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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度建上更㈠字第21號 上　訴　人　年年發企業有限公司 法定代理人　張桂蘭 訴訟代理人　簡承佑律師 　　　　　　張育誠律師 被　上訴人　旭玥企業有限公司 法定代理人　羅承明 訴訟代理人　陳盈壽律師 複　代理人　沈靖家律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年3 月12日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第136號第一審判決提起 上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國101年4月3日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於主文第一項命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍拾貳 萬貳仟伍佰叁拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確 定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人其餘上訴（含本訴、反訴部分）駁回。 第一、二審（含本訴、反訴部分；確定部分除外）及發回前第三 審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一、餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人原名為龍昇發機械工程有限公司，於民國94年7月1 4日變更名稱為旭玥企業有限公司；上訴人原名為碩城企業 有限公司，於92年6月9日變更名稱為年年發企業有限公司， 此有卷附有限公司變更登記表影本可憑（見原審卷第1宗第5 至9頁）。又按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴 訟法第24條定有明文。上訴人公司營業所雖設於雲林縣莿桐 鄉六合村新興72之13號，惟依兩造所簽訂工程契約書（下稱 系爭工程契約）第10條約定：「訴訟：如因本工程契約發生 訴訟事件時，雙方同意以台中地方法院為第一訴訟法院，… 」，有系爭工程契約在卷可稽（見原審卷第1宗第10、11、1 15、116頁），被上訴人依系爭工程契約起訴請求上訴人給 付違約金及代墊款項，依兩造前揭合意管轄之約定，臺灣臺 中地方法院即原審自有管轄權。 二、被上訴人主張：伊於91年8月16日將向訴外人華章工程股份 有限公司（下稱華章公司）輾轉由訴外人台灣電力股份有限 公司核能火力發電工程處台中施工處（下稱業主）承攬之台 中發電廠第九號機高溫高壓管路配管工程（下稱系爭工程） ，以新台幣（下同）2029萬9207元發包上訴人承作，約定工 期為自開工日起170日曆天。上訴人於91年8月16日開工，迄 92年10月17日仍在施工，扣除業主耽誤之45天後，遲延173 天。伊依兩造所立工程契約所附施工說明書（下稱施工說明 書）第4條第1款約定，自得請求上訴人給付逾期違約金405 萬9841元等情。求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利 息之判決（被上訴人逾上開金額之請求，業受敗訴判決確定 ）。 三、上訴人則以：伊雖於91年8月16日開工，惟業主於同年10月2 9日始提供系爭工程所需配料，該75天期間伊無法施工；又 因管支撐及管段修改、配合剷修高壓管閥修改，分別增加工 期65天及54天，上開共計194天不應計入遲延工期。又依施 工說明書第1條第1項第1款之約定，系爭工程所需管路、管 架、管閥及相關配件，均由業主供應，而依業主99年3月10 日函所附之附件所示，其供料日期自91年10月29日至92年12 月31日，大部分均在兩造所約定工程期間即91年8月16日起 至92年2月1日止之170日曆天外，故伊係因不可歸責於己之 事由未如期完工，依民法第230條規定，不負遲延責任等語 ，資為抗辯。並於原審主張：被上訴人尚欠伊工程款尾款35 3萬7302元未付等語，提起反訴，求為命被上訴人如數給付 ，並加付法定遲延利息之判決（反訴部分被上訴人應給付上 訴人132萬7750元之本息部分，業經判決確定，未繫屬本院 者，不予贅敘）。 四、兩造不爭執事項： ⑴系爭『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工 程』，係由業主發包予中宇公司；而中宇公司將其中『台中 發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽高溫高壓配管製裝工程 』轉包予華章公司；華章公司再轉包予被上訴人；被上訴人 再將其中之系爭工程轉包予上訴人。 ⑵依系爭施工說明3.1竣工期限約定，自被上訴人通知上訴人 開工日起170日曆天竣工。又系爭施工說明4.1損害賠償額預 定性逾期違約金約定，系爭工程如不能在規定期限內竣工， 則以各分期竣工期限為準。每逾1日曆天繳納違約金5萬元。 上訴人於91年8月16日起開始施工，至92年10月17日仍在施 工。 ⑶上訴人對被上訴人尚有系爭工程尾款353萬7302元尚未請領 。 五、爭執事項： ⑴被上訴人主張上訴人之遲延，究竟如何遲延？其期間及日期 各是何時？有無確實依據？ ⑵上訴人承攬系爭工程之配管工程所需管料，包括高溫高壓管 閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份，是否應由業主 即台電公司提供？業主供料時間若已逾兩造所約定之工期， 上訴人是否仍有遲延責任？ 六、得心證之理由： ⑴被上訴人主張：系爭『台中發電廠第9、10號機管路及各式 鐵槽製造安裝工程』，係由業主發包予中宇公司；而中宇公 司將其中『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽高溫高 壓配管製裝工程』轉包予華章公司；華章公司再轉包予被上 訴人；被上訴人再將其中之系爭工程轉包予上訴人。且兩造 約定系爭工程，應自被上訴人通知上訴人開工日起170日曆 天竣工。上訴人於91年8月16日起開始施工，至92年10月17 日仍在施工，業據提出系爭工程契約（見原審卷第1宗第10 、11頁）、業主工程日報（見原審卷第1宗第92頁）及上訴 人92年6月6日員林郵局第362號存證信函（見原審卷第1宗第 89-91頁）為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部 分之主張為真實。 ⑵被上訴人主張：上訴人施工期間自91年8月16日至92年10月1 7日，扣除因業主因素耽誤之45日曆天，上訴人遲誤工期173 日曆天等語，為上訴人所否認，辯稱：業主於兩造約定之工 程期間170日曆天後，始提供大部分管料供伊安裝，有194天 不應計入遲延工期；係因業主供料及驗收延誤，而非其工程 延誤；竣工期限以分期為準云云。查： ①依系爭施工說明3.1規定，本工程共分10期施工（見原審 卷第1宗第13、14頁），上訴人原承攬第1期工程（即系爭 工程第9號機工程）和第9期工程（即第10號機），嗣上訴 人因個人因素無力承攬第9期工程，故雙方合意就第9期工 程解除契約，上訴人只承攬系爭工程等情，為兩造所不爭 執之事實。而依系爭施工說明3.1定規定「第一期工程期 限為自甲方通知開工日起170日曆天竣工」，再依系爭施 工說明3.2規定「本工程甲方（指被上訴人）將按各期書 面通知乙方（指上訴人）開工，乙方應立即按時開工，並 應在各工程期限內完成各項工作，如乙方不按時開工或延 遲提出開工報告單，仍以甲方通知之開工日期核計工期， 乙方不得異議」（見原審卷第1宗第13頁）。上訴人雖主 張系爭施工說明4.1「本工程不能在規定期限內竣工時， 則以各分期竣工期限為準」，其中所謂各分期係指本工程 分為10期之每期而言，此由系爭施工說明3.1規定第9期工 程期限亦同樣規定「自甲方通知開工日起170日曆天竣工 」可得而知云云；惟查，依上述說明，上訴人只承攬系爭 第9號機工程，故第一期施工期限當然指「自甲方通知開 工日起170日曆天竣工」，而非上訴人所言係其承攬第一 期工程內各項施工細目完工日期。從而，上訴人此部分主 張自無可採。 ②上訴人辯稱：系爭工程若有遲誤，則代表被上訴人甚至華 章公司、中宇公司之遲誤，斷無僅有上訴人遲誤，而被上 訴人甚至華章公司、中宇公司卻有不一樣的工作期限，以 致其有不遲誤之理云云。然查，被上訴人向華章公司、中 宇公司共承攬計4期工程（第1、2、9、10期），被上訴人 再將第1期部分工程轉發包給上訴人，故上訴人只是承攬 整體工程內一小部分而已，此為兩造所不爭執之事實。而 被上訴人和華章公司、中宇公司簽訂之契約，與兩造間簽 訂之契約自屬個別契約，依債之相對性法理，被上訴人和 華章公司、中宇公司間有無逾期違約，係被上訴人和業主 間之協議，核與本件無關。雖業主已以98年10月13日D中 施字第09810471號函覆說明【上訴人所承攬之系爭工程係 屬其監造發包之『第九號機管路及各式鐵槽製造安裝工程 』中之第1期分項工期外，並依其附件之『工程工期明細 表』所載，系爭第1期分項工期尚有核延工期239.5日曆天 ，不計工期663日曆天，且系爭第1期分項工程並無逾期】 等情（見本院前審卷第37至42頁）。惟此僅為業主與中宇 公司間所訂契約有無逾期違約等關係，核與本件兩造無關 ，故台電公司上開函件，自無從資為有利上訴人無逾期情 事之依據。 ③兩造契約就系爭工期之計算固係以被上訴人通知上訴人開 工之日起算，但兩造對於上訴人係於91年8月16日起開工 ，至92年10月17日仍在施工，已於原審列為不爭執事項。 自應認91年8月16日即係被上訴人通知上訴人開工之日， 上訴人於本院又爭執被上訴人究係於何時上訴人開工，顯 無足採。是自91年8月16日起至92年10月17日止，計算上 訴人施工日期，扣除被上訴人自行扣除因業主因素耽誤之 45日曆天，及工期170日曆天，系爭工程延遲之工期為173 日曆天。 ④上訴人又辯稱：上訴人承攬系爭工程，由於業主之緣故， 對於系爭工程之現場施工人數，必須受到業主的人員管制 ，每日得調派進場施工之人數及人員，除需據實報備，更 受到最高人數不得逾15人之限制及控制，因此無論就系爭 『管支撐及管段修改』或者『配合剷修高壓管閥』兩部份 之修改工程，皆必需由原來進行之工程中調撥以及調整有 限的人手，進行系爭修改工程，因此遇有系爭修改工程， 即有展延工期之必要；關於『管支撐及管段修改』部份， 依系爭『施工日報表』及『管支撐及管段修改報價單、變 更設計追加成本估算表以及修改範圍圖面』所整理，從事 此部份修改共須增加之工期有65天。而有關『配合剷修高 壓管閥』部份，依『配合剷修高壓管閥費用統計表』上施 工日期所示，共有54日用於此項修改，此期日亦應計入展 延，另開工後無法施工之75日。是上開194日（65＋54＋7 5＝194），顯不得計入遲延工期云云。上訴人雖提出日報 表（外放於本院前審卷）以證明該194日不得計入遲延工 期，但為被上訴人所否認，而該日報表為上訴人自己製作 資料，此外上訴人並未舉出其他積極證據以資證明，其此 部分所辯已難遽信；且依系爭施工說明5.0展延工期之規 定（見原審卷第1宗第14頁），如有此情事，上訴人自應 向被上訴人申請展延工期，惟上訴人並未提出展延工程之 申請，是上訴人此部分所辯，顯無足採。 ⑤上訴人辯稱：由於業主就其所應提供予上訴人供裝配之管 、線材料在採購及設計上不斷出現規格不符、必須修改等 問題，致使上訴人之施工亦時進時停，係因不可歸責於上 訴人之事由云云。查依業主99年3月10日D中施字第099020 00641號函文所示（見本院前審卷178至200頁），為九、 十號機之管閥、管吊架、管線部之領料日期，安裝日期及 檢驗日期，並無供料日期之記載。又依業主100年9月9日D 中施字第10008000931號函（見本院卷第104-106頁）系爭 工程之所有外購管路（含另件）料件，係分別由4家國外 廠商負責供料，且系爭工程並無需俟財物採購全部交貨完 成後始得進行發包作業之規定，是業主固非於系爭工程之 料件已全部交貨完成後始進行系爭工程之發包作業，而係 先行完成系爭工程之發包作業後，始陸續由供料廠商陸續 完成供料。再由中宇公司依外購料件到廠時程依序安排施 作，並無開工日後所有料件皆已到廠供承攬廠商隨時提領 之規定，此有業主100年12月16日D中施字第10012000181 號函文附卷可稽（見本院卷第133頁）。至於系爭供料廠 商完成最後交貨之日期固係92年12月26日（見本院卷第10 6、133頁）。惟業主雖未在兩造約定之工程期間之前完成 「全部」料件之備料，但依上開說明，業主本即無需在開 工日後備妥所有料件以供承攬廠商隨時提領之規定。亦即 業主為降低建造成本（見本院卷第133頁反面），勢需依 照工程進度，陸續通知供料廠商進貨。而系爭工程之領料 日期分別從91年10月29日到92年12月31日，此有業主上開 99年3月10日D中施字第09902000641號函足憑。然按給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任， 其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不 負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負 舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。 是債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致 ，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。 則本件若確係因業主備料不及，致上訴人無法領料施工而 延誤工期，上訴人自必有向業主或被上訴人催告之行為， 但上訴人並未為此催告之行為，業據上訴人陳明在卷（見 本院卷第91頁），則業主最後供料日期及上訴人最後領料 日期，縱非於原約定之工程期間，亦有可能係因上訴人自 身施工遲延，業主乃因實際工程進度通知供料廠商進貨， 致最後供料日期於原約定工程期間之後，但此仍無法證明 係因業主備料不及致上訴人無法領料施工而延誤工期之事 實；此外，上訴人並未舉證證明該項事實，所辯系爭工程 遲延係因不可歸責於上訴人之事由所致，依民法第230條 規定上訴人自不負遲延責任云云，即無足採。 ⑥綜上所述，被上訴人主張：上訴人施工期間自91年8月16 日至92年10月17日，扣除因業主因素耽誤之45日曆天，上 訴人遲誤工期173日曆天等語，應堪採信。 ⑶上訴人辯稱：因業主遲至91年12月才供電，現場沒有電力云 云。然依兩造簽訂系爭工程契約之第2章工程管理部分4.2工 程用電，其中4.2.1規定：「本工程用電原則上由業主無償 提供，乙方僅能就業主現有開關箱就近使用，自業主開關箱 至乙方開關箱及施工現場電纜線及接頭等，概由乙方（即上 訴人）自理，其所需之一切費用應預估在有關項目內，甲方 不得另列項計價」（見原審卷第1宗第160、161頁），是上 訴人工程所需用電相關設備等應由上訴人自行負責，上訴人 此部分所辯，亦無足採。 ⑷按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。是違約金有 賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違 約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行 時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或 不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當 事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類 ，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法 院81年度台上字第2484號、86年度台上字第1620號判決要旨 參照）。查依系爭施工說明書4.1損害賠償額預定性逾期違 約金約定：「本工程如不能在規定期限內竣工時，則以各分 期竣工期限為準，每逾一日曆天繳納違約金新臺幣伍萬元。 」文意觀之，可知被上訴人於上訴人遲延完工時，除得請求 支付違約金（逾期罰金）外，並得請求履行債務，則揆諸上 開規定及判決意旨說明，堪認系爭工程契約逾期違約金之性 質，核屬懲罰性違約金至明。是依上開約定，被上訴人得請 求上訴人給付逾期之違約金為865萬元（計算式：50000元 173日＝0000000元）。但按約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額，為民法第252條所明定；又按「當事人約 定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以 職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務 已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（ 見最高法院49年台上字第807號判例意旨）、「約定之違約 金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得 享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金 額若干為衡量之標準」（見最高法院51年台上字第19號判例 意旨）。系爭工程上訴人遲誤173日曆天，則依約違約金將 達865萬元。查系爭工程尾款為353萬7302元，為兩造所不爭 執之事實，且上訴人已請領之金額為1676萬1905元，此有請 款發票可證（見本院前審卷第294頁），總工程款應為2029 萬9207元（00000000元＋0000000元＝00000000元）。又依 政府採購法第63條第1項所發佈之「採購契約要項」第45條 第2項規定，逾期違約金以契約價金總額百分之20為上限。 上訴人雖非直接向台電公司承攬系爭工程，但實係間接承攬 台電工程，故計算系爭工程之逾期違約金時，仍得適用上開 「採購契約要項」第45條第2項規定，逾期違約金以契約價 金總額百分之20為上限。系爭工程總工程款為2029萬9207元 ，逾期173日，其違約金將達865萬元，已如上述，此約為總 工程款之百分之42，顯然過高。至於被上訴人雖主張：因上 訴人延誤工期則被上訴人必須日夜兩班制趕工，否則上游業 主要罰款。被上訴人因此多支付約350萬元左右，工程完畢 ，因資料流失無法提出。被上訴人總結第9、10號機組工程 ，尚虧損200萬多元云云。惟被上訴人對此並未舉證證明， 則被上訴人此部分主張，要無可採。本院審酌系爭工程之性 質、工程總價額、及上訴人完工逾期之日數，被上訴人未受 華章公司逾期罰款等情況，認以按總工程款2029萬9207元之 百分之20計算逾期違約金總額，即405萬9841元為適當（計 算方法：00000000元0.2＝0000000元），其餘之請求，則 屬無據，應予駁回。 ⑸末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33 4條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與 民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即 生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（參照最高法院 50年台上字第291號判例意旨）。如上述，本件被上訴人得 請求上訴人給付逾期違約金為405萬9841元；而被上訴人就 系爭工程尚未給付予上訴人之工程尾款為353萬7302元，此 為兩造所不爭執之事實，上訴人雖得請求被上訴人給付尾款 353萬7302元，但經被上訴人主張抵銷後，上訴人尚應給付 被上訴人之金額為52萬2539元（計算式：0000000元000000 00元＝522539元）。從而，被上訴人依系爭工程契約請求上 訴人給付52萬2539元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之範圍內 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應 准許。就上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲 請准為或免為假執行之宣告，爰分別酌定擔保金額准許之。 至不應准許部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗 ，為無理由，不予准許。原審判決就上開不應准許部分，判 令上訴人給付及諭知假執行之宣告（即超過52萬2539元本息 部分，及該部分假執行之宣告），自有未合。上訴人上訴意 旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。 爰將此部分原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及該 部分假執行之宣告，改判如主文第二項所示。至於上開應予 准許，上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原審此部分不當，聲明 廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於上訴人雖尚有尾款債 權353萬7 302元，但經被上訴人主張抵銷後，此部分之債權 已消滅，則上訴人此部分反訴請求，為無理由，應予駁回（ 本院前審命被上訴人應給付上訴人修改「#9 FW-12,15,18 value」工程的費用30萬元本息部分，已確定，不予贅述） 。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件本訴、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證 據資料，核與本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍 明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 陳毓秀 法 官 李平勳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉恒宏 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日