訟代理人　徐曉萍律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6 月7日臺灣南投地方法院99年度建字第15號第一審判決提起上訴 ，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造之聲明及陳述 一、上訴人方面： 上訴人起訴主張：緣兩造於民國（下同）96年年7月，簽訂 「野生動植物復育○○○區○○○○道工程及南投縣集集鎮 ○○巷○○段雨水下水道工程」（下稱系爭工程）契約（下 稱系爭契約）。按系爭契約第7條第1款約定應於210個工作 天內全部完工。以工作天計者，星期例假日、國定假日或其 他休息日，均應不計入。惟被上訴人未按契約約定計算違約 工作天日數，致上訴人遭受逾期違約38.5日，核計受裁罰逾 期完工違約金新臺幣（下同）88萬3,383元。然查： ㈠、被上訴人違反系爭契約第7條第3項第1款第2目及第6目，拒 給上訴人受天候影響無法施工，申請展延工期之契約請求， 復因其他廠商因承包契約相關工程而延誤影響履約進度，拒 不展延合理工程： 按契約第7條第1項「履約期限」約定：系爭工程應於開工日 起二百十個工作天全部完工，以工作天計者，訂有星期例假 日、國定假日或其他休息日均應不計入；同條第3款約定： 「工程延期」亦明載契約履約期間有下列情形之一，且確非 歸責於廠商…，其事由未達半日者以半日計；逾半日未達一 日者，以一日計，其約定事由共計七目明確。詎料被上訴人 竟枉顧事實與契約約定，逕自認定可扣減工作天數，被上訴 人製作之監造日報表登記天氣資料及工程晴雨表，顯與中央 氣象局集集測候站逐日逐時降雨記錄（下稱逐日逐時降雨紀 錄）不符，並未核實登載，又工程晴雨表皆為訴外人泰毅工 程顧問有限公司（下稱泰毅公司）自行製作、登載，無訂約 兩造之認同及簽署，無法印證其登載皆屬正確。經統計比對 ，計有降雨為上午，事實無法施工卻僅扣除半日未施工，此 類錯誤計有3.5日（嗣更正為3日），降雨紀錄明載雨天，監 造日報卻登載為晴天，仍以晴天計算工期，此類計有16日。 另被上訴人拒不同意上訴人按契約第7條第3款第1點第2目約 定「因天候影響無法施工」，上訴人先後以耕基97字第028 號、第032號函申請受前列事由影響申請展延工期，惟被上 訴人竟眛於事實概以未合契約條款相關規定悍然拒絕，此等 情形有因颱風來襲及風災過後受氣流影響之降雨計有16 日 ，此等事實尚不包括風災過後工地積水及部分土石坍落等復 工準備期。再論被上訴人拒不按契約第7條第3項第1款第6目 所約定「由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程 之延誤而影響履約進度者」，契約工程名稱壹14項「外電接 線及申請手續費」為上訴人代被上訴人辦理外電接線及申請 手續等皆為代辦性質，此可由該工作項目內容所載係「依台 電收據實際核銷」之說明可證，有關台電公司受理申請手續 繳費後，上訴人之工作項目約定既屬完成後續台電公司之設 計接線發包施工，皆非屬上訴人承攬範圍及可主張執行之範 圍，惟被上訴人竟將台電公司遲延接線送電之責任歸責於上 訴人，並核算逾期天數，此類情形則計有七日。 ㈡、被上訴人違反契約第12條第3項「災害處理」約定於工程核 准完工後，因受豪雨影響致有部分邊坡坍塌下陷，即依未完 工續行計算逾期日數： 上訴人係依監造單位泰毅公司職權核准於99年8月7日竣工， 此有（97）泰工字第09708008號函可證，是以竣工後應辦理 工程初驗及工程驗收，待驗收期間適逢如麗颱風侵襲，工地 部分邊坡土石崩落並擊損部分結構物須修護，泰毅公司即以 逾期未完成計算逾期天數計有8日，違反契約第12條第3項「 驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時…，機 關得按實際需要展延履約期限」之約定，惟被上訴人堅持裁 罰乃對上訴人不公、不平之舉。 ㈢、被上訴人違約裁罰計系爭工程逾期天數核計有下列：Ａ－颱 風來襲16日；Ｂ－上午雨天無法出工僅扣0.5天，核計3.5日 （嗣更正為3日）；Ｃ－台電外線未設置完成及送電7日；Ｄ －雨量表有降雨記錄未扣除16日；Ｅ－竣工後加計逾期日數 為例假日扣8日。合計50.5日，已遠超被上訴人裁計逾期日 數38.5日，被上訴人未遵系爭工程契約規定內容辦理，違約 裁罰致上訴人權益於不顧，事證明確，被上訴人裁罰既屬違 反契約規定即為無效而不應裁罰。 ㈣、被上訴人違反契約第17條第1項中段「但未完成履約之部分 不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契 約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之約定。97年 7月31日施工日報表累計施工進度百分之98.03，僅落後百分 之1.97甚明，系爭工程俱已履約完成，僅餘留少部分尚未完 成，不足影響使用合於契約約定，所以裁罰金額僅為485元 （決算款項00000000×落後比率1.97％×1％＝485元）。 ㈤、聲明：求為判決1.被上訴人應給付上訴人八十八萬三千三百 八十三元，及自九十七年九月二十日起至清償日止按週年利 率百分之五計算遲延給付之利息；2.願供擔保，請准宣告假 執行。 ㈥、於本院補充陳述： ⒈上訴人依本工程契約第七條第三項第一款申請展延工期，仍 須被上訴人「以書面同意」之約定，將使客觀上縱然有不可 抗力或因天候影響無法施工之情事，上訴人能否展延工期， 仍完全取決於被上訴人之一方，上訴人全無置喙餘地；只要 被上訴人不「以書面同意」，上訴人即不能展工期，是項約 定於上訴人之一方顯有重大之不利益，依民法第247條之1第 4款之規定，應屬無效。 ⒉本工程自96年7月27日開工後210工作天應完成竣工之日期應 為「97年7月30日上午12時」；被上訴人核准上訴人於「97 年8月7日」竣工，縱認遲延期間例假日不應扣除，上訴人亦 僅逾期7.5日。再被上訴人主張本工程契履約期限自開工之 日起210工作天內全部完工，扣除同條款各點應予不計工期 計算，本工程應於「97年7月8日上午12時」前完成全部工程 云云。惟上訴人曾以97年10月01日耕基97字第052號函向被 上訴人聲明異議（請參上訴人原審99年11月02日準備書㈡狀 原證），該函文第1點已經說明：「旨揭工程契約第7條履 約期限第1款明載開工之日起210工作天內完成全部工程，並 按同條第3款1~5點及契約第17條第5款第2點所載計算，本工 程履約期限應至97年7月30日完成全部工程」。詳細情形如 下： ⑴、本工程應「不（免）計入工期天數」者，被上訴人工程決算 驗收證明書記載「149.5天」（請參上訴人原審準備書㈠狀 原證一）。惟其中：因颱風不能施工，依本工程契約第17條 第5項第2款約定，應展延履約期限，但被上訴人卻未予展延 者，有「11日」：①「96年8月6日至8月9日」（共4日）有 帕布、梧提颱風來襲，「96年8月16日至8月17日」（共2日 ）有聖帕颱風來襲，均不能施工，應展延工期，但被上訴人 卻未予展延。②「96年9月17日至9月19日」（共3日）有韋 帕颱風來襲，不能施工，應展延工期，但被上訴人僅展延1 日，另2日未予展延。③「96年10月4日至5日」（共2日）有 柯羅莎颱風來襲，不能施工，應展延工期，但被上訴人卻未 予展延。④「96年11月26日」（共1日）有米塔颱風來襲， 不能施工，應展延工期，但被上訴人卻未予展延。 ⑵、因天候影響無法施工，依本工程契約第7條第3項第1款第2目 約定，應展延工期，但被上訴人卻未予展延者，有「5日」 ：①96年8月10日、24日、31日「下午」因雨天不能施工， 各應展延「半日」工期（共1.5日），惟被上訴人卻未予展 延。②96年9月3日、6日、10日、12日「下午」因雨天不能 施工，各應展延「半日」工期（共2日），惟被上訴人卻未 予展延。③97年5月30日「下午」因雨天不能施工，應展延 應展延「半日」工期（共0.5日），惟被上訴人卻未予展延 。④97年6月18日「下午」因雨天不能施工，應展延「半日 」工期（共0.5日），惟被上訴人卻未予展延。⑤97年7月1 日「下午」因雨天不能施工，應展延工期（共0.5日），惟 被上訴人卻未予展延。 ⑶、政府是否因颱風或豪雨而宣布停班停課，與上訴人能否在風 雨中繼續施作本工程，並無必然之關聯；縱因風雨未達停班 停課標準而未宣布停班停課，但依客觀經驗法則，上訴人根 本不能在「風雨中」繼續施作本工程，是本工程自96年7月 27日開工後至被上訴人主張之應完工日期「97年7月8日上午 12時」止，其間應「不（免）計入工期天數」者，除了被上 訴人工程決算驗收證明書所載「149.5天」外，尚有事實不 能施工而應展延工期卻未予展延者共16工作天；準此，本工 程之預定完工日期，應自「97年7月8日上午12時」起再展延 16工作天（加上週六、日不計工期6日）至「97年7月30日上 午12時」止。而被上訴人核准上訴人於「97年8月7日」竣工 （請參被上訴人原審99年12月24日答辯狀證21）；是縱認遲 延期間例假日不應扣除，上訴人亦僅逾期7.5日。 ⒊有關台電公司之外線工程，其施工日期為97年7月14日、15 日、21日至25日，均在本工程預定完工日期（「97年7月30 日上午12時」）內，並未逾期；原判決認定台電施工逾期上 訴人應負遲延責任，顯有違誤。 ⒋97年7月16日至18日、7月28日至29日之卡玫基颱風、鳳凰颱 風來襲部分：上開颱風來襲時仍在本件預定完工日期即「97 年7 月30日上午12時」以前，依本工程契約第17條第5項第2 款約定，應不計工期。原判決竟謂上訴人已在遲延中，對於 因不可抗力所生之損害亦應負責，自屬違誤。 二、被上訴人方面： ㈠、上訴人雖主張：因颱風來襲及風災過後受氣流影響之降雨計 有16日，依中央氣象局集集測候站逐日降雨紀錄明載雨天， 惟監造日報卻登載為晴天云云，惟查：依據公共工程委員會 90年1月15日（90）工程企字第90000752號函釋「…採購契 約要項第四十五點，以日為單位計算逾期日數，尚無工作天 、日曆天、假日之分別；至於雨天是否計入，依民法第二百 三十一條之規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲 延而生之損害……債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生 之損害，亦應負責」，工程之晴雨表係依工地現場實際降雨 狀況，且對照上訴人之「施工日誌」亦同為「晴天」紀錄， 並無不合；系爭工程之完工期限為97年7月8日上午，則90年 7月9日以後即屬遲延，揆諸上開公共工程委員會前揭函釋， 不論下雨或例假日，均應計入工期。對照上訴人主張「因受 假日、氣候及契約約定不計工期日數統計彙整表（下稱系爭 彙整表）」，其中有關氣象局發布颱風來襲，系爭彙整表以 「Ａ」註記，分析如下： ⒈於97年7月8日以前完工前之工期： ⑴、96年8月6日至10日有梧提颱風來襲5日，對照行政院人事行 政局所公告之歷次天災停止辦公上班訊息表（下稱停止辦公 上班訊息表），該次颱風南投縣照常辦公上課，南投縣僅於 96年8月10日下午下雨半天，該半天已不計入工期。 ⑵、96年8月16日至19日有聖帕颱風來襲4日，對照停止辦公上班 訊息表，該次颱風南投縣於96年8月18日（星期六）停止辦 公上課，惟96年8月16日至17日無影響工期。 ⑶、96年9月17日至19日有韋帕颱風來襲3日，該次颱風南投縣照 常辦公上課，無影響工期。 ⑷、96年10月4日至5日有柯羅莎颱風來襲4日，對照停止辦公上 班訊息表，該次颱風南投縣僅於96年10月6日（星期六）停 止辦公上課，無影響工期。 ⑸、96年11月26日有米塔颱風來襲1日，但並未影響工期。 ⑹、上訴人所提出上揭11天颱風來襲日，均未以書面提出申請。 ⒉於97年7月9日以後逾期之工期： 97年7月16日至18日、97年7月28日至29日分別有卡玫基颱風 及鳳凰颱風來襲3日、2日，均計入工期，但上訴人於上開期 間之「施工日報表」均填載有施作，並經上訴人之工地負責 人「陳錫煌」簽名蓋章。上訴人所提出上開5天，因於97年7 月8日即已屆竣工期限，依上開公共工程委員會前揭函釋， 不論雨天及例假日，均應計入工期。 ㈡、上訴人主張：因連日下雨及午後雷陣雨致需展延工期約十個 工作天云云；查對照系爭彙整表，其主張因上午下雨無法出 工日期，依系爭彙整表以「Ｂ」註記，惟查： ⒈96年11月27日僅上午下雨，97年年1月15日僅上午8時至9時左 右下雨，97年1月29日、97年2月26日、97年3月14日、97 年4 月11日、97年4月28日均僅上午下雨，合計已3.5日不計入工 期，且上訴人工地負責人甘慶純、張宗銘、陳錫煌等於上揭 半天工期之「施工日誌」或施工日報表上簽名確認。 ⒉依前揭契約第7條第3項「履約期限」第一款「工程延期」 約定，上訴人主張因天候影響無法施工，應檢具事證，以「 書面」向被上訴人機關申請，經被上訴人機關審酌後，經「 書面同意」延長履約期限，始不計算逾期違約金，且系爭契 約第7條第3項約定其「下雨」事由未達半日者，以半日計， 上訴人對被上訴人工期計算若有疑慮，應檢具事證提出申請 ，惟上訴人均未提出相關事證與申請，上訴人固於97年7月3 日以耕基97字第028號函提出申請，惟分別經泰毅公司及被 上訴人以97年7月7日（97）泰工字第09707005號函及97年7 月11日農特秘字第0973503181號函覆礙難同意。是以，前揭 天候影響無法施工期間，僅3.5日不計工期。 ㈢、上訴人主張：其申請因施工地基嚴重含水需展延工期云云。 惟查： ⒈上訴人固於97年7月3日以耕基97字第028號函申請稱4月間因 降雨而無法進行路面施工期間，嗣於97年7月9日以耕基97字 第032號函申請展延工期，但上訴人對於4月間發生之事件， 未依系爭契約第7條第3項約定「於事故發生或消失後，檢具 事證以書面向被上訴人提出申請」，迄至7月間始以進行路 面鋪築階段為由向被上訴人申請展延工期，但於97年4月間 上訴人施作之工程兩側擋土牆尚未施作完成，何來路面鋪築 ；上訴人知悉本件工地土壤為黏土質，卻在工地現場無防災 措施，致使降雨及逕任水流進入工區內造成無法開挖，此乃 可歸責於上訴人事由，應先防範而未防範。且關於上訴人施 作工程落後進度部分，除經泰毅公司多次以電話口頭通知外 ，復分別於97年3月28日、97年4月21日發函通知上訴人增加 每日出工人數，上訴人於97年4月24日施工調解會議中承諾 自97年4月25日起每日出工人數達10人以上，泰毅公司復於 97年6月25日、97年7月7日書面通知上訴人研擬趕工方式及 增派人員機具進行趕工作業。上訴人於系爭工程完工期限即 97年7月8日仍遲延履約，竟於97年7月9日申請展延工期，即 無從同意。 ⒉又依系爭契約第17條第7項約定：廠商履約有遲延者，在遲 延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。因系爭工程 之完成有其急迫性，系爭工程契約就此逾期違約金之約定， 無非在督促承攬人即上訴人於約定之期限內完成承攬工作， 則其性質上應認具有懲罰性違約金之性質無疑。上訴人於97 年7月8日並未完工，至97年7月21日始申報竣工，惟經泰毅 公司現場審核，發現上訴人尚有部分工項未完成及施工缺失 尚未改善，而不同意上訴人該次竣工之申報，上訴人乃於97 年7月31日再申報竣工，惟上訴人尚有部分工項未完成，經 持續追蹤後，上訴人於97年8月7日完成契約工項，泰毅公司 於97年8月7日始同意上訴人申報竣工，是系爭工程自應完工 之日即97年7月8日下午起算至97年8月7日核定同意竣工之日 止，扣除不計入工期之天數，上訴人逾期天數為30.5日。 ㈣、按政府採購法第75條規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由 參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符 者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨（下稱 改正）。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行 使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關 首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價 金。系爭工程契約第15條第10項約定：廠商履約結果經機關 初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於十五日內改正…逾 期未改正者依第十七條遲延履約規定計算逾期違約金。嗣泰 毅公司於97年8月13日起辦理初驗，因上訴人部分缺失未改 善，泰毅公司訂於97年8月22日、29日辦理二次複驗，嗣經 被上訴人於97年9月12日驗收，但經泰毅公司對於上訴人Ａ Ｃ舖設項目進行品質鑽孔試驗，試體取樣後，所留孔洞之填 補不符合品質規定，乃通知上訴人挖除並重新依規定填補， 上訴人對此工期延長自有可歸責之因素，是以，自97年8月 22日複驗日起算至第二次複驗完成之日，瑕疵項目未見改正 ，上訴人逾期天數為8日（實則7日）。 ㈤、被上訴人於97年9月12日驗收，上訴人於97年10月23日以無 待解決事項為由向被上訴人請求發還履約保證金，此觀上訴 人於同日所立之切結書明載：本公司承攬貴中心系爭工程業 已完成驗收，本公司「同意」其工程保固金由履約保證金扣 繳，其逾期違約金由該工程尾款扣繳，恐空口無憑，特立此 切結以資證明等語。又系爭契約第17條遲延履約第1項既明 定：逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限 完工，應按逾期日數，每日依契約價金總千分之一（機關得 於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金，系爭工程係地 下穿越道工程及雨水下水道工程，上訴人逾期完成，即已影 響被上訴人使用，依契約規定，自應按逾期日數，每日依「 契約價金總額」計算逾期違約金，依法有據。從而，上訴人 就逾期違約金既已同意被上訴人由工程尾款扣繳後，復主張 上訴人違反契約致其遭受逾期違約38.5云云，顯無理由。 ㈥、聲明：1.上訴人之訴駁回；2.被上訴人願供擔保，請准宣告 免為假執行。 ㈦、於本院補充抗辯： ⒈系爭合約第7條第1項第3項規定「展延工期」「廠商應於事 故發生或消失後，檢具事證，儘速以『書面』向機關申請展 延工期。機關得審酌其情形後，以『書面同意』延長履約期 限，不計算逾期違約金」之約定，非上訴人訛稱取決於被上 訴人之一方而上訴人全無置喙餘地；事實上，被上訴人得否 同意，端視事故發生或消失後，上訴人「有無」檢具事證以 『書面』向被上訴人申請展延工期。本件肇因上訴人根本未 於事故發生後以『書面』向被上訴人提出展延工期申請，（ 諸如上訴人主張無法於「風雨中」施工之情形）何來被上訴 人「書面同意」？此觀上訴人於系爭工程完工期限屆至之前 5天，於97年7月3日以耕基97字第028函申請稱（97年）4月 份因降雨而無法進行路面施工（證物10），嗣於系爭工程完 工期限屆至後，再於97年7月9日耕基97字第032函申請展延 工期。但對照施工日報表，上訴人於97年4月間施作之工程 兩側擋土牆均未施作完成，何來路面鋪築；尤其上訴人知系 爭工地土壤為黏土質，於工地現場卻無防災措施致使降雨及 逕流水流進工區內造成無法開挖，此乃可歸責於上訴人事由 ，是以，上訴人未能於事故發生或消失後以『書面』向被上 訴人申請展延工期，尚難認兩造間之系爭合約屬於民法第24 7條之1所定之附合契約，而為上訴人所不及知或上訴人無磋 商變更之餘地。即難認系爭合約第7條第1項第3項規定之約 定，違反民法第247條之1規定而無效。 ⒉上訴人主張：本工程自96年7月27日開工後210工作天應完成 竣工之日期應為「97年7月30日上午12時」；被上訴人核准 上訴人於「97年8月7日」竣工，縱認遲延期間例假日不應扣 除，上訴人亦僅逾期7﹒5日云云，惟查：系爭合約第7條第1 項「履約期限」規定「廠商應於（機關通知5日內）開工， 並於開工日起210工作天內全部完工，以工作天計者，下列 星期例假日、國定假日或其他休息日均應不計入」，有關工 作天數，係經上訴人及監造人雙方於現場確認工作天，並以 該「工程晴雨表」為據，俾便上訴人於「施工日報表」逐日 記載「契約工期」、「累計工期」、「剩餘工期」及監造單 位於「監工日報表」逐日記載「契約工期」、「累計工期」 、「剩餘工期」計算「工作天」，此觀上訴人工地負責人甘 慶純、張宗銘、陳錫煌等於「施工日誌」或「施工日報表」 上簽名確認計算「工作天」（同證2）及監造人員即訴外人 泰毅工程顧問有限公司於「監工日報表」簽名確認「工作天 」，是以，本件工程應完成竣工之日期應為「97年7月8日上 午12時」，非「97年7月30日上午12時」。 ⒊同前所述，系爭工程屆完工期限為97年7月8日上午，則97年 7月9日以後，工期遲延中，依公共工程委員會前揭函釋，不 論下雨或例假日，均應計入工期。上訴人於97年7月31申請 竣工（證物19），尚有部分工項未完成，經持續追蹤後，訴 外人泰毅工程顧問有限公司於97年8月7日始同意上訴人申報 竣工，此有泰毅工程顧問有限公司、被上訴人分別於97年8 月7日（97）泰工字第09708008號函（證物20）及於97年8月 13日農特秘字第0973503662號函（證物21）足稽，是以，系 爭工程自97年7月8日應完工之日起算至97年8月7日核定同意 竣工之日，扣除不計入工期之天數，上訴人逾期天數為30.5 天。 ⒋至上訴人主張：有關台電公司之外線工程，其施工日期為97 年7月14日、15日、21日至25日，均在本工程預定完工日期 （「97年7月30日上午12時」）內，並未逾期；原判決認定 台電施工逾期上訴人應負遲廷責任乙節（見判決第13頁倒數 第2行至第14頁第7行），顯有違誤！…云云，惟查：有關上 訴人主張之台電公司之外線工程，為系爭合約項目之ㄧ，上 訴人本應於約定210個工作天內完成工程（證物35），詎訴 外人泰毅工程顧問有限公司於97年4月21日以(99)泰工字第 09704032號函告上訴人儘速辦理（證物36），上訴人均置不 理，迄至同年6月份始向台電公司申請，此乃可歸責上訴人 之事由。況，迄於「97年7月8日上午12時」完工期日屆至後 ，上訴人尚有多項工程未完成，上訴人自應負遲延責任。 ⒌被上訴人於原審99年12月24日答辯狀第5頁第2至第3行記載 「96/9/17～96/9/19有韋帕颱風來襲3天，該次颱風南投縣 照常辦公上課，無影響工期」云云，與被上訴人於原審所提 出之被證2工程晴雨表不符，事實上，被上訴人因96年9月18 日於「工程晴雨表」計載下雨天已扣除工作天，是以，應更 正「96/9/17～96/9/19有韋帕颱風來襲3天，該次颱風96年9 月18 日不計入工期1日。」藉資符合。 三、原審斟酌兩造攻擊防禦後，以系爭工程預定完工日期，按21 0個工作天計，應於97年7月8日上午12時完工，但上訴人遲 至97年8月7日始竣工，合計遲延30.5天，再加上驗收瑕疵遲 延改善之期間，即97年8月22日至97年8月29日共7日，合計 遲延37.5日，按總工程款千分之1計算每日之遲延違約金共 86萬零438元，是被上訴人得扣除之工程款即以此為限，然 被上訴人卻以38.5日計算逾期違約金，並扣罰88萬3,383元 ，超過之22,945元即不得主張扣罰，故准上訴人就22,945元 部分之本息請求，其餘部分則予以駁回，上訴人就原審駁回 其請求其中之86萬0,418元部分聲明不服提起上訴，求為判 決：原判決不利於上訴人之部分廢棄。廢棄部分，被上訴人 應再給付上訴人86萬0,418元及自97年9月20日起至清償日止 按年息百分之5計算之利息，被上訴人則答辯聲明：駁回上 訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下： 一、兩造不爭之事實： ㈠、兩造於96年7月20日，簽訂系爭工程契約，契約金額為二千 22,945,000元。系爭工程開工日期為96年7月27日，工作天 數為210個工作天。 ㈡、上訴人實際竣工日期為97年8月7日，驗收完成日期為97年9 月12日。 ㈢、97年7月31日施工日報表累計施工進度百分之98.03，落後百 分之1.97。 ㈣、系爭彙整表以「A（颱風來襲）」註記，96年8月6日至9日、 96年8月16日至17日、96年9月17日、19日、96年10月4日至5 日、96年11月26日、97年7月16日至18日、97年7月28日、29 日均計入工期。依照行政院人事行政局所公告之歷次天災停 止辦公上班訊息表，南投縣政府僅於97年7月18日、97年7月 28日宣布全縣停止上班、上課，97年7月29日信義鄉、仁愛 鄉停止上班、上課外，其餘日期均未宣布停止上班。上訴人 亦均未持前揭事由以書面向被上訴人申請展延工期。 ㈤、系爭彙整表以「B（雨天記錄為上午，僅扣零點五日）」註 記，分別為96年11月27日、97年1月15日、29日、97年2月26 日（此期日嗣經上訴人於原審表示不主張）、97年3月14日 、97年4月11日、28日等7日，逐日逐時氣象資料所載下午均 無降雨紀錄，且上開期日合計有3.5日不計入工期。上訴人 工地負責人甘慶純、張宗銘、陳錫煌等人已於上揭半天工期 之施工日報表上簽名確認。 ㈥、系爭彙整表以「D（逐日逐時氣象資料記載降雨）」註記， 分別為96年8月10日、24日、31日、96年9月3日、6日、10 日、12日、20日、97年4月10日、97年5月30日、97年6月18 日、97年7月1日、9日、10日、31日、97年8月5日，依逐日 逐時氣象資料所示，全日降水量分別為6.5、8.5、37.5，42 .5、48.5、16.5、18.5、5.0、29.5、18.、44.5、94、14、 10.5、21.5毫升。除97年7月9日下午、10日下午之施工日報 表均記載「雨」外，其餘期日之施工日報表均記載為「晴」 。 ㈦、上訴人於97年7月21日以耕基97字第035號函申報竣工，泰毅 公司以97年7月22日（97）泰工字第09707036號函覆：「經 查貴業承攬揭旨工程尚有部分工項未完成及施工缺失尚未改 善完成，本公司本於監造之權責礙難同意所請，另請貴業確 實完成契約工項後再函報竣工，以利結算驗收」。上訴人嗣 又於97年7月31日以耕基97字第038號函申報竣工，泰毅公司 以97年8月7日（97）泰工字第09708008號函覆：「經查貴業 承攬揭旨工程於97年7月31日時尚有部分工項未完成，另持 續追蹤後，耕基公司已於97年8月7日完成契約工項，本公司 本於監造之權責同意承商於97年8月7日竣工」。 ㈧、系爭工程於97年8月13日辦理初驗，97年8月22日、29日辦理 複驗，97年9月12日辦理驗收。 二、本件之爭點：㈠上訴人是否可以系爭彙整表所載之A、B、C 、D、E之事由展延工期？若得以展延，應為幾日？㈡本件工 程有無逾期完工？若有，逾期違約金應為何？ 叁、本院得心證之理由： 一、被上訴人主張兩造於96年間簽立系爭工程契約，開工日期為 96年7月27日，工作天數為210個工作天，預定完工日期為97 年7月8日上午，上訴人實際竣工日期為97年8月7日，驗收完 成日期為97年9月12日，逾期38.5日，核計上訴人受裁罰逾 期完工違約金88萬3,383元等情，業有系爭工程決算驗收證 明書、採購契約書影本為證（見原審卷一第22頁、第54 頁 至第96頁），上訴人於原審就被上訴人前開主張之事實均不 爭執，已生自認之效力，雖其後於本院否認預定完工日期為 97年7月8日上午，並主張預定完工日期應為97年7月30日上 午12時，上訴人於九十七年八月七日完日，僅遲延給付7.5 天云云，然系爭工程自96年7月27日開始計算工期，扣除週 休二日及國定假日共110天，及下雨無法施工之天數，合計 210 天之工作天數，應至97年7月8日上午12時屆滿，已據兩 造於原審所不爭執，且依系爭合約第7條第3項第1款第2目之 規定，因天候影響無法施工，固得延展工期，然關於工作天 數，當天之天候可否施工，自須經由上訴人與被上訴人委託 之監造單位於現場確認，而監造單位因本件工程之需要亦製 有「晴雨表」，作為是否施工及係全日或半日施工之認定依 據，上訴人並據此於施工日報表逐日記載「契約工期」「累 計工期」及「剩餘工期」，其施工日誌並經上訴人之工地主 任在其上簽名確認，可見該晴雨表之內容已經上訴人認可。 雖上訴人又爭執前開晴雨表之製作不實，但無法舉證證明， 證人即負責本件工程監造之柯智偉復於原審到庭證實「工作 晴雨表」（原審卷一第122頁），係由其依據工地現場是否 有下雨來製作無誤（原審卷二第20頁）；可見該監造日誌及 晴雨表之記載，係依現場之天候狀而製作，上訴人復已同意 監工單位之記載而在施工日誌為同一之記載，即難謂該晴雨 表有何不實之處，○○○區○○○○街道，晴雨不一，並非 罕事，上訴人提出之中央氣象局晴雨資料，未必與施工現場 之天候狀況及雨量相當，且上訴人若對晴雨表之認定有異議 ，亦得於天候因素結束後，即以書面向被上訴人申請延展， 惟上訴人於97年7月3日以前，並未提出曾以天候之因素向被 上訴人申請展延，亦從無就晴雨表之記載向被上訴人提出異 議，是本件仍應以雙方原不爭執之晴雨表作為本件是否得施 工之依據，況上訴人迄未舉證證明其於原審之自認有任何錯 誤之處，其自認自仍有效力，故系爭工程之預定完工日仍應 依兩造於原審所不爭執之97年7月8日上午12時為工期屆滿之 時點。 二、上訴人固又以依本工程合約第7條第3項第1款之約定，申請 展延工期，仍須被上訴人「以書面同意」，將使客觀上縱有 不可抗力或因天候影響無法施工之情事，上訴人能否展延工 期，完全取決於被上訴人一方，是項約定對上訴人顯有重大 之不利益，依民法第247條之1第4款之規定，應屬無效云云 。惟查，按系爭工程合約第7條第3項第1款之約定：「契約 履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響 進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，應於事故發生 或消滅後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機 關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期 違約金。」依此可知，無論係上訴人申請展延或被上訴人同 意延展與否，均應以書面為之，此當係因工期攸關雙方權益 ，若僅以口頭同意延展，日後一方若有爭執，將面臨難以舉 證之窘境，故為慎重起見，乃於契約中，明定無論申請或同 意均須以書面為之，以杜爭議，是項約定顯未加重上訴人之 契約責任，亦未使上訴人因之即須負擔超出契約目的範圍以 外之義務。且上訴人若確有不可歸責於己之事由申請展延工 期遭拒之情形，依系爭合約第22條之規定，非不得向採購申 訴審議委員會申請調解或提起民事訴訟之方法尋求救濟，可 見系爭契約並未限制或剝奪兩造磋商變更工期之情形，上訴 人並無因系爭契約第7條第3項第1款之約定，而對其造成重 大之不利益，核與民法第247條之1第4款規定不合，上訴人 空言前開約款應屬無效云云，洵無可採。 三、又查，本件工程預定完工日應為97年7月8日上午12時，上訴 人迄97年8月7日始實際完工，已有逾期之情，此亦有被上訴 人之工程決算驗收證明書影本為證（原審卷一第22頁）；上 訴人於原審雖主張依其彙整表上所載之A、B、C、D、E等事 由均應不計入工期云云，但為被上訴人所否認，茲就前開各 事由得否不計入工期，即得否據以延展工期分述如下： ㈠、A、颱風來襲部分： ⒈上訴人固主張：96年8月6日至9日、96年8月16日至17日、96 年9月17日、19日、96年10月4日至5日，96年11月26日，先 後有帕布、梧提、聖帕、韋帕、柯羅莎、米塔颱風來襲，不 應計入工期等語。然96年9月5日施行之天然災害停止辦公及 上課作業辦法明定天然災害之範圍及其達到停止辦公及上課 之標準如下：「颱風：⑴根據氣象預報，颱風暴風半徑於四 小時內可能經過之地區，其平均風力可達七級以上或陣風可 達十級以上時，停止辦公及上課；⑵風力未達前目停止辦公 及上課標準之地區，但因受地形、雨量、交通、水電供應等 特殊狀況明顯影響通行安全或辦公上課有困難者；⑶停止辦 公、上課後，該地區因颱風過境造成普遍性災害，其風力雖 已減低，未達第一目停止辦公及上課之標準，仍須繼續停止 辦公及上課，以利善後清理者」，故非謂所有之颱風天，即 無法施工，而應視其風力、雨量、地形、交通及水電之供應 情形，依現場之情形決定能否施工。再查，上訴人依系爭工 程合約第7條第3項第1款之規定，若遇不可歸責之不可抗力 事由或因天候影響致影響進度網圖要徑作業之進行，致無法 施工者，雖得延展工期，不計算逾期違約金，然前開颱風， 經南投縣政府依據天然災害停止辦公及上課作業辦法認定結 果，並未達暴風半徑於四小時內平均風力可達七級以上或陣 風可達十級以上之情，復無雖未達前目停止辦公及上課標準 之地區，但因受地形、雨量、交通、水電供應等特殊狀況明 顯影響通行安全或辦公上課有困難者之狀況，而有停止上班 上課之情形，亦無前開⑶所示因普遍性災害，為利於善後清 理，而仍須放假之情形，此有自行政院人事行政局網頁所列 印之便民資訊─歷次天然災害停止辦公上課訊息、天然災害 停止辦公及上課情形資料附卷可參（原審卷一第123- 131 頁），顯示各颱風日並未造成無法上班上課之情形，參諸上 訴人所提施工日報表上，就前開各颱風天亦均記填載「晴」 ，有上開期日之施工日報表在卷可證（見原審卷卷一第261- 273），可見當時上訴人或監造人員均認為依當時之天候並 未達影響施工之情形。上訴人主張前開颱風天應予扣除工期 云云，自難採信。至97年7月8日以後之颱風部分因已逾期， 依合約第11條第7項，約定不得扣除工期。 ⒉上訴人於本院雖又稱其前開施工日報表，已經改了好幾次， 原來送去的不准，被上訴人要求依監工日誌寫施工日誌，包 括晴雨表，所以出現氣象局晴雨表與施工日誌不合之情形等 語。然監工日誌，既由監造人員依現場情形所制作，上訴人 倘不同意當可當面異議，而無依其監造日誌更改之理，況如 確有因不可抗力或天候因素無法施工，上訴人亦得依合約第 7條第1項第3款之約定，檢具事證後，以書面向被上訴人申 請展延工期，然上訴人並未持上揭事由以書面向被上訴人提 出申請展延工期，可認上訴人並無因上開颱風事由影響進度 網圖要徑作業之進行，已如前述，證人柯智偉復否認有要求 上訴人更改氣象資料（原審卷二第21頁），上訴人亦無法舉 證證明其施工日誌之記載係應被上訴人之要求而更改，其上 主張，顯屬無據 ㈡、B、雨天紀錄上午，但僅扣0.5日： 上訴人雖於原審主張96年11月27日、97年1月15日、29日、 97年3月14日、97年4月11日、28日等6日上午下雨，應全日 不計入工期等語。然依合約第7條第3項之約定如因天候因素 影響無法施工者，上訴人本得儘速以書面延展工期，如機關 同意延展者，即不計算逾期違約金，且其事由若半達半日者 以半日計，逾半日未達1日者，則以1日計，上訴人雖主張前 開各期日應全日不計入工期，惟觀之上訴人施工日誌所載。 其中96年11月27日、97年1月15日、97年1月29日、3月14日 、4月11日及28日均上午雨，下午晴，且各日上午或有降水 ，但下午之降水量均為零毫升（ｍｍ），亦有逐日逐時氣象 資料可憑（見原審卷卷一第27頁、第29頁至第32頁），可見 各該工期雖上午係降雨，但並無逾半日仍下雨之情形，上訴 人就此亦均無爭議，足證當時之天候狀況，並未達全日均下 用致無法施工之情。上訴人另主張依內政部七十九年六月十 五日台內營字第七九六四二二號函雨天之雨量已達影響正常 工作之進行，上午下雨者全天不計工作天等語，惟查上開函 釋係載稱：因氣候因素即雨天之雨量已達影響正常工作之進 行，且須經定作人人員認可者，上午下雨者全天始不計工作 天。上訴人對於上開期日上午下雨已達影響正常工作之進行 且經被告人員認可等情，並未舉證以實其說，上訴人上開主 張，即無可採。 ㈢、C、台電管線未設置完成及送電： 上訴人主張97年7月14日、15日、21日至25日共計7日代被上 訴人辦理外電接線及申請手續，有系爭契約第7條第3項第1 款由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤 而影響履約進度者之展延工期之情等語。惟上訴人主張之台 電公司之外線工程，為系爭合約項目之一，上訴人本應於約 定之210個工作天內完成工程（見本院卷第47頁證物35）， 並無另行延展之必要，況上訴人迄今就台電公司設置外線延 誤致上訴人施工逾期一事，均未能舉證以實其說，且各該事 由均發生工期預定完工之後，依系爭契約第11條第7項約定 在給付遲延中所生契約規定不可抗力之事故或因天候影響無 法施工情形，亦應由上訴人自行承擔，是上訴人主張此部分 應扣除工期，核無可採。 ㈣、D、雨量紀錄降雨： 上訴人於本院雖又主張：96年8月10、24日、31日下午因雨 天無法施工，應各展延半日之工期共1.5日，96年9月3日、6 日、10日、12日下午因雨無法施工應各展延半日共2日，另 97年5月30日、97年6月18日及97年7月1日下午因雨天不能施 工，應各展延0.5日共1.5日，合計應展延工期5日等語（本 院卷36頁）。然查： ⒈按交通部中央氣象局災害性天氣作業要點第三條第一項規定 ：大雨乃指二十四小時累積雨量達五十亳米以上者，且其中 至少有一小時雨量達十五亳米以上之降雨現象，經細繹上開 期日之逐日逐時氣象資料，96年8月10、24日、31日、9月3 日、6日、10日、12日及97年5月30日、97年6月18日及97年7 月1日全日降水量分別為6.5、8.5、37.5、42.5、48.5、16. 5、18.5、5.0、29.5、18、44.5毫升，於日間均未有達上開 所指之大雨標準者，且觀之上開期日之施工日報表均記載「 晴」，有逐日逐時氣象資料及上開施工日報表在卷可查（見 原審卷卷一第24頁、25頁、32～35頁、第287頁至第297頁） ，顯見上訴人與監造單位就當時下雨之情形及雨量已同意不 影響施工之進行，故記載為「晴」，上訴人法定代理人陳錫 煌於原審復自承：晴天、雨天有爭議是我們當初記載雨天， 但監造單位要求記載晴天，因為雨量不是很大等語（見原審 卷卷一第201頁），是上訴人既自承上開期日之降雨不大， 可見監造單位係因現場下雨之情形認尚未達影響施工之程度 ，始填載為晴天，且此亦為上訴人當場所接受，故未再為爭 議或尋求救濟，此外上訴人就系爭工程有何因雨停工之情， 又未能舉證以實其說，此部分之主張，亦難採信。 ⒉至逾預定完工日期即97年7月8日後之97年7月9日、10日、31 日及97年8月5日，依逐日逐時氣象資料所示，降水量分別為 94、14、10.5、21.5毫升，此雖有逐日逐時氣象資料足稽（ 見原審卷卷一第35-36頁），然依同約第11條第7項之約定， 系爭工程既已給付遲延中，則上訴人就遲延中所發生之不可 抗力或因天候而致無法施工之情形，應自負其責，而無從主 張扣除工期。 ㈤、E、逾期後之例假日未扣除： ⒈系爭工程契約第7條第1項約定：廠商應於（機關通知五日內 ）開工，並於開工日起210個工作天內全部完工，以工作天 計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日均應不計入 。系爭工程應於97年7月8日上午完工，然系爭工程遲至97年 8月7日始完工，已如前述，兩造雖未約明遲延後遲延日期之 計算方式，惟參諸民法第231條第2項債務人遲延中，對不可 抗力所生之損害，仍應負責之規定以觀，足證於上訴人遲延 後，即應按實際日數計算遲延日期，而不生應扣除假日之問 題，依此計算，系爭工程，從預定完工日至實際完工日，即 97 年7月8日下午至97年8月7日核計共遲延30.5日。 ⒉再按廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求 廠商於15日內改正，逾期未改正，依第17條遲延履約規定計 算逾期違約金，系爭契約第15條第10項約定甚明。經查，上 訴人係於97年7月21日以耕基97字第035號函申報竣工，泰毅 公司以尚有部分工項未完成及施工缺失尚未改善完成為由， 未予同意，此有泰毅公司97年7月22日（97）泰工字第09707 036號函在卷足參（見原審卷一第175頁），上訴人復於97年 7月31日以耕基97字第038號函申報竣工，泰毅公司同意以97 年8月7日為申報竣工日，此有泰毅公司97年8月7日（97 ） 泰工字第09708008號函可證（見原審卷卷一第178頁），又 系爭工程於完工後，即由被上訴人於97年8月13日開始初驗 ，列計初驗東昌巷下游段雨水下水道工程缺失3項及穿越地 下道工程缺失13項，並註明上訴人缺失改善期限為97年8 月 22日前，上訴人自同年月13日至同年月21日止進行缺失改善 ，改善完成後並通知被上訴人複驗，被上訴人於同年月22 日進行複驗，但因上訴人缺失未改善，故未通過複驗，迄至 同年月29日始經複驗通過，於97年9月12日正式驗收合格， 為兩造所不爭，並有97年8月13日初驗紀錄、97年8月29日複 驗紀錄各一份附卷可佐（見原審卷卷一第184～187頁、第19 0頁），則上訴人既於被上訴人初驗並指定相當之改善期限 ，屆期仍未改善，迄97年8月29日始經驗收通過，可見其就 驗收後之瑕疵工程確有逾期改善之情事，依前開條文規定， 97年8月22日至28日之期間應論以遲延逾期，此部分逾期日 數計7日，此亦為被上訴人於原審所自承（見原審卷卷2第26 頁），並經證人柯智偉證述明確（見同上第21頁），是此部 分之遲延日數共7日，堪足認定。 ⒊上訴人於原審雖又主張被上訴人於同意竣工後，竟另加計風 災坍塌修復期間逾期違約金，與政府採購法施行細則第97條 則係規定：機關依本法第72條第1項通知廠商限期改正，廠 商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收規定不符等語。經 核規範內容與系爭契約第17條第10項意旨互核並無不符，亦 即政府採購契約之採購方即政府機關，雖應就發現之瑕疵要 求採購契約相對人限期改正，然倘契約相對人拒絕或未能於 期限內改正，機關再行延展期限令契約相對人改正時，該再 延展之期限應得依照契約認定為逾期而應負遲延之日數，當 甚明確。否則，倘通知定期改善一次後，未能改善，一而再 再而三之另行定期改正，只要在正式驗收完成之前，豈非均 可不負遲延之責任，如此解釋，承攬人關於系爭契約之履行 更豈非永遠無陷於遲延之可能？顯然悖理，是上訴人上開主 張，亦無可採。 四、上訴人固又主張依97年7月16日施工日報表累計施工進度百 分之97.39，至97年7月31日其累計之施工進度已達98.03 ， 僅落後百分之1.97甚明，故系爭工程俱已履約完成僅餘留少 部分尚未完成，不足影響使用合於契約約定，所以裁罰金額 應依未完成履約部分即約2%之契約價金，按每日千分之一計 算違約金方稱合理，否則本案約定之違約金亦屬過高，應予 酌減等語。然查： ⒈依系爭契約第17第1項之約定：逾期違約金，以日為單位， 上訴人如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依 契約總價千分之一計算逾期違約金。但未完成履約部分不影 響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價 金，每日依其千分之一計算逾期違約金。則依此約定，系爭 工程如有逾期情事，原則應以總價依每日千分之一計算違約 金，上訴人雖主張其未完成部分，並不影響其他已完工部分 之使用云云。然本件上訴人未完工之部分若未影響其他已完 工部分之使用，則按理上訴人自可將已完工之部分先行交由 被上訴人使用或就該部分先行驗收，惟本案並無先行交付已 完工部分供被上訴人使用之情形，亦無同約第17條第2項所 定有部分先行驗收通過之狀況存在，況本件工程，依97年8 月1日施工日誌表所載，其當天尚在施作AC級配及滾壓、透 層鋪設、黏層鋪設，可見其AC路面及路基工程尚未完成，故 無法供通行使用，契約之目的即無法達成。證人柯智偉亦於 原審到庭結證稱：本件如果沒有全體完成的話，會影響被上 訴人之整理使用，因為系爭工程之目的係在聯繫被上訴人位 於鐵路兩旁之土地，會影響到兩旁土地之使用，且其工程完 工後，從97年8月13日之初驗紀錄可看出當初穿越地下道工 程AC銜接處未平順，仍會影響道路的通行，所以無法使用等 語屬實（原審卷二第23頁）；是本件於預定工程完工日屆滿 後，上訴人既尚有AC路面及路基工程未完成，致無法通行使 用，可見其於97年8月1日以前尚未完工之工程部分，已足以 影響全體公共工程之效益及其他部分之使用，被上訴人因之 主張其於97年7月16日或7月31日已累計完工之工程，尚未達 堪用之程度，已影響其他部分之使用，自足採信（參原審卷 二第6頁）。上訴人復無法舉證證明其於驗收前已將已完工 之工程交由被上訴人使用，核與第17條第1項但書規定之要 件不符。上訴人主張應依其於逾期完工前即97年7月16日或 同年月31日當時尚未完工之工程比例計算違約金，洵無可採 。 ⒉就違約金是否過高？按本件違約金，依系爭工程合約第17條 第4項之約定，其違約金之總額（含逾期未改正之違約金） 以契約價金總額之20%為上限。而本件上訴人遲延完工之天 數，含瑕疵逾期未改正之7天在內，合計共37.5天，按日以 工程總價千分之1計算，其違約金總額共86萬零438元，並未 逾工程總額之百分之20，是在該範圍內的違約金扣罰應屬兩 造約定當時上訴人衡酌尚可忍受的範圍，且系爭工程工期僅 210個工作天，且為公共工程，可見其進度有急迫性及公益 性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促承攬人即上 訴人需於約定期限內完成承攬工程，故本件上訴人遲延完工 ，致被上訴人無法如期供大眾使用，其所受之損害，自難以 金錢量化計算，本院斟酌兩造所受之損失及上訴人於完工期 限前雖已完工百分之97.03，但仍無法供通行之用，致被上 訴人之契約之目的尚無法達成等情互核，認上開違約金之約 定並無過高之情形，故不生由法院酌減之問題。 五、上訴人固又主張被上訴人之公文往來須費時三個月之時間， 造成其工程之延誤，且其申請展期未有同意者，工期就這樣 被耗掉等語。然上訴人固曾於97年2月22日以需配合鐵路局 工程人員施工，需暫停工期，申請俟此段拆除完成後復工， 此有被上訴人提出上訴人發文之97.2.22.耕基97字第004號 函影本一份為證（原審卷一第148頁）；然其是項申請，業 經監造之泰毅公司以其得於事先預見並提出申請，但並未如 此為之，乃於97年2月18日函送交通部鐵路局嘉義工務段審 查後，以97年2月25日回文表示礙難同意所請，被上訴人亦 隨即於同年3月3日以交通部鐵路局嘉義工務段辦理審查期間 ，並無耽誤本工程施作等為由，函文上訴人無法同意延展工 期（原審卷一第150頁）；嗣上訴人又於97年7月9日以連日 下雨及午後雷陣雨及97年7月9日午後豪大雨，造成路面淹水 等為由申請延展工期（同上第152頁）；但於97年7月13日即 經泰毅公司以「系爭工程已遲延履約，依工程契約規定，對 於不可抗力而生之損害，亦應負責。本案工程契約訂定210 工作天，已考慮各項非可歸責於廠商因素，貴公司…於97年 2月工程進度開始落後，本公司除多次電話告知及數次函文 請貴公司趕工，貴公司均無積極作為，導致目前無法竣工， 所請不符契約規定礙難同意」（同上第173頁）；由其函文 回覆之時間以觀並無往返三個月之情形，至上訴人申請展延 ，本須審酌是否可歸責於廠商之事由及當時之客觀環境是否 達於無法施工之情形以為決定，故不能以被上訴人未同意上 訴人延展工期之申請，即認系爭工程之遲延，係因被上訴人 公文往返耗費工期所致。 六、綜上所述，本件上訴人實際竣工日期為97年8月7日，逾期之 日期為97年7月8日下午至97年8月7日，另其驗收後之瑕疵改 善工程之逾期天數，自97年8月22日至同年月28日共7天，二 者合計共37.5天（即30.5＋7＝37.5），核計逾期違約金為 86萬零438元（計算式：22,945,000元1000×37.5日＝ 860,438元，元以下四捨五入），被上訴人因此主張從工程 款中扣罰此部分之違約金自屬有據，原審就前開86萬0,438 元之部分，因之駁回上訴人之請求及假執行之聲請，洵無不 合，上訴意旨仍執前詞，求予被上訴人除原審所命給付外， 應再給付上訴人被扣罰之前開違約金其中之860,418元暨自 97年9月20日起算之遲延利息，尚有未合，其上訴為無理由 ，應予駁回。 七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 8 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟 法 官 翁芳靜 法 官 謝說容 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 許美惠 中 華 民 國 100 年 11 月 9 日 Ｓ