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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 100年度建上易字第31號 上　訴　人　通勇營造有限公司 法定代理人　張峻嘉 被 上 訴人　展鋐工程有限公司 法定代理人　張晊豪 訴訟代理人　李仲景律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年 8月16日臺灣臺中地方法院99年度建字第124號第一審判決提起上 訴，本院於民國101年8月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： （一）被上訴人於民國98年10月間向上訴人承攬精湛建設股份有 限公司（下稱精湛建設公司）台中會社區地下停車場3mmE POXY（環氧樹脂）地坪工程（下稱系爭工程），工程總價 新台幣（下同）1,421, 910元，被上訴人已於同年11月9 日完成系爭工程。惟上訴人迄尚積欠工程款568,764元未 給付。被上訴人曾委請林永山律師於99年8月25日發函催 告上訴人給付，惟上訴人拒不支付。 （二）上訴人抗辯系爭工程之地坪積水係因被上訴人施工品質不 良所造成，惟經會同上訴人工地現場人員林士峰現場試水 情況瞭解，現場積水深度有2至3公分，甚至部分積水深度 超過8公分以上，由此可知被上訴人所施作厚度3mm之環氧 樹脂地坪工程只是使停車場地板不易產生塵土，利於清理 ，不可能造成積水，益證造成地下停車場積水之原因並非 被上訴人施工品質不良所致，而係上訴人方面原基礎工程 施工高低落差甚大所致，與系爭工程無涉。上訴人將工程 設計及基礎施工所造成之瑕疵全歸咎於被上訴人，並不合 理。上訴人聘僱領有專業證照之建築師、工程技師負責監 督施工都無法察覺問題所在，如何能說是被上訴人施工時 即明知足以發生瑕疵而故意不告知上訴人以推卸其責任。 況就停車場積水情形，依照上訴人聘有專業建築師及工地 主任應早已知情，被上訴人並無理由為非可歸責於己所致 積水之瑕疵做修補，並否認上訴人所提出修繕工程及費用 支出之必要性，且上訴人所為抵銷之抗辯，並無理由。 （三）現場積水之原因可能為：（1）車庫為室內車庫，沒有設 計任何排水孔以為排水，且外面地面較高，裏面較低，根 本無法順利將水排到距離車庫5公尺外側的排水溝。（2 ）車道路面平面積水問題，其積水位置本身排水溝大部分 比車道路面平面高，致排水不易，造成積水。被上訴人確 於99年4月間與上訴人工地主任林士峰協調改善，經協調 由上訴人出材料費試做其中一戶，並於施工前提供估價單 予林士峰，惟施作效果不佳，且成本費用相當高而無法改 善，嗣林士峰離職，上訴人亦更換工地聯絡人，並非被上 訴人置之不理。系爭工程現場積水原因係上訴人設計及基 礎工程監督之責任，並非被上訴人施工品質不良所致，其 所造成之工程瑕疵根本無法改善，無法歸責於被上訴人。 此由施工當時原有場地並無簡易排水系統之設置，原審於 100年6月29日勘驗現場時，始發現上訴人已另外施作排水 設施「包含導水溝及排水孔」，可見上訴人知悉停車場積 水情形嚴重，並非系爭工程所能改善，方才為此。而此排 水設施之設置原因，與被上訴人所承攬之系爭工程項目無 關，故上訴人拒不支付本件工程款，實屬無稽。 （四）系爭工程估價單上所謂「工程費用包含場地細部研磨整理 」係指被上訴人應將經環氧樹脂施作之3mm地坪部分予以 細部研磨整理而已，並「非」指上訴人自己施作之水泥工 程基底若有何高低不平俱應由被上訴人一併負責弄平。況 被上訴人若需就水泥工程基底一併弄平，恐怕非1,421,91 0元之工程款即可處理。上訴人雖指摘系爭工程所舖設之 環氧樹脂厚度並未達契約約定之3mm，且係因被上訴人施 作不當，導致地坪不平整云云。然本件施工現場在營造基 地基礎施工灌漿時，該工項施工品質即已不佳，此由上訴 人於100年11月4日審理時自承「環氧樹脂施作『前』地面 即有高低不平」，已可略知梗概，因此才造成地面平整度 不佳、高低落差甚大、高低起伏波浪狀態之情形。根據物 理上水往低處流之定律，始生有2至8公分之積水問題；而 施作環氧樹脂是依材料重量比按每平方公尺單位用量來計 算體積用量，施工時其材料為「液態狀」，倒入地面時會 順地面高低起伏坡度流動，如果地面平整度好，其環氧樹 脂施工之平均厚度即較屬一致，如果地面不平整，其施作 完成後環氧樹脂就會隨著地面平整狀況而造成地面高處較 薄、地面低處較厚之情形，然此並非施工不當所造成。又 上訴人所提出之「財團法人塑膠工業技術發展中心」（下 稱塑膠工業中心）之試驗報告係上訴人單方片面請託而製 作，已欠缺「形式上、程序上」之公平性而不得採為判決 之基礎甚明。退步而言，縱認該試驗報告公正性無可質疑 ，然塑膠工業中心並「未」在該試驗報告中載明「EPOXY 及其他化學稀釋混合劑含量所佔比例僅在49.5％以下，會 造成剝落及破裂，不符應有品質」等語，故上訴人指摘系 爭工程「不符應有品質」云云，實係上訴人自己之揣測， 殊無足採。 （五）又系爭工程估價單載明「配合工地現場指示進度施作」等 情，其意係指施工期間承包商（即被上訴人）之一切行為 都必須配合發包商（即上訴人）現場工地主任之指示來施 工，包含場地整理、材料進場、環氧樹脂鋪設流程等，施 工過程中所遇到的任何問題，均需知會工地主任協調後才 可施作，整個施工過程上訴人之工地主任都知悉，而環氧 樹脂鋪設「前」之水泥地基即高低不平，上訴人本即知悉 ，被上訴人亦係在上訴人工地主任之指示同意下始進行鋪 設工作。姑不論積水現象非被上訴人施作所致，偷工減料 更係無稽之談，上訴人所謂「施作不當致生脫落」，亦與 上開「配合工地現場指示進度施作」之約定不符。況系爭 工程施工完成迄今已近3年，上訴人僅給付部分工程款， 並未告知何以剋扣本件工程款，經被上訴人追蹤數月後才 告知因為積水而剋扣，然如今提起上訴，卻又謂係施工不 良。無論如何，果係被上訴人之責任，上訴人理應開立折 讓單退回給被上訴人，然其竟將被上訴人所開立之1,42 1,910元發票拿去報稅而不開立折讓單，如此適可反證系 爭工程並無所謂積水或施作不良等瑕疵。 （六）依民法第498條第1項、第2項之規定，上訴人不得依同法 第494條、第495條第1項請求減少報酬及損害賠償：被上 訴人係於98年11月9日完成系爭工程，然上訴人於原審所 主張者僅「車道積水係被上訴人施工不良所致」，並據此 「事實」而請求減少報酬及損害賠償，然為原判決所不採 。而雖同樣名為「減少報酬請求權」或「損害賠償請求權 」，惟不同之事實，自屬相異之減少報酬請求權或損害賠 償請求權。以本例而言，上訴人主張被上訴人施工不良致 車道積水之「減少報酬請求權」及「損害賠償請求權」， 與其主張「偷工減料且有地坪脫落情形」之減少報酬請求 權及損害賠償請求權，因事實不同，自係不同之請求權。 上訴人直至第二審程序始主張被上訴人「偷工減料且有地 坪脫落情形」，已超過工作完成時起算1年之期間，依民 法第498條規定意旨，上訴人請求減少報酬及損害賠償， 自無理由。復參諸系爭工程之保固期為1年，可知上訴人 於完工超過1年後、接近2年時間始主張現場有地坪脫落情 形，於情於理，亦有未合。 （七）縱無民法第498條第1項之適用，被上訴人所施作之系爭工 程已達中等以上品質，上訴人之請求亦無理由： （1）鑑定人台中市建築師公會黃錫洲建築師於現場之拍照取證 ，距被上訴人完工時間已近3年，現場車道出現些許瑕疵 ，本屬正常，參照上訴人於原審100年7月26日（完工後近 2年，黃建築師拍照取證前近1年）辯論意旨（二）狀所附 之10張相片，可以發現當時之車道尚無鑑定人所指之「諸 多」瑕疵，足徵鑑定人據此已距被上訴人完工時間已近3 年、超過保固期已近2年之現場狀況而為鑑定評估，實有 偏頗未盡公平之處。 （2）鑑定報告書上固載有：「....A車道共取樣10件，有2件地 坪與RC分離，佔A車道總數之20％；C車道共取樣10件，有 4 件地坪與RC分離，佔A車道（按應係C車道之筆誤）總數 之40％，2車道皆大於一般標準10％以下之規定」等情。 惟所謂「一般標準規定」是10％，依據為何？是否係鑑 定人黃錫洲建築師自己想像認定之標準？依其所為證言： 「....相關建築法規沒有規定一般標準是10％...我是第 一次做EPOXY車道的鑑定工作....」，可見本件鑑定之客 觀性、正確性如何，可見一斑。縱依鑑定人之「標準」， 本件A車道亦有80％地坪與RC並未分離，C車道有60％地坪 與RC未分離，厥為重要者，鑑定人並未將地下停車場之車 道已使用2年此因素納入考量。 （3）又鑑定人取樣時，先以切割機於地面依鑑定報告書所載樣 品長寬尺寸裁切後，因「均」無法自地面拿起（此已可知 被上訴人施做之環氧樹脂與RC地面緊密結合），始再以電 動打鑿機自樣品四周強制鑽撬多時，才勉強取出樣品，而 經電動打鑿機長時且強力之鑽撬震動，環氧樹脂與RC 地 面容易分離，實乃基本常識，是以鑑定人以上開方式取樣 ，當然會對被上訴人造成不公平之現象。 （4）鑑定報告書固另載有：「....A車道平均厚度約為2.83mm. ...Ｃ車道平均厚度約為2.17mm....材質主要成分含EPOXY （環氧樹脂）...依一般環氧樹脂車道承攬契約規定，保 固期為1年，應無減損厚度之嚴重情形，現場厚度多數少 於3mm，如此可屬施工厚度不足」等情。惟依該鑑定報告 書內所附SGS臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗 公司）之試驗報告，可知系爭工程材質主要成分確為環氧 樹脂，上訴人指摘被上訴人偷工減料，與事實不符。 （5）又鑑定報告書所謂「依一般環氧樹脂車道承攬契約規定， 保固期為1年，應無減損厚度之嚴重情形」，與常情事理 相悖。蓋既然「依一般環氧樹脂車道承攬契約規定，保固 期為1年」，即表示超過1年以後之厚度變薄，屬正常合理 之現象，何以鑑定人仍執意寫為「應無減損厚度之嚴重情 形」？啟人疑竇。 （6）鑑定報告書雖記載：本件EPOXY（環氧樹脂）地坪工程之 重作修繕費用為887,000元。惟停車場車道總面積為2,155 . 15平方公尺，而依被上訴人於原審所提出「工程估價單 」，每平方公尺施做單價僅需300元，縱使全部重做，只 需646,545元，鑑定人所估，顯屬過高。更何況，本件已 達中等品質以上之標準，且使用2年已超過保固期所約定 之1年時間，上訴人並無理由要求重新施做之費用。 （八）綜上，被上訴人向上訴人承攬之系爭工程業已施作完成， 然上訴人迄今仍積欠工程款568,764元未給付，爰依承攬 之法律關係，求為命：上訴人應給付被上訴人568,764元 及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算利息之判決。 二、上訴人則以： （一）被上訴人向上訴人承攬系爭工程，因施工品質不良，造成 積水情形。系爭工程所在之地下停車場，係於車道旁設置 排水溝道，並非被上訴人所稱沒有設計排水。被上訴人為 專業之地坪工程公司，其承攬系爭工程，明知停車場地坪 之鋪設應注意水平及洩水問題，惟系爭工程完工後，台中 會社區管理委員會與精湛建設公司辦理驗收時，發現清洗 停車場後車庫內及車道均有部分積水，精湛建設公司遂要 求上訴人進行修繕。經兩造會同測試，積水深度有2至3公 分深，甚至部分達8公分，由該積水深度可知，被上訴人 於上訴人將混凝土地坪交付其施作時，已明知該混凝土地 平（工程基底）存有高低不平之情況，然被上訴人知悉此 情形後，明知施工前原地坪應不得直接舖設環氧樹脂（ EPOXY），竟未通知上訴人予以修補，即逕行施工，顯有 悖於交易之誠實信用。況上訴人於99年4月初發現有積水 情形，曾於99年9月9日委請律師發函催告被上訴人限期於 函到10日內完成修繕，被上訴人已於同年月13日收受該函 ，然於同年月15日委請林永山律師發函稱系爭工程所以會 有積水狀況，係因路面高低不平，落差甚大所致，即其路 面設計本有疏失，與被上訴人施作毫無干係云云，拒絕前 來修繕。是依民法第496條但書規定，上訴人自得依民法 第494條之規定請求減少報酬或依同法第495條第1項請求 拆除重作之損害賠償。 （二）又地坪工程應符合「平整」之工程慣例，且兩造於工程估 價單上，亦已約明工程費用「包含場地細部研磨整理」， 被上訴人明知所施作之系爭工程，其工程基底混凝土地坪 有部分高低不平，未依約定予以處理或通知上訴人修補， 即逕予施工，致完成後所施作之環氧樹脂地坪工程因而有 高低不平之瑕疵，導致清洗時低凹處會有積水情形，準此 ，被上訴人之施工瑕疵為施作地坪不平整，並非地坪積水 ，原判決未予查明，遽認積水非被上訴人所施作之系爭工 程所造成，無法認為系爭工程有約定品質之瑕疵云云，明 顯不當。 （三）EPOXY（環氧樹脂）地坪工程施作之目的，係為提供具有 止滑及平整工能之地坪，而其施作方式則係將整桶事先調 配好之材料潑灑於基底混凝土地坪上，使其自然平順舖設 ，故施工前即須整理施工界面，將基底混凝土地坪整平， 施工後並不需要再進行研磨整理。故兩造於估價單上約定 「包含場地細部研磨整平」，即係指施工前場地整理，包 括場地整平及界面處理，被上訴人於施工前須將場地坑洞 及高低不平之處予以填補或研磨，被上訴人主張該項約定 係指「被上訴人應將環氧樹脂施作之3mm地坪部分予以細 部研磨整理而已」，並非事實。 （四）系爭工程有可歸責於被上訴人施作不當之地坪不平整瑕疵 ，且該工程施作品質不佳，多處地坪發生嚴重龜裂脫落， 經台中會社區管理委員會委由他人檢查後，質疑偷工減料 ，要求拆除重作，在精湛建設公司要求下，上訴人於100 年9月7日委託塑膠工業中心檢測後，發現被上訴人所使用 之材料，無機填充物（碳酸鈣及鈦白粉）含量佔50.5％， 顯示EPOX Y及其他化學稀釋混合劑含量所佔比例僅在49.5 ％以下，會造成剝落及破裂，不符應有品質。另經上訴人 檢視脫落樣品，其厚度亦僅有2mm，不符兩造所約定之厚 度3mm，顯見被上訴人完成之工作，因可歸責於被上訴人 ，而有不符通常品質及效用之瑕疵，應全面拆除重作。上 訴人並已於100年9月20日以台中嶺東郵局第193號存證信 函（下稱193號存證信函）催告被上訴人限期拆除重作， 然被上訴人置之不理，致使上訴人受有拆除重作或重新改 鋪地磚修繕之損失，該損失超過被上訴人請求之工程尾款 568,764元，故上訴人依第494條之規定請求減少報酬或依 同法第495條第1項請求損害賠償，自於法有據。 （五）兩造約定系爭EPOXY（環氧樹脂）地坪工程施作之厚度應 為3mm，然依台中市建築師公會鑑定結果，A車道平均厚度 約為2.83mm、C車道平均厚度約為2.17mm，均不符合約定 之規格，非但如此，A車道約有20％地坪與RC分離、C 車 道亦有40％地坪與RC分離，大於一般標準10％以下之規定 ，足證被上訴人所施作之系爭工程，有不符約定規格及通 常效用之瑕疵。而因定作人所負之報酬給付義務與承攬人 完成瑕疵修補，二者間具有同時履行之對待給付關係。被 上訴人所施作之系爭工程既有不符通常品質及效用之瑕疵 ，而應負瑕疵擔保及修補責任，且經上訴人定期催告修補 仍未履行，則於被上訴人完成修補前，上訴人自得依民法 第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程尾款。 玆就系爭工程其中A車道及C車道部分經鑑定結果，其重作 修繕費用既為887,700元，則於被上訴人完成修補前，上 訴人即得依民法第264條規定，行使同時履行抗辯，拒絕 給付本件未付之工程尾款。又上訴人既已先後於99年9 月 9日及100年9月20日分別以律師函及193號存證信函催告被 上訴人修繕，被上訴人均不置理，則上訴人自亦得依民法 第494條規定請求減少報酬887,700元（A、C車道修繕費用 ），或依民法第495條第1項規定請求損害賠償887,700 元 （A、C車道修繕費用），並主張以此損害賠償債權與被上 訴人所為本件請求相抵銷。玆因上訴人請求減少之報酬或 主張抵銷之損害賠償債權，其金額為887,700元，遠超過 上訴人尚未支付工程款，是被上訴人請求上訴人為本件給 付，並無理由。 （六）被上訴人所施作之系爭工程依約應由台中會社區管理委員 會驗收，然該工程並未能通過台中會社區管理委員會之驗 收，故並無被上訴人所稱已交付情事。況上訴人自98年12 月間發現被上訴人施作不良，即一再以口頭或書面通知被 上訴人前來修繕，但被上訴人均置之不理，影響上訴人商 譽甚鉅，而系爭工程並非特殊工程，自不應有如此短時間 即產生嚴重之龜裂及隆起瑕疵。又上訴人負責施作之系爭 工程共有3條車道，其中1條因隆起龜裂甚為嚴重，經該社 區住戶及精湛建設公司要求，上訴人於台中市建築師公會 鑑定前已發包完成該條車道之拆除重鋪，支出工程費用 408,163元；另辦理鑑定之A、C車道，亦已發包進行該等 車道之拆除重鋪，發包工程費用合計924,000元，超過鑑 定報告所載之上開重作修繕費用數額。被上訴人施作系爭 工程發生瑕疵，卻拒不履行修繕義務，反要求上訴人給付 工程尾款，實無理由等語置辯。 三、兩造不爭執之事項： （一）被上訴人於98年10月間向上訴人承攬精湛建設公司台中會 社區地下停車場3mmEPOXY（環氧樹脂）地坪舖設工程，工 程總價為1,421,910元，被上訴人已於同年11月9日完成系 爭工程，然上訴人迄今尚有工程款568,764元未給付。 （二）上訴人於99年4月初上訴人發現系爭工程地坪積水2至3公 分深度，部分積水深度達8公分以上，經通知被上訴人修 繕後，被上訴人固曾於同年4月底試作修繕其中一戶停車 位，但施作後效果仍不佳。 （三）上訴人另曾於99年9月9日以律師函催告被上訴人限期於函 到10日內修繕系爭工程停車場地坪積水問題，被上訴人已 於同年月13日收受該函。 （四）系爭工程施作前，停車場地面之工程基底混凝土地坪，其 地面有高低不平現象。 四、上訴人主張被上訴人所施作之系爭工程施工品質不良，造成 多處地坪發生嚴重龜裂脫落及地下停車場積水情形；且被上 訴人施工不當亦造成地坪不平整，而系爭EPOXY（環氧樹脂 ）地坪工程施作之厚度亦未達約定之3mm，此等瑕疵係可歸 責於被上訴人之事由所致，上訴人得請求減少報酬或損害賠 償887,700元，並有民法第264條所定同時履行抗辯之適用等 情。惟被上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造 爭執之重點，顯在於：（1）被上訴人施作之系爭工程是否 具有瑕疵？並其瑕疵是否係因可歸責於被上訴人之事由所致 ？（2）上訴人是否可據以請求減少報酬或損害賠償？並有 民法第264條所定同時履行抗辯之適用？（3）被上訴人請求 上訴人給付本件工程款，是否有理由？經查： （一）被上訴人施作之系爭工程是否具有瑕疵？並其瑕疵是否係 因可歸責於被上訴人之事由所致？ （1）查被上訴人於98年10月間向上訴人承攬系爭環氧樹脂（EP OXY）地坪舖設工程，雙方約定環氧樹脂地坪舖設厚度須 達3mm，工程款總額為1,421,910元，被上訴人並已於同年 11月9日施作完成系爭工程，然上訴人迄今尚有工程尾款 568,764元未給付之事實，固為兩造所不爭執，並有工區 配置圖、工程估價單及統一發票附臺灣臺中地方法院（下 稱台中地院）99年度司促字第39488號支付命令聲請事件 卷可稽，堪信為真實。惟查，精湛建設公司台中會一期社 區地下停車場之車道共有3條，其中1條車道已經上訴人另 行委請他人重新施作，其餘2條車道之地面則有部分出現 裂痕，並有幾處有環氧樹脂破裂情形等情，業經本院會同 兩造勘驗現場明確，記明勘驗筆錄足稽，並有卷存上訴人 提出之車道照片可參（見本院卷第27至29頁）。且經本院 依上訴人聲請囑託台中市建築師公會鑑定結果，發現被上 訴人施作系爭工程所使用之材料成分，依據臺灣檢驗公司 試驗報告顯示，主要成分雖含EPOXY（環氧樹脂）無誤。 然就系爭工程所在之停車場A車道及C車道均各取樣10 件 ，前者取樣其中有2件地坪與RC分離，佔A車道總數之20 ％；而後者取樣其中則有4件地坪與RC分離，佔C車道總數 之40％，均大於一般標準10％以下之規定。又A車道取樣 10件，排除其中2件厚度分別為5.05mm及1.28mm屬於非有 效樣品（差異過大），其餘8件平均厚度均為2.83m m；至 C車道取樣10件，排除其中2件厚度分別為1.18mm及1.26mm 屬於非有效樣品（差異過大），其餘8件平均厚度均為 2.17mm，亦即系爭環氧樹脂地坪工程所施作之A、C兩車道 厚度皆不符合兩造所約定之3mm，有該公會鑑定報告書附 卷可按，足見系爭工程所舖設之環氧樹脂地坪厚度確未達 兩造所約定之3mm，且其環氧樹脂地坪有龜裂脫落情事， 而其地坪與RC分離之程度，亦大於一般標準10％以下之規 定，是上訴人指稱被上訴人施作之系爭工程存有瑕疵一節 ，顯非無稽。 （2）被上訴人雖謂系爭工程自完工迄今已近3年，現場車道出 現些許瑕疵，本屬正常，台中市建築師公會就超過保固期 已近2年之現場車道狀況而為鑑定評估，實非公平。又鑑 定報告雖載稱A、C車道之地坪與RC分離，皆大於一般標準 10％以下之規定，然所稱「一般標準規定」是10％，依據 為何？縱依鑑定機關之「標準」，A車道亦有80％地坪與 RC並未分離，C車道亦有60％地坪與RC未分離，且重要者 係鑑定機關並未將地下停車場之車道已使用2年考量在內 。更何況鑑定機關取樣時，係以電動打鑿機自樣品四周強 制鑽撬多時才勉強取出樣品，而經電動打鑿機長時且強力 之鑽撬震動，環氧樹脂與RC地面容易分離，乃基本常識， 故以上開方式取樣，自對被上訴人造成不公平之現象。 再一般環氧樹脂車道承攬契約規定，保固期為1年，此即 表示超過1年以後之厚度變薄，屬正常合理之現象，何以 鑑定機關仍執意載稱「應無減損厚度之嚴重情形」等語， 啟人疑竇云云。惟查，台中市建築師公會負責鑑定之人員 黃錫洲建築師已到場陳述稱：一般而言，施作環氧樹脂地 坪完成，不良率不能超過百分之10，才是一般標準可接受 的，該百分之10之標準，係詢問環氧樹脂廠商的結果，表 示業界都是依此比例標準來看施工品質，故鑑定報告書提 及「超過一般標準10％以下之規定」，表示本件環氧樹脂 地坪之施工品質超過一般標準百分之10之通常情形。又當 天取樣時，確經兩造同意使用電動打鑿機撬開取出樣品， 然電動打鑿機只能針對表面或小範圍而已，如用於鋼筋混 凝土撬開是不適用的，且當天取樣過程使用之電動打鑿機 是扁平之鑽頭，要用該鑽頭撬開鋼筋混凝土不太可能。況 當天只有就表面環氧樹脂鑽取而已，並未破壞到混凝土結 構部分。另環氧樹脂地坪保固期間通常雖只有1年，且使 用一定年限，環氧樹脂地坪都會變薄，而系爭工程已經完 工2年，但因本件環氧樹脂地坪第2年厚度就產生嚴重變薄 之情形，一般而言不可能。本件環氧樹脂地坪因厚度不足 ，且與RC分離情形嚴重，故伊認為在保固期間1年屆滿之 後，僅歷時約1年的時間就發生該等瑕疵嚴重之情形不太 可能，伊研判本件環氧樹脂地坪工程在當初施作時就存在 瑕疵情況，以此情形研判，有可能第3年本件環氧樹脂地 坪就完全不能使用等情明確（見本院卷第123至125頁）。 準此可知，台中市建築師公會受本院囑託而指定黃錫洲建 築師負責為本件鑑定時，業將系爭工程已完工2年餘，及 該工程所存在之瑕疵程度狀況等情節綜合予以評估，始作 成上開鑑定報告書，認定本件環氧樹脂地坪之厚度不足兩 造所約定之3mm，且與RC分離情形已超過一般標準10％以 下之規定，故系爭環氧樹脂地坪工程應於當初施作時即存 在瑕疵情形。復參以A車道之長度約為133M，寬度5.0M ， 另C車道之寬度約為160M，寬度5.1M。而台中市建築師公 會採取樣品檢驗時，係以出口坡道前設定為起始點，由兩 造於車道兩側個別隨機尋找1處為第1點後，分別各以30M 距離取第2點，之後以每30M取取1點到第5點，2車道各取 樣10件，並各選定1點靠近牆10公分、2點靠近牆80公分、 2點靠近牆150公分處為取樣位置，業據前揭鑑定報告書載 敘明確（見該鑑定報告書第3頁），足見台中市建築師公 會採取樣品檢測鑑定分析系爭工程之施工品質時，已考量 系爭工程已經完工2年餘並有使用情況，為免取樣有失公 允，故不僅係按一定間距均衡採樣，並慮及車道邊側及近 車道中心附近一般被使用之頻率有所差異，而就車道距離 牆邊遠近各為取樣以為檢驗，竭盡其能尋求其鑑定結果能 妥適公平，堪認前開鑑定報告書所為鑑定結果應屬可採。 是被上訴人率執上情指摘該鑑定報告結果並非公平可信云 云，要難憑採。 （3）又被上訴人雖另主張其並無施工不當造成地坪不平整情形 ，系爭工程於施作前，上訴人所自行施作之水泥工程基底 即已有地面高低不平之施工品質不佳狀況。估價單上所謂 「工程費用包含場地細部研磨整理」係指被上訴人應將經 環氧樹脂施作之3mm地坪部分予以細部研磨整理而已，並 「非」指上訴人自己施作之水泥工程基底若有高低不平情 形，俱應由被上訴人一併負責磨平處理云云。惟查，系爭 工程施作前，停車場地面之工程基底混凝土地坪即有地面 高低不平現象，固為兩造不爭執之事實，然本件工程估價 單之備註欄第1條載明：「包含場地細部研磨整理」；復 參諸被上訴人所提供附於前揭鑑定報告書內有關其施作系 爭工程3mm地板之施工方法（見該鑑定報告書第54頁即附 件10），其上記載施工方法之步驟流程順序為：⑴施工場 地整理：將原有施工場地研磨整理，即將地板表面使用機 具全面研磨清潔整理；⑵EPOXY底漆：全面清潔乾淨後， 依材料標準配比混合攪拌均勻，均勻塗佈施工場地表面； ⑶EPOXY流展中塗＋石英砂：依材料標準配比混合攪拌均 勻後添加石英砂再攪拌均勻，樹脂與石英砂配比為1:1， 使用鏝刀均勻塗佈施工場地表面；⑷中塗研磨（表面研磨 ）：中塗材料施工後表面容易產生顆粒狀物，需要使用研 磨機先蘑除做細部整理；⑸EPOXY止滑面漆：依材料標準 配比混合攪拌均勻後添加止滑砂均勻塗佈。再審酌鑑定報 告書附件12所示行政院公共工程委員會「09622v40環氧樹 脂砂漿地坪」施工綱要規範，其中「3.1施工準備」載明 混凝土表面須平整，不得有湖漿化面現象。施工前應檢查 施工面至可施工狀況後，若表面仍有碎塊、油漬、瀝青、 膠類等物質，必須使用電動磨石機及輪機磨除突出處及水 泥鏝刀接痕，並使太過光滑細緻之區域打磨成粗糙表面等 情（見鑑定報告書第58頁），可見施作環氧樹脂地坪須先 將混凝土表面予以平整處理，將地板表面使用電動磨石機 等機具予以全面研磨整理至可施工狀況，始再於其上塗佈 EPOXY底漆。是兩造於估價單上所為「場地細部研磨整理 」此項約定，其真意應係被上訴人施作系爭環氧樹脂地坪 ，依約須將施工場地之混凝土地板表面全面予以研磨清潔 整理至平整可施工狀態，並非如被上訴人所稱係將環氧樹 脂施作之3mm地坪部分予以細部研磨整理而已。否則，若 如被上訴人所述，因系爭工程當然包括將所施作環氧樹脂 3mm地坪部分予以細部研磨整理，則衡情兩造應無須於工 程估價單備註欄特別註記載明「包含場地細部研磨整理」 之必要。更何況，系爭工程之混凝土地坪高低不平，僅會 造成環氧樹脂厚度不一，但仍須達到所約定平均厚度3mm 之品質始可，此觀諸被上訴人於本院審理時亦自承工程慣 例應係指平均3mm等情在卷可佐（見本院101年8月21 日言 詞辯論筆錄第3頁）。乃上訴人於系爭工程施作前，明知 工程基底混凝土地坪有高低不平現象，竟未依上開估價單 之約定，先將施工場地混凝土地面予以研磨整理至可施工 之平整狀態，致系爭工程發生前述瑕疵，自屬可歸責於被 上訴人之事由所致。是被上訴人所主張上情，要非可採。 （4）又被上訴人固再主張估價單記載「配合工地現場指示進度 施作」，故被上訴人於系爭工程施工期間之一切行為都必 須配合上訴人現場工地主任之指示施工，包含場地整理、 材料進場、環氧樹脂鋪設流程等，且施工過程中所遭遇之 任何問題，均需知會工地主任協調後才可施作，整個施工 過程上訴人之工地主任都知悉，而環氧樹脂鋪設「前」之 水泥地基即高低不平，上訴人本即知悉，被上訴人亦係在 上訴人工地主任之指示同意下始進行鋪設工作，故並無上 訴人所指之施工不當情事，上訴人將工程設計及基礎施工 所造成之瑕疵全歸咎被上訴人，並不合理云云。惟查，工 程估價單上載明「配合工地現場指示進度施作，先從各戶 室內車庫部分施作，再作車道」等語，參以上訴人就此項 約定亦陳明該約定旨在配合其他廠商施作完成部分，可以 請被上訴人進場施作，比如說其他廠商就精湛建設公司台 中會社區A至F棟已施作完成，被上訴人即可先進場施作A 至F棟之車庫及車道之環氧樹脂地坪，至於其餘B至G棟部 分則待其他廠商施作完成再進廠施作等情在卷（見本院卷 第56頁），依此情形研判兩造所以為此約定，實涉及施工 界面廠商整合之問題，故約明被上訴人須配合現場工地主 任之指示，按其他界面廠商施工之進度，而進場施作本件 環氧樹脂地坪，以免界面廠商於工區發生施工衝突情形， 且被上訴人施作工地順序須先施作完成各戶室內車庫部分 ，次再施作車道部分，兩造間並非約定關於系爭環氧樹脂 地坪工程之施作方法及步驟流程均須依照工地現場主任之 指示為之。是被上訴人未舉證證明定作人即上訴人有何指 示不當之情形，徒以估價單所為前開約定即遽謂其於系爭 工程施作期間所為之一切行為（含場地整理、材料進場及 環氧樹脂地坪鋪設流程等事項）均係依據上訴人工地主任 之指示為之，並無施工不當而造成系爭工程發生瑕疵云云 ，即無足採。 （二）上訴人是否可據以請求減少報酬或損害賠償？並有民法第 264條所定同時履行抗辯之適用？ （1）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依民法第493條或第494條之規定，請求修補，或解除契 約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條定有明文。依此可知，祇須因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規 定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕 行請求損害賠償。查承攬人所完成之工作，若未具備約定 之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之 使用之情形，即為有瑕疵存在，此觀諸民法第492條之規 定即明，是承攬人負有完成無瑕疵工作之義務。本件被上 訴人所施作之系爭工程，因可歸責於被上訴人，致其所舖 設之環氧樹脂地坪厚度未達兩造約定之3mm，且與RC分離 程度超逾一般標準10％以下之規定，並有龜裂脫落等瑕疵 情形存在，上訴人並已先後於99年9月9日及100年9月20 日分別以律師函及193號存證信函限期催告被上訴人修補 ，有各該律師函、存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑 （見原審卷第21至23頁及本院卷35、36頁），惟被上訴人 迄未修補，則被上訴人自得依前開規定意旨，請求減少報 酬或損害賠償。玆因系爭EPOXY（環氧樹脂）地坪工程重 作修繕之費用（包括但不限於打除清運、施作及營業稅等 ）為887,000元，業經台中市建築師公會鑑定明確，有該 會鑑定報告書可參，是上訴人執此請求被上訴人減少報酬 887,000元或賠償損害887,000元，於法即屬有據。 （2）被上訴人雖謂系爭工程之停車場車道總面積為2,155. 15 平方公尺，依被上訴人所提出之「估價單」，每平方公尺 施做單價僅需300元，縱使全部重做，亦只需646,545元， 故台中市建築師公會鑑定重作修繕費用需887,000元，顯 屬過高云云。惟查，觀之台中市建築師公會鑑定報告書附 件9所示系爭環氧樹脂地坪工程之重作修繕費用工程估算 書（見該鑑定報告書第53頁）所載，此項估算之重作修繕 費用除重作所需費用外，並包括將原EPOXY打除、廢棄物 分類及清運，暨營業稅等費用；且台中市建築師公會指定 負責本件鑑定之人員黃錫洲建築師就此亦陳述其意見：工 程估價單係就素地施作環氧樹脂地坪所為估價的結果，但 因本件環氧樹脂地坪工程施作有瑕疵，拆除重做還要包括 將原本所作有瑕疵的地坪拆除及清理的費用，故造成重作 修繕費用比原本契約所定的施作費用還高等情明確（見本 院卷第124頁），足見被上訴人顯然忽略拆除重作尚須花 費拆除及清理原本施作有瑕疵的環氧樹脂地坪所需之相關 費用，而未將此等費用核算在內，致認為即使全部重做， 依工程估價單所載之計費標準亦只需646,545元。是被上 訴人執此認為台中市建築師公會鑑定之上開重作修繕費用 需887,000元，尚屬過高云云，即無可取。 （3）又被上訴人固另指稱系爭工程已於98年11月9日完工，然 上訴人於原審係主張「車道積水係被上訴人施工不良所致 」，並據此「事實」而請求減少報酬及損害賠償，然嗣於 上訴第二審程序始主張「偷工減料且有地坪脫落情形」此 事實，並據以請求減少報酬及損害賠償，二者事實不同， 自係不同之請求權依據。上訴人既直至第二審程序始主張 被上訴人「偷工減料且有地坪脫落情形」，自已超過工作 完成時起算1年之期間，依民法第498條規定意旨，上訴人 請求減少報酬及損害賠償，並無理由云云。惟按，定作人 請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及 權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不 得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條之規定屬 之。且民法第498條明定係以工作交付後或工作完成時， 作為定作人瑕疵發現期間之起算點。查系爭工程係於98年 11月9日施作完成，而由卷存精湛台中會社區管理委員會 99年8月19日會議記錄其中第九項「本次會議討論事項」 提案一所提及社區修繕表所列48項修繕項目，其中於修繕 進行中之12件修繕項目編號11項次所示「公共車道及各戶 車庫」，載明改善後無效果，積水仍嚴重，且有部分脫落 ，已約廠商再次勘驗改善等情；復徵諸上訴人於本院審理 時亦陳明：台中會社區管理委員會於99年8月間左右發現 環氧樹脂地坪有龜裂脫落情形，伊有回報管理委員會商請 廠商修繕等語在卷，顯見上訴人最晚於99年8月19日以前 已發現被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，足認上訴人發見 瑕疵之時點尚未逾民法第498條所定得主張瑕疵擔保權利 之1年除斥期間，是上訴人依法自可主張前述減少報酬或 損害賠償之瑕疵擔保權利。故被上訴人此之主張，自亦無 可採。 （三）被上訴人請求上訴人給付本件工程款，是否有理由？ （1）按「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇 須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主 張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷 之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅 之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示 同意，此觀民法第334條、第335條規定自明」，最高法院 100年台上字第2011號判決意旨參照。查本件上訴人固尚 有本件工程尾款568,764元未給付，然因被上訴人所施作 之系爭工程有瑕疵，而其瑕疵係因可歸責於被上訴人之事 由所致，故上訴人依法請求被上訴人負損害賠償責任，賠 償上訴人887,000元，已如上述，且上訴人復主張以此損 害賠償債權與被上訴人所為本件工程款之請求相抵銷，則 經抵銷後，被上訴人已無何工程款可再為請求。是被上訴 人請求請求上訴人給付本件工程款568,764元，即無理由 。 （2）至上訴人於本件訴訟固另提出請求減少報酬及同時履行抗 辯之防禦方法，然因上訴人所為前揭抵銷之抗辯，已為本 院所肯認，致使被上訴人不得再為本件工程款之請求，故 就上開防禦方法即無再詳為逐一論究必要，附此敘明。 五、綜上所述，被上訴人向上訴人承攬系爭工程，上訴人固尚有 工程尾款568,764元未給付，然因上訴人對被上訴人有上開 損害賠償債權887,000元，並為抵銷之抗辯，是兩相抵銷後 ，被上訴人已無何工程款可為請求。從而，被上訴人本於承 攬法律關係，請求上訴人給付568,764元及自支付命令繕本 送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假 執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付 568,764本息，並為附條件假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 予以廢棄，改判如主文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果不生影響，爰不逐一論述。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78 ，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 21 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 李悌愷 法 官 吳美蒼 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 高麗玲 中 華 民 國 101 年 9 月 26 日