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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度建上更㈠字第24號 上　訴　人　交通部公路總局第二區養護工程處 法定代理人　陳敬明 訴訟代理人　陳鴻謀律師 複　代理人　陳育仁律師 被　上訴人　憲源營造廠股份有限公司 法定代理人　黃錦洲 訴訟代理人　張仕賢律師 上列當事人間請求給付物價指數調整款等事件，上訴人對於中華 民國99年4月9日臺灣臺中地方法院98年度建字第118號第一審判 決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月17日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人即原告憲源營造廠股份有限公司主張： ㈠、被上訴人於民國（下同）95年3月31日以新臺幣（下同） 28,788,215元工程款標得上訴人交通部公路總局第二區養 護工程處「臺12線4K+750~12K+027挖掘路面修復工程（工 程編號挖00-00000號）（下稱系爭工程），兩造並於95年 4月14日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約，見原審卷㈠ 49至53頁原證3），並約定被上訴人須於上訴人通知5日內 開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政 府規定之其他休息日）。系爭工程因系爭工程之工地上有 臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）、臺灣自來水股 份有限公司（下稱自來水公司）及欣彰天然氣股份有限公 司（下稱欣彰公司）之管線未辦理遷移，故上訴人通知被 上訴人於96年7月20日開工，就已經排除管線障礙之部分 先行施工，被上訴人自96年7月20日開工，惟因臺電公司 臺中區營業處、自來水公司及欣彰公司尚辦理申挖埋管中 ，為避免埋管時程過長，影響行車安全，就臺電公司輸變 電工程處中區施工處及相關管線單位，已埋管完成部分採 分段施工修復，故系爭工程第一階段自96年7月20日開工 ，施工日期為15日曆天，至96年8月3日完工，剩餘工期8 5日曆天，自96年8月4日起全面停工，不計工期。嗣前開 管線排除後，系爭工程又重新復工並接續進行施工，故第 二階段自97年3月6日開工，施工日期為85日曆天，於97年 5月29日完工，並於97年11月4日完成驗收。則系爭工程自 96年8月4日起全面停工至97年3月5日止（第二階段復工之 前一日），全面停工期間為215日曆天。又系爭工程自95 年4月14日簽訂系爭工程契約起至系爭工程在97年5月29日 全部完工時止，共歷經二年又一個半月。又依系爭工程契 約之附件「工程詳細價目表」，第一項「施工費」金額合 計為28,551,919元；第九項「刨除料剩餘價值折價費（由 施工費扣除）」金額為5,703,576元。另其中第一項「施 工費」中之「7.粗級配再生瀝青混凝土及舖設」之複價為 4,331,096元；「8.密級配再生瀝青混凝土及舖設」之複 價為14,195,805元，二者合計為18,526,901元（不含營業 稅），已占系爭工程之施工費28,551,919元之64.89%。依 行政院主計處公布之營造工程物價指數（總指數）銜接表 （見原審卷㈠124頁原證17、本審卷㈠96頁被上證8、本審 卷㈡137頁附表⑵），95年3月之指數為95.56；96年7月為 109.57，較95年3月之指數漲幅14.6609%；97年3月為123. 57，較95年3月之指數漲幅29.3114%；97年4月為126.64， 較95年3月之指數漲幅32.5241%；97年5月為128.94，較9 5年3月之指數漲幅34.9309%。又依中華民國統計資訊網公 告之「瀝青混凝土類」之物價指數（見原審卷㈠56、57頁 原證4、本審卷㈡138頁附表⑶），95年3月之指數為92.2 9，97年5月之指數為142.38，自95年3月至97年5月之漲幅 為54.2746%。又依上述行政院主計處公布之「營造工程物 價指數（總指數）銜接表」（見被上證8）所載，93年3月 之指數為93.28，95年3月之指數為95.56，亦即在本件系 爭工程於95年3月20日公開招標前2年之營造物價總指數之 漲幅只有2.44%（《95.56－93.28》÷93.28×100%＝2.4 4%），亦即在本件系爭工程招標前2年之營造物價非常平 穩，平均一年只有上漲1.22%而已；然而當本件系爭工程 在95年3月20日公開招標並在同年3月31日決標時之物價指 數為95.56，但本件系爭工程於97年5月29日完工時之物價 指數則為128.94。是本件系爭工程在95年3月公開招標時 至97年5月全部完工時之營造物價總指數之漲幅為34.93% （《128.94－95.56》÷95.56×100%＝34.93%）。故系爭 工程在95年3月公開招標時至97年5月全部完工時之營造物 價總指數之漲幅34.93%，明顯不是任何有經驗的承包商本 於本件工程招標前之歷史經驗所能預期之物價上漲情形。 況且，系爭工程契約主文第13條（物價指數調整）所以約 定：「本工程不適用物價指數調整。」之訂約目的，乃因 本件系爭工程為工期100日曆天，屬於1年以下之短天期營 繕工程，物價漲跌風險很低，所以才約定「本工程不適用 物價指數調整」。又系爭工程之95年3月20日公開招標公 告中對於履約期限只是載明「【履約期限】甲方通知5日 內開工，100日曆天完工」之文字，並未載明道路地下管 線之遷移時程（見本審卷㈠94、95頁被上證7）。又95年 4月14日簽訂系爭工程契第7條約定「乙方須於甲方通知5 日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日 及政府規定之其他休息日）」，但系爭工程在95年3月31 日決標，在96年7月20日開工，至97年5月29日全部完工， 履約期間長達2年又1個半月，任何有經驗的承包商均難從 公開招標公告及系爭工程契約內容而合理預見到系爭工程 之履約期間將長達2年又1個半月，系爭工程之履約時間客 觀上確實是拖延太久，遠超出廠商所能合理預期之時間。 再者，系爭工程在95年4月14日簽約後，因道路下之管線 管理單位無法即時配合系爭工程之施工而適時完成管線之 遷移作業，致遲至96年7月20日才能第一次開工施作，期 間已經過1年3月又6天，橫跨了2個政府預算會計年度。故 上訴人「不可能」在「明知」系爭工程於95年4月14日簽 約後有1年以上之時間處於不能開工狀態，而仍辦理公開 招標。更有甚者，系爭工程之公開招標公告（見本審卷㈠ 94 、95頁）中對於履約期限只是載明「【履約期限】甲 方通知五日內開工，100日曆天完工」，並未載明道路地 下管線之遷移時程。因此，公開招標當時，被上訴人及其 他投標廠商根本不可能知道系爭工程之實際全部履約期間 會長達2年又1個半月。 ㈡、系爭工程，依據上訴人提出之「施工預算書」（見本審卷 ㈢24頁上證1，即本審卷㈢56頁）所載，系爭工程之「施 工預算」金額是44,595,397元，經費來源是「本工程係依 據本段挖掘路面22 1200-代收款-挖掘路面代辦修復費、 挖掘路面92（中）444號計收入38,531,040元及挖掘路面 94（中）373號計收入6,083,880元-代辦修復費合計44,6 14,920元」。而依據系爭工程之95年3月31日決標記錄（ 見本審卷㈢58頁）所載，上訴人所之機關首長所核定之「 底價」是34,600,000元，即「底價」與「施工預算」之比 例為78%。又依據上述系爭工程之95年3月31日決標記錄所 載，共有五家廠商參與投標，五家廠商之投標價均低於「 底價」，其中被上訴人之投標價是28,788,215元（投標價 與底價之比）「標價比」是83.2%，富崎營造廠股份有限 公司之投標價是29,500,000元，「標價比」是85.3%，利 興營造有限公司之投標價是28,950,000，「標價比」是8 3.7%。因此，被上訴人之投標價並沒有特別偏低之情形， 也沒有政府採購法施行細則第79條所規定「本法第58條所 稱總標價偏低，指下列情形之一：一、訂有底價之採購， 廠商之總標價低於底價百分之80者。二、未訂底價之採購 ，廠商之總標價經評審或評選委員會認為偏低者。三、未 訂底價且未設置評審委員會或評選委員會之採購，廠商之 總標價低於預算金額或預估需用金額之百分之70者。預算 案尚未經立法程序者，以預估需用金額計算之。」之情形 ，亦即被上訴人之投標價沒有「總標價偏低」之情事。 ㈢、系爭工程契約書主文第13條（物價指數調整）雖然有約定 ：「本工程不適用物價指數調整。」。但僅能解釋為被上 訴人於締約當時，基於其所能預見之合理風險，應由被上 訴人承擔，不得再向上訴人請求加價補貼。若超出合理範 圍以外之不可預測風險，則非系爭契約前揭約定條款規範 之範疇，仍應有情事更原則之適用。此有最高法院98年度 台上字第2299號、97年度台上字第769號、100年度台上字 第428號、101年度台上字第813號民事判決意旨可資參照 。 ㈣、本件兩造當事人在第一審法院及最高法院發回前之本院9 9年度建上字第50號（下稱本院前審）行準備程序時，均 有依民事訴訟法第268條之1、及270條之1規定，由第一審 法及本院前審行整理並協議簡化爭點並記載規定，而依據 原判決兩造所不爭執之事實第10、11點之記載，及本院前 審判決兩造所不爭執之事實第9、10點之記載，本件之兩 造當事人已經在訴訟中協議有「倘原告請求物價指數調整 款有理由」之金額計算方式。則因情事變更所應計算調整 之工程款，自應依上開兩造當事人已經合意之方式進行計 算，上訴人不能再出爾反爾。 ㈤、系爭工程契約之一般條款之「Ｑ.契約終止、接管工地及 救濟」之「Ｑ.7承包商終止契約」之第一項第⑵款固然規 定「有以下情形之一發生，承包商得以書面通知，終止契 約：⑵訂約後【因甲方之原因】超過6個月仍無法開工者 。」（見原審卷㈠208頁原證24），惟查： ⒈倘若被上訴人欲依此一條款約定終止契約必須符合「因甲 方之原因而無法開工」之條件。然而何謂「因甲方之原因 」？系爭工程契約並無明文解釋，且此乃是一個不確定的 法律概念。自來水公司、電力公司、瓦斯公司不能配合系 爭工程施工而辦理管線遷移一事，亦顯然不符合「⑵訂約 後【因甲方之原因】超過6個月仍無法開工者。」之構成 要件。 ⒉更有甚者，如果被上訴人主張終止契約，則在系爭工程完 工前，上訴人之主辦公務員與機關首長是否會接受終止契 約之要求而無異議？不得而知。又如果上訴人表示異議， 則被上訴人是否仍應接受上訴人之開工通知而施工？又如 果被上訴人不接受上訴人之開工通知，則上訴人是否會以 被上訴人違約為由而沒入履約保證金？並依法公告被上訴 人為不良廠商？又如果雙方因此一終止契約之表示發生爭 議並進行訴訟，則法院是否會確定判決被上訴人勝訴？上 開疑問在在都是不確定之因素。 ⒊依原審卷之系爭工程契約之一般條款之「Ｑ.契約終止、 接管工地及救濟」之「Ｑ.3甲方終止契約及接管工地」之 第（11）款有規定「甲方認為工程有終止之必要時，得終 止契約全部或一部。」（見原審卷㈠207頁原證24），則 為化解因不確定的法律概念「因甲方之原因」所產生上開 所述之不確定風險，理應由上訴人主動依約表示終止或解 除契約，此乃是最為明確之方式，且完全可以由上訴人單 方控制上開所述之不確定之風險。因此，上訴人明明可以 百分之百控制契約條款約定不明確所生之不確定風險。但 上訴人卻不主動去控制，反而要求由無法控制上開所述之 不確定風險之被上訴人承擔風險，是否公平？是否符合誠 信原則？ ㈥、又查行政院主計總處每月都會公布「統計表」，在統計表 中即有包含「營造工程物價指數及其年增率」一項，此有 網頁列印1張（見本審卷㈡252頁）可證，在網頁中亦有公 布「編製方法說明」共有20頁（見本審卷㈡253至272頁） ，行政院主計處在第7、8頁乃說明「營造工程物價指數」 之編製方法，其中記載查編沿革、編製目的與用途、價格 查報（見本審卷㈡259、260頁）。從而，自民國64年以前 ，中央政府即以「營造工程物價（總）指數」作為工程款 調整之依據，行政院主計總計所公告之「營造工程物價指 數及其年增率」乃具有高度的可靠性，亦有法源依據即「 中央政府總預算執行條例」，自得作為審判上之情事變更 原則適用之重要參考。 ㈦、關於「被上訴人就系爭工程所實際支出之成本為何？是否 因該物價指數之調漲而受影響？」部分之說明如下： 被上訴人有製作之「台12線4K+750~12K+027挖掘路面修復 工程進項開立統計表」3張（見本審卷㈠138至140頁附表 2）並提出被上訴人為施作本件工程購買工程材料之「進 項發票」55（被上訴人誤載為56）張（見本審卷㈠141至 169頁被上證11）。該55張「進項發票」中，其中屬於「 施工費」部分之材料款（含稅）合計40,719,253元。而屬 於「交通安全設施部分」之款項則合計有1,356,778元。 （見本審卷㈠138至140頁）。在營造工程案件中，營造商 與其下包商間之交易往來所開立之統一發票之載填日期， 本來就會與實際施工之日期明顯不同，幾乎沒有任何工程 是例外。所以如此，乃是涉及請款作業及稅捐申報所致。 況且上開附表2『台12線4K+750~12K+027挖掘路面修復工 程進項開立統計表』所記載之統一發票共計55張，如依上 訴人所辯稱其中42張統一發票與系爭工程無關，只有13張 統一發票與系爭工程有關，則豈不是被上訴人大部分都沒 有施工？則上訴人又如何可以驗收完成系爭工程？又系爭 工程契約之決標總價（含營業稅）是28,788,215元，但被 上訴人對於「施工費」部分之材料款即合計支出成本40, 719,253元，另外支出「交通安全設施部分」成本款項1, 356,778元。則被上訴人不僅沒有任何獲利，還明顯虧損 最少超過13,287,816元以上。 ㈧、系爭工程之實際履約工期長達將近2年又1個半月，已經明 顯超過招標公告所預定之100天工期，此已非任何一般廠 商所能合預預期之工期發展，且系爭工程在95年3月公開 招標到97年5月全部完工時，營造工程物價指數（總指數 ）之漲幅高達34.9309%；若依中華民國統計資訊網公告之 『瀝青混凝土類』之物價指數，則自95年3月至97年5月之 漲幅為54.2746%，此種營造物價之漲幅，亦顯超過平日物 價之漲幅，並與系爭工程之實際履約工期長達將近2年又1 個半月有相當因果關係。故系爭工程之實際履約結果，應 有民法第227條之2規定「契約成立後，情事變更，非當時 所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法 院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非 因契約所發生之債，準用之」之適用，以合乎公平之精神 。爰依民法第227條之2第1項規定情事變更原則請求上訴 人給付物價指數調整款6,024,124元及自起訴狀繕本送達 上訴人之翌日即98年9月10日起至清償日止按年息百分之 5計算之法定遲延利息，自屬有據。本院前審判決上訴人 應給付6,024,124元本息（本院前審判決主文漏載利息部 分），及准該部分假執行之聲請，並無不合（原審就被上 訴人請求給付物價指數調整款部分判准7,512,606元本息 ，經上訴人上訴，本院前審判准上訴人應給付被上訴人6 ,024,124元本息，及該部分假執行之聲請，而駁回被上訴 人其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人就敗訴部分，未聲 明不服，而上訴人就本院前審判令上訴人應給付被上訴人 6,024,124元本息部分上訴，經最高法院就上訴人敗訴部 分即上訴人應給付被上訴人6,024,124元本息部分發回， 故本審審酌範圍為被上訴人請求上訴人給付6,024,124元 本息是否有理。另被上訴人於原審請求給付工程管理費1 ,439,411元本息及假執行部分，原審判決駁回被上訴人之 請求，被上訴人未聲明不服，已告確定，非本審審酌之範 圍，併予敍明），上訴人之上訴，並無理由。爰答辯聲明 ：「⑴上訴人之上訴駁回。⑵第二審（確定部分除外）及 發回前第三審訴訟費用訴訟費用由上訴人負擔」。 二、上訴人即被告交通部公路總局第二區養護工程處則以： ㈠、本件被上訴人主張系爭工程因受物價指數之影響，而造成 其施作系爭工程受有無法預先預期之不利益以致有虧損， 應有情事變更原則之適用，而請求上訴人應予以補償，則 被上訴人自應就其受有何物價指數之影響？受有何虧損？ 被上訴人不主張契約終止權是否有正當理由？依原系爭工 程契約之規定給付工程款，是否有顯失公平？等負舉證之 責。而依兩造系爭工程契約約第13條約定：本工程不適用 物價指數調整。再依系爭工程契約之施工補充條款第2條 ：本工程為配合管線單位及作業進度，承包商依本處臺中 工務段通知後5日內開工。第25條：本工程無論物價漲落 ，均按合約單價計算發包費（見本審卷㈠24、25頁）。足 徵被上訴人於訂約時即已明知系爭工程並不適用物價指數 調整，且需配合管線單位施工。就此部分被上訴人顯然並 未受有無法預先預期之不利益。又被上訴人為專業之營造 公司，於定約時依其專業及經驗法則，自能預料本工程需 配合其他管線單位之施工。而系爭工程於96年7月20日開 工，因台電公司臺中區營業處、自來水公司第四區管理處 及欣彰公司尚辦理申挖埋管中，為避免埋管時程過長，影 響行車安全，就台電公司輸變電工程處中區施工處及相關 管線單位，已埋管完成部分採分段施工修復，故系爭工程 第一階段自96年7月20日開工，施工日期為15日曆天，至 96年8月3日完工，自96年8月4日起全面停工，不計工期。 第二階段自97年3月6日開工，於97年5月29日完工，均無 被上訴人所可得預見，並無定約時所不能預料之情形。再 依契約施工說明書之一般條款Ｑ.7承包終止契約規定：「 開工後因甲方之原因，致全部停工一次連續達6個月以上 者」（見原審卷㈠208頁），故於開工後，因上訴人之事 由，而致全部停工一次連續達6個月以上者，承包商即被 上訴人自可行使終止契約之權利，系爭工程自96年8月4日 全面停工，至97年3月6日再行開工，期間已逾6個月以上 ，被上訴人如因工程物價指數之上漲而可能或已實際受有 損失，自可依系爭工程契約之規定，行使終止契約之權利 。亦即因本件系爭工程契約之工期為100日曆天，於開工 後全面停工達6個月以上，已逾原契約規定之工期，且本 契約既已約定不適用物價指數調解，則於定約當時，顯然 已就可能受物價指數影響而約定其法律效果，自無定約時 所不能預見之情形。依系爭工程契約施工說明書之一般條 款Ｑ.9承包商終止契約後之付款：承包所受損害得檢附具 體證明資料請求甲方核實補償…。（見原審卷㈠208頁） 已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他 方受有損害者之處理方式，就契約履行所生之風險，已為 合理之分配。綜上，本件兩造之合約，除明定不適用物價 指數調整以外，且就開工後停工及因停工解約所造成應予 被上訴人補償等法律效果及危險分攤均有約定，並未特別 加重被上訴人之責任，故系爭工程契約第13條「本工程不 適用物價指數調整。」之約定自屬有效，被上訴人主張本 件依「中央機關己訂約工程因應國內營建物價變動之物價 調整處理原則」、行政院公共工程委員會（90）工程企字 第90035319號函（見原審卷㈠67頁原證9）、（95）工程 企字第09500307540號函（見原審卷㈠68頁原證10）、工 程企字第09500326530號函（見原審卷㈠71頁原證12）等 規定，仍應有物價指數調整之適用並依96年3月9日工程企 字第09600095000號函（見原審卷㈠73頁原證13）所定參 考調整方式予以調整云云，參酌上開行政院所定之「中央 機關己訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原 則」及公共工程委員會所發各函之內容並非屬契約之內容 ，亦無排除原契約條款效力之規定，被上訴人之主張自無 理由。 ㈡、又依情事變更原則之適用，需被上訴人依原契約之效果而 顯失公平，始足當之，而所謂顯失公平，參照最高法院4 7年台上字第1771號、66年台上字第1975號判例意旨，又 需衡量被上訴人所受不相當之損失，及上訴人所得不預期 之利益及其他實際情形，作一公平之衡量。本件被上訴人 就系爭工程於停工6個月之後，仍願意繼續施作並獲致報 酬，依其專業，顯已作過成本之評估考量，方會繼續施作 而不願意行使契約之終止權。且就被上訴人自起訴至今， 從未舉證證明其受有何不可預料之損失？其損失金額為多 少？倘被上訴人於進料時未受有損失，自無理由取得漲價 差額之不當利益，是以被上訴人僅因物價指數之上漲而主 張本件有情事變更原則之適用，與情事變更原則之要件並 不相符。故本件亦無情事變更原則之適用。 ㈢、又系爭工程被上訴人於96年7月20日開工，至96年8月3日 停工，施工日數共15日曆天，96年8月4日起全面停工不計 工期，至97年3月6日再次開工，於97年5月29日依約完工 。被上訴人100年5月11日答辯2狀所附被上訴人為施作本 案工程購買工程材料之「進項發票」56張（實際應只有5 5張，見本審卷㈠141至169頁；另本審卷㈠138至140頁附 表⒉其中編號49為統計欄），分別提出說明如下: ⒈依該答辯2狀附表⒉「台12線4k+750~12k+027挖掘路面修 復工程進項開立統計表」日期欄所載，其中編號1、2、3 、4 、5、7、8、9、10、12、15、16、17、21、22、23、 24、28、29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、3 9、40、41、42、43、44、45、46、47、48、50、51、52 、54等42張，其發票上所載日期，均在上開工程施工停工 期間或完工以後，難認與系爭工程有關。 ⒉編號1、2、3等發票之品名為「乳化瀝青」，然其日期為 96年7月3日、97年2月29日、97年2月29日，分別為開工前 或停工期間，且有二張日期同為97年2月29日，顯有違常 情，亦與系爭工程無關。 ⒊編號4、5、7、8、9、10、11、12，發票日期分別為96年 7月4日、96年7月5日、96年11月10日、96年11月12日、9 6年11月15日、97年1月2日、97年1月3日、97年1月5日， 品名均為「運費」，當時系爭工程尚未開工或處於停工期 間，並未施工，何來運費？故該等發票與系爭工程無關。 ⒋編號13、14，開立日期均為96年7月31日，編號15、16、 17開立日期均為96年8月31日，其品項相同，何需分別開 立不同之發票？故上開發票難以證明與系爭工程有關，且 編號15、16、17均為停工期間所開立，縱認係於月底開立 發票請款，然7月20日開工至7月31日，工期11天，8月僅 有3天，然編號13、14之發票金額合計為1,687,500元，編 號15、16、17之發票金額合計反而為2,633,750元，顯不 成比例，足認編號15、16、17等發票不足以證明與系爭工 程有關。 ⒌編號19、20，日期均為97年4月2日，品名亦均為「鋪路柏 油、運費」，除數量不同外，其餘單價亦相同，開立發票 人亦同為「瀝益股份有限公司」，依一般經驗法則，如為 相同公司之請款，實無理由將同日之數量分別開立二張統 一發票而同時請款，而被上訴人公司亦不可能於該期間僅 施作系爭工程，故該二張發票有可能為其他工程所致，無 從認定與系爭工程有關。另編號21同為「瀝益股份有限公 司」之發票，其日期為97年2月29日，為停工期間，亦不 能證明與系爭工程有關。 ⒍編號22、23、24依發票所載日期，分別為96年12月1日、 97年2月29日、97年3月1日，非屬施工期間，不能證明與 系爭工程有關。 ⒎編號28、29、30，品名均為「瀝青混凝土」，日期為97年 1月2日、97年1月2日、97年1月3日，非屬施工期間，與系 爭工程無關。 ⒏編號31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、4 2，品名為「砂石」，且依發票日期，被上訴人自97年1月 8日起即密集於1月8日、1月8日、1月9日、1月10日、1月 12日、1月13日、1月14日、1月16日、2月2日、2月3日、 2月4日、2月4日使用砂石，然系爭工程於上開期間屬於停 工期間，並未施作，故上開發票與系爭工程無關。 ⒐編號43，發票日期為97年6月25日，然系爭工程於97年5月 29日即完工;編號44，發票日期為96年8月6日，當時為停 工期間，故上開發票與系爭工程亦無關聯。 ⒑編號45、46、47、48，品名為「路面刨除」，然日期普別 為97年1月24日、97年8月17日、97年9月10日、97年9月1 5日，其中編號45、日期97年1月24日為停工期間，其餘均 在系爭工程完工之後，均與系爭工程無關。 ⒒編號50，日期為96年8月31日，屬停工期間，與系爭工程 無關。 ⒓編號51、52、開立日期同為97年1月21日，為停工期間， 與系爭工程無關。 ⒔編號54，開立日期為96年8月31日，為停工期間，且對照 編號53之發票，同為昇昌工程行所開立，其中96年8月1日 至3日共僅有3天，然該發票記載內容為「LED標誌防撞拖 車出租」，數量為7天，且編號53號之發票，7月份亦僅出 租5.5天，8月僅3個工作天卻需承租7天，顯與常理有違， 顯然該發票之內容與系爭工程無關，且可證明被上訴人確 實有將其他工程之發票金額充作系爭工程發票之情形。 ⒕綜上，上述編號1、2、3、4、5、7、8、9、10、12、15、 16、17、19、20、21、22、23、24、28、29、30、31、3 2、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44 、45、46、47、48、50、51、52、54共計44張有疑義之發 票，均應予剔除不予計入。剔除後被上訴人僅就工程費7 ,766,480元及交通維持費245,438元提出證明，尚難以證 明己符合情事變更原則之適用。 ㈣、再就被上訴人所提發票中，有關單價部分提出說明如下： ⒈編號1、2、3關於乳化瀝青部分，96年7月3日之單價為12 .49973元，97年2月29日之單價為12.97545元、12.9643元 ，二者僅相差百分之3，且依97年2月29日之單價，依數量 不同而異其單價，亦即數量愈多單價愈便宜，故被上訴人 實際上所受影響，相較於被上訴人主張定約日起至完工日 止，營建物價總指數漲幅高達百分之34.93，系爭工程被 上訴人所受影響並不大。 ⒉編號13、14、16、17、15、18、19、20等發票所載，其中 編號13於96年7月31日，鋪路柏油AC20之單價為10714.28 5元，96年8月31日單價為10,033.33元，編號18、19、20 即97年4月1日、2日之單價均為9,952.381元，單價下降， 足見與瀝青有關之柏油未受物價指數之影響，亦無情事變 更原則之適用，且被上訴人反因此而多受有利益，並增加 其利潤。 ⒊依被上訴人所附工程詳細價目差，其中LED標誌車（附防 撞拖車）租用，數量23天，單價16,393元，合計377, 03 9元，而依被上訴人所附發票，其中編號53、54、55、56 部分全部認為與系爭工程有關，然依發票所載日數，被上 訴人共計承租30.38天，每天租金依發票所載為10,000元 ，合計303,800元，遠低於上訴人依合約所給付之金額， 顯然交通安全設施部分之款項並不受物價指數之影響，亦 無情事變更原則之適用。 ⒋編號44、45、46、47、48路面刨除部分，96年8月6日之單 價為10元，97年1月24日為15.23809元，97年9月10日、1 5日之單價為30元，而依詳細價目表所載，「刨除3-8公分 厚A.C面層」之合約單價為26元，顯然被上訴人於定約時 早有預見物價可能上漲之情形，而97年9月10日、15日為 完工後之單價不予參考，實際上上訴人依契約之單價給付 ，並未使被上訴人受有損害，故無情事變更原則之適用。 ⒌參照上訴人100年5月17日準備書⑵狀之說明（見本審卷㈠ 170至177頁），其發票之單價中，乳化瀝青之變動僅有百 分之3，柏油之單價下跌，而LED標誌車之單價並未逾原合 約之單價，AC路面刨除之單價大部分遠低於契約之單價， 申言之，依合約之單價，於發包時顯然高於被上訴人實際 支付之單價，縱事後單價有所調整，大部分亦未逾原合約 之單價，故上訴人依合約之約定給付工程款，實難認有何 顯失公平。 ⒍綜上，除被上訴人所提示之發票中無單價之記載而不予考 量外，其餘有記載之項目，有關物價之增減顯然並未因整 體營建物價指數之上漲而造成被上訴人受有損失，再由該 發票之內容亦可明瞭被上訴人於施工期間早己衡量過可能 之影響，認實際上影響不大，始未依契約施工說明書之一 般條款Ｑ.7之規定行使終止契約之權利，故被上訴人事後 以營建物價指數之上漲而主張本件仍應有物價指數調整方 案之適用或情事變更原則之適用，均為無理由。 ㈤、本件被上訴人再主張其因受系爭工程自95年3月31日起， 至97年5月20日完工時，前後歷經2年又1個半月，而物價 指數之影響云云，然本件被上訴人就系爭工程項目中，自 95年3月31日起，至96年7月20日開工止，各單項工程之單 價受有何影響，與舉證之責，即難認有何情事變更原則之 適用。且依被上訴人所附1~3，其中97年2月16日部分並無 發票，而97年2月29日有2張發票，與實際出貨情形有別， 故無從證明與系爭工程有關。且96年7月3日距實際施工9 6年7月20日相距17日，97年2月16日、2月29日距97年3月 6日分別為19日、6日，顯然相距過久而與系爭工程無關； 編號4-12，運費均為每噸105元，縱為系爭工程所用，亦 無情事變更原則之適用；編號13-21，鋪路柏油96年7月3 1日之單價為11,250元，至97年4月2日之單價含運費降為 為10,700元，顯然因工期延長之故，反而單價下跌，被上 訴人受有該單價下跌之利益，並無情事變更原則之適用； 編號22、23廠商為萬富瀝青股份有限公司，單價均為50元 ，編號24-27，廠商為皇堡事業有限公司，單價均為219元 ，顯然該部分拌工之單價不受物價指影之影響，而不適用 情事變更原則；編號28-30，不同公司之單價均為1,260元 ，顯見並未受物價之影響，而不適用情事變更原則；編號 31-42，砂石的單價均為每噸525元，亦無情事變更原則之 適用；編號44-48，施作總面積為191,137.54平方公尺， 總工程款為3,461,421元，換算後平均每平方公尺之工程 款為18.11元。而依兩造合約工程詳細價目表項次一、編 號3，每平方公尺之單價26元，工程數量193,060元，該部 分被上訴人仍有相當之利潤，並未受情事變更之影響；編 號53-56，單價均為每天10,500元，故亦無情事變更原則 之適用。 ㈥、依被上訴人100年12月1日民事爭點整理⑵狀之附表所載， 將該表中之銷售額除以數量後，可換算各單項之單價（不 含稅），說明如下：⒈乳化瀝青：編號1，每公斤12.5元 ：編號2，每公斤12.98元：編號3，每公斤12.96元。⒉運 費：編號4~6，每噸100元，編號7~12，未附數量，無法換 算。⒊鋪路柏油：編號13~17，每MTS噸10,714.29元。⒋ 鋪路柏油及運費：編號18~21，每MTS噸10,190.48元。⒌ 瀝青混凝土及拌工：編號22、23，每噸47.62元，編號24 ~27無數量無法換算。⒍瀝青混凝土:編號28~30，每噸1, 200元。⒎砂石：編號31~42，每噸500元。⒏柴油：略。 ⒐路面刨除：編號44，每平方公尺9.95元;編號45，每平 方公尺15.24元，編號46~48，每平方公尺30元。又依上訴 人招標前所製作施工預算書所附之單價分析表（見本審卷 ㈢23至33頁），刨除3-8公分厚A、C層，每平方公尺35元 ；刨除料運至合格處理廠運費，每噸160元；中凝油溶瀝 青：每公斤6元；乳化瀝青CRS-1，每公斤5.8元；瀝青混 凝土拌合費：每噸105元；由前述比較可知，被上訴人所 購入之乳化瀝青、鋪路柏油之費用高於單價分析表之單價 ，但依其所購入之時間比較，則不受物價指數之影響，並 無情事變更之情形。且被上訴人所支付之運費、瀝青混凝 土拌合費、路面刨除等項目之費用，則遠低於訂約當時之 市價，亦無情事變更原則之適用云云，資為抗辯。 ㈦、答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行」。原審判 命上訴人應給付被上訴人6,024,124元本息，並准該部分 假執行之聲請，自有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴ 原判決不利上訴人部分（確定部分除外）廢棄。⑵上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑶第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用 由被上訴人負擔。⑷如受不利判決，上訴人願供擔保，請 准宣告免予假執行」。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於95年4月14日簽訂系爭工程契約，決標總價（含營 業稅）28,788,215元，系爭工程第13條約定不適用物價指 數調整，第7條並約定被上訴人須於上訴人通知5日內開工 100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規 定之其他休息日）（見原審卷㈠50至52頁原證3）。 ㈡、施工說明書一般條款為系爭工程契約之附件（見原審卷㈠ 50頁原證3、原審卷㈠58至63頁原證6、原審卷㈠206至20 9頁原證24、原審卷㈠210頁原證25）。 ㈢、系爭工程因系爭工程之工地上有臺電公司、自來水公司及 欣彰公司之管線未辦理遷移，故上訴人通知被上訴人於9 6年7月20日開工，就已經排除管線障礙之部分先行施工， 被上訴人自96年7月20日開工，惟因臺電公司臺中區營業 處、自來水公司及欣彰公司尚辦理申挖埋管中，為避免埋 管時程過長，影響行車安全，就臺電公司輸變電工程處中 區施工處及相關管線單位，已埋管完成部分採分段施工修 復，故系爭工程第一階段自96年7月20日開工，施工日期 為15日曆天，至96年8月3日完工，剩餘工期85日曆天，自 96年8月4日起全面停工，不計工期（見原審卷㈠64頁原證 6）。嗣前開管線排除後，系爭工程又重新復工並接續進 行施工，故第二階段自97年3月6日開工，施工日期為85日 曆天，於97年5月29日完工（見原審卷㈠65頁原證7），並 於97年11月4日完成驗收（見原審卷㈠66頁原證8）。則系 爭工程自96年8月4日起全面停工至97年3月5日止（第二階 段復工之前一日），全面停工期間為215日曆天。又系爭 工程自95年4月14日簽訂契約起至系爭工程在97年5月29日 全部完工時止，共歷經2年又1個半月。 ㈣、上訴人出具之工程結算驗收證明書記載「開工日期96年7 月20日；竣工日期97年5月29日；案奉鈞處97年5月14日二 工養字第0970010292號函同意備查，延期竣工215天」（ 見原審卷㈠66頁原證8）。 ㈤、系爭工程第一階段於96年8月3日完工後，上訴人並未針對 該階段工程先行驗收，即係於97年5月29日全部完工後， 始全部一起驗收，並於97年11月4日完成驗收（見原審卷 ㈠66頁原證8）。 ㈥、系爭工程第1期估驗之最後施工日為96年8月1日、第2期估 驗之最後施工日為97年3月31日、第3期估驗之最後施工日 為97年4月20日、第4、5、6期估驗之最後施工日為97年5 月29日（見原審卷㈠97、101、105、109、113、117頁原 證15）。 ㈦、依系爭工程契約之附件「工程詳細價目表」，第一項「施 工費」金額合計為28,551,919元；第九項「刨除料剩餘價 值折價費（由施工費扣除）」金額為5,703,576元。另其 中第一項「施工費」中之「7.粗級配再生瀝青混凝土及舖 設」之複價為4,331,096元；「8.密級配再生瀝青混凝土 及舖設」之複價為14,195,805元，二者合計為18,526,90 1元（不含營業稅）（見原審卷㈠54、55頁原證4），已占 系爭工程之施工費28,551,919元之64.89%。 ㈧、依行政院主計處公布之營造工程物價指數（總指數）銜接 表（見原審卷㈠124頁原證17、同旨見本審卷㈠96頁被上 證9、本審卷㈡137頁附表2），95年3月之指數為95.56； 96年7月為109.57，較95年3月之指數漲幅14.6609%；97年 3月為123.57，較95年3月之指數漲幅29.3114%；97年4月 為126.64，較95年3月之指數漲幅32.5241%；97年5月為1 28.94，較95年3月之指數漲幅34.93 09%。又依中華民國 統計資訊網公告之「瀝青混凝土類」之物價指數（見原審 卷㈠56、57頁原證4、本審卷㈡138頁附表3），95年3月之 指數為92.29，97年5月之指數為142.38，自95年3月至97 年5月之漲幅為54.2746%。 ㈨、倘被上訴人請求物價指數調整款有理由，兩造同意以公共 工程委員會96年3月9日工程企字第0960009500號函說明二 ㈠，依行政院主計處所公布之營造工程物價指數總指數漲 跌幅超過2.5%部分計算物價調整款，計算方式：⑴估驗日 當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值 超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後就估 驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在 2.5%以內者，不予調整。指數增減率＝（估驗日當月總指 數《估驗日係指估驗內容之最後施工日》/開標當月總指 數－1）×100%，指數增減率以計算至小數點以下第四位 （第五位四捨五入）為原則。⑵每期估驗款均以下列公式 計算調整金額（計算至元，元以下四捨五入）：當期估驗 之直接工程費×（1－已付預付款之最高額佔契約總價之 百分比）×（指數增減率之絕對值－2.5%）×（1＋營業 稅率），營業稅率應核實計之。當期估驗之直接工程費＝ 當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、設計費、土地及權 利費用、法律費用、承商管理費、保險費、利潤、利息及 稅雜費。直接工程費難以計算者，得經雙方合意以當期估 驗款之80%代之。⑶指數增減率為正值者，就上開調整金 額給予補償；指數增減率為負值者，就上開調整金額自估 驗款中扣減。另物價調整指數之計算基準以估驗當期之工 程最後施工日之當月臺灣區營造工程物價總指數為準，調 整基準以系爭工程決標日當月之臺灣區營造工程物價總指 數為準（見原審卷㈠73、76頁原證13）。 ㈩、倘被上訴人請求物價指數調整款有理由，兩造同意：⑴如 被上訴人得請求物價指數調整款，且以「『項次一施工費 』不扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即 刨除料剩餘價值折價費不計入物價指數調整款之計算範圍 內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所 計算得出之物價指數調整款為7,512,606元。（即原審卷 ㈠292頁附表1）⑵如被上訴人得請求物價指數調整款，且 以「『項次一施工費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價 費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數 調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭執之物價指 數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,024,12 4元（即原審卷㈠294頁附表3）；⑶如被上訴人得請求物 價指數調整款且以「『當期全部估驗款』扣除『項次七營 造綜合保險費』扣除『項次八包商利潤及管理費』扣除『 項次九刨除料剩餘價值折價費』扣除『項次十包商營業稅 』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調 整款之計算範圍內）」計算，依上開兩造不爭執之物價指 數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款為6,389,92 4元（即原審卷㈠304頁附表4）。 、財團法人會計研究發展基金會中華民國76年7月20日公布 之「長期工程合約之會計處理準則」之壹、前言記載「2. 本公報所稱長期工程合約係指承建工程，其工期在1年以 上之合約。」（見本審卷㈠230頁被上證14）。 、行政院經濟建設委員會主辦並在90年8月26日閉幕之「經 濟發展諮詢委員會議」之會議實錄之「柒、總結報告」之 「二、投資議題結論」之「（四）擴大公共建設預算，加 速完成國際水準基礎建設」之第6點乃記載「工期1年以上 之工程合約應有物價指數之補償條款。」（見本審卷㈠ 240頁被上證16）。。 、行政院公共工程委員會90年9月12日（九十）工程企字第 90035319號函之主旨表示：「各機關辦理『工期一年以上 』之工程採購，應將本會訂頒『工程採購契約範本』第五 條第㈠項第六款及第七款物價指數調整之相關規定納入招 標文件，請查照並轉知所屬機關。」等語。而該函文之說 明欄，則明確表示：「依據行政院經濟建設委員會90年8 月30日管（90）字第03970號函附經濟發展諮詢委員會議 投資組總結報告共同意見辦理。」（見原審卷㈠67頁原證 9、本審卷㈠54頁被上證1）。。 、財政部公告之95年度至99年度之大業別：Ｅ、營造業之同 業利潤標準，其中道路工程之淨利率為百分之10（見本審 卷㈠258至262頁被上證17）。 四、兩造爭執之事項： ㈠、系爭工程契約已約定不適用物價指數調整，則被上訴人是 否仍可請求辦理物價指數調整工程款？ ㈡、被上訴人是否可依民法情事變更原則，請求增加給付工程 款，若可以，則被上訴人得請求之金額為何？其計算標準 為何？ 五、本院判斷： ㈠、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。是民 法第227 條之2第1項所稱之情事變更，係指契約成立後， 其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依 一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該 情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適 用（最高法院97年度臺上字第60號判決要旨參照）。換言 之，情事變更原則之構成要件有三：⑴契約訂立後發生情 事變更；⑵欠缺預見可能性；⑶顯失公平者。 ㈡、被上訴人主張：兩造於95年4月14日簽訂系爭工程契約， 決標總價（含營業稅）28,788,215元，並約定被上訴人須 於上訴人通知5日內開工100日曆天內完工（日曆天含星期 日、國定假日及政府規定之其他休息日），即工期為1年 以下工期合約。系爭工程因系爭工程之工地上有臺電公司 、自來水公司及欣彰公司之管線未辦理遷移，故上訴人通 知被上訴人於96年7月20日開工，就已經排除管線障礙之 部分先行施工，被上訴人自96年7月20日開工，惟因臺電 公司臺中區營業處、自來水公司及欣彰公司尚辦理申挖埋 管中，為避免埋管時程過長，影響行車安全，就臺電公司 輸變電工程處中區施工處及相關管線單位，已埋管完成部 分採分段施工修復，故系爭工程第一階段自96年7月20日 開工，施工日期為15日曆天，至96年8月3日完工，剩餘工 期85日曆天，自96年8月4日起全面停工，不計工期。嗣前 開管線排除後，系爭工程又重新復工並接續進行施工，故 第二階段自97年3月6日開工，施工日期為85日曆天，於9 7年5月29日完工，並於97年11月4日完成驗收。則系爭工 程自96年8月4日起全面停工至97年3月5日止（第二階段復 工之前一日），全面停工期間為215日曆天。又系爭工程 自95年4月14日簽訂系爭工程契約起至系爭工程在97年5月 29日全部完工時止，共歷經2年又1個半月等情，為兩造所 不爭（見不爭執事項㈠、㈢、㈣、㈤、㈥），並有原審卷 ㈠50至52頁原證3、64頁原證6、65頁原證7、66頁原證8、 97、101、105、109、113、117頁原證15等為證，均堪信 為真實。上訴人雖辯稱：依契約施工補充條款第2條約定 「本工程為配合管線單位及作業進度…」，被上訴人明知 應配合其他管線施工，工期拖延，應為被上訴人所得預見 云云。查系爭工程契約補充條款第2條固約定：「本工程 為配合管線單位及作業進度，承包商依本處臺中工務段通 知後5日內開工。…」等語（見本審卷㈠24頁），惟參酌 施工說明書之一般條款Q.7記載：「開工後因甲方（即上 訴人）之原因，致全部停工一次連續6個月以上者，承包 商（即被上訴人）得終止契約。」（見原審卷㈠208頁） ，及施工說明書之一般條款Q.9並載明：「承包商所受損 害得檢附具體證明資料請求甲方核實補償…」等語（見原 審卷㈠208頁），足認上訴人於95年3月間就系爭工程辦理 招標時，必認定簽約後可以順利在6個月內開工並使得標 廠商可在100日曆天內完工，否則上訴人仍辦理招標，豈 非甘冒損害補償之風險，無端增加自己之損失？且系爭工 程簽約後至開工時，已經過1年3個月又6天，被上訴人施 工15日曆天後，旋又全面停工215日曆天，此均係因系爭 工程工地管線障礙排除及埋設拖延所致，系爭工期僅100 日曆天，停工如此之久，應非兩造簽約時所得預期。基此 ，被上訴人縱於簽約時已知系爭工程應配合其他管線施工 ，但亦難認被上訴人於簽約時已可預料系爭工程因系爭工 程工地管線遷移可能拖延如此之久。是上訴人上開辯解自 無可採。 ㈢、查，系爭工程契約之附件「工程詳細價目表」，第一項「 施工費」金額合計為28,551,919元；第九項「刨除料剩餘 價值折價費（由施工費扣除）」金額為5,703,576元。另 其中第一項「施工費」中之「7.粗級配再生瀝青混凝土及 舖設」之複價為4,331,096元；「8.密級配再生瀝青混凝 土及舖設」之複價為14,195,805元，二者合計為18,526, 901元（不含營業稅），已占系爭工程之施工費28,551,9 19元之64.89%等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈦）， 並有原審卷㈠54、55頁原證4可稽，堪信為真實。又依上 述主計處公布之營造工程物價指數（總指數）銜接表，9 5年3月之指數為95.56；96年7月為109.57，較95年3月之 指數漲幅14.6609%；97年3月為123.57，較95年3月之指數 漲幅29.3114%；97年4月為126.64，較95年3月之指數漲幅 32.5241%；97年5月為128.94，較95年3月之指數漲幅34. 9309%。又依中華民國統計資訊網公告之「瀝青混凝土類 」之物價指數，95年3月之指數為92.29，97年5月之指數 為142.38，自95年3月至97年5月之漲幅為54.2746%等情， 亦為兩造不爭之事實（見不爭執事項㈧，及原審卷㈠124 頁原證17、同旨見本審卷㈠96頁被上證9、本審卷㈡137頁 附表2；原審卷㈠56、57頁原證4、本審卷㈡138頁附表3） ，而此種超過3分之1之漲幅，顯超過平日物價之漲幅。而 系爭工程之「施工費」中，其中「粗級配再生瀝青混凝土 及舖設」及「密級配再生瀝青混凝土及舖設」二者合計為 18,526,901元，占系爭工程之施工費28,551,919元之64. 89%，已如上述。準此，被上訴人主張系爭工程契約簽訂 後，發生當初所不能預見之營造工程物價急遽飆漲之情形 ，顯超出兩造訂約時之預期，應堪憑信。 ㈣、另系爭工程契約第13條固約明：「系爭工程不適用物價指 數調整」等語（見原審卷㈠52頁）；系爭工程契約補充條 款第25條亦約明：「本工程無論物價漲落，均按合約單價 計算發包費。」等語（見本審卷㈠25頁），然此應係系爭 工程之工期原約定100日曆天之故（即1年以下工期合約） ；且此項約定，僅能解釋為被上訴人於締約當時，基於其 所能預見之合理風險，應由被上訴人承擔，不得再向上訴 人請求加價補貼。若超出合理範圍以外之不可預測風險， 則非系爭工程契約13條、系爭工程契約補充條款第25條規 範之範疇，仍應有情事變更原則之適用。此有最高法院98 年度台上字第2299號、97年度台上字第769號、100年度台 上字第428號、101年度台上字第813號民事判決意旨可資 參酌。質言之，上述系爭工程契約第13條及系爭工程契約 補充條款第25條之約定，僅排除兩造依物價指數調整工程 款之適用而已，倘若契約訂立後，有民法第227條之2第1 項規定之情事發生，非謂當事人不得依民法第227條之2第 1 項規定請求，亦即契約雖有有關依物價指數調整工程款 之約定，仍不排除民法第227條之2第1項規定之適用。查 系爭工程契約自簽訂起至完工止之期間長達2年1個半月； 且此期間，營造工程物價指數又持續上漲，瀝青混凝土類 之物價指數更是急遽飆漲，此非兩造於簽約當時所得預料 。而被上訴人於本審準備程序中陳稱：「（問：被上訴人 承包本件工程盈虧情形如何？）答：虧損1千多萬元，在 公共工程委員會進行履約爭議調解時，上訴人也清楚。上 次提供的進項發票開列的統計表僅就材料部分的進項成本 統計，成本是40,719,253元（含營業稅），而本件系爭工 程總價是28,788,215元，兩者計算結果僅就被上訴人所支 付的材料進項成本來計算，不包含交通標誌的費用1,356 ,778元」等語（見本審卷㈠223頁）；復於本審言詞辯論 時陳稱：「（問：本件被上訴人施工工程費為何？）答： 直接施工費為40,719,253元，虧損13,287,816元。」等語 （見本審卷㈢73頁），並提出55張發票及統計表為證（見 本審卷㈠138至140、141至169頁）。上訴人雖辯稱被上訴 人所提55張發票，其中42張係有疑義之發票，與系爭工程 無關，均應予剔除不予計入云云；惟被上訴人陳稱：該55 張「進項發票」中，其中屬於「施工費」部分之材料款（ 含稅）合計40,719,253元。而屬於「交通安全設施部分」 之款項則合計有1,356,778元。（見本審卷㈠138至140頁 ）。在營造工程案件中，營造商與其下包商間之交易往來 所開立之統一發票之載填日期，本來就會與實際施工之日 期明顯不同，幾乎沒有任何工程是例外。所以如此，乃是 涉及工程請款作業及稅捐申報所致。況且上開附表2統計 表所記載之統一發票共計55張，如果有42張與系爭工程無 關，只有13張與系爭工程有關，則豈不是被上訴人大部分 都沒有施工？則上訴人又如何可以驗收完成系爭工程？等 語。本審審酌：經本審函查上開統一發票之公司、企業社 等廠商，而上開廠商等之回函，或稱「有開立系爭統一發 票予被上訴人，但因年代久遠，無法查明是否供系爭工程 之用」（見本審卷㈡56頁），或稱「96年間被上訴人有向 其買受物品，但不知是否供系爭工程之用」（見本審卷㈡ 58頁、62、63、95），或稱「96、97年間被上訴人有向其 買受物品，確係供系爭工程之用」（見本審卷㈡87、88、 90、91、93、97、99、103、108），及被上訴人就上述開 立統一發票等廠商回函結果統計表（見本審卷㈡118至120 頁），可見被上訴人確實有向上開廠商購買物品，確係供 系爭工程之用，部分因年代久遠，無法查明，且系爭工程 已完成驗收，並參酌營造工程實務，因涉及請款作業及稅 捐申報，營造商與其下包商間之交易往來所開立之統一發 票之載填日期，常有與實際施工之日期不同之情形，故被 上訴人所提出之上開55張發票及統計表所記載之品名、單 位、數量、銷售額、廠商等內容，尚屬可採。從而，上訴 人辯稱上開55張發票，其中42張係有疑義之發票，與系爭 工程無關，均應予剔除不予計入云云，要無可取。基上， 系爭工程契約，決標總價（含營業稅）為28,788,215元， 而被上訴人所支付的材料進項成本即直接施工費為40,719 ,253元，被上訴人主張承包系爭工程明顯有1千多萬元之 鉅額虧損，顯然因物價指數之調漲而受影響，尚非無據。 復參酌系爭工程契約訂立後，營造工程物價指數及瀝青混 凝土類之物價指數急遽飆漲，顯有情事變更之情形發生。 則依此營造工程物價及瀝青混凝土類之物價指數急遽飆漲 之情形，如依其原有效果（即仍依系爭合約約定之工程款 給付）顯然有失公平，本件應有民法第227條之2第1項規 定情事變更原則之適用甚明。被上訴人之主張，自屬可採 。 ㈤、至於上訴人所辯：依施工說明書一般條款Q.7之規定，因 發包人之原因致連續停工6個月以上者，被上訴人本有終 止契約之權，被上訴人怠於行使其契約終止權，自應依系 爭工程契約約定履行義務，而非事後再請求金額高達原契 約金額4分之1之物價指數調整款云云。惟此條款僅係規定 被上訴人有此終止契約權，被上訴人可單方選擇是否終止 契約，終止契約並非其義務，被上訴人縱有其他考量而未 終止契約，亦不能據此認定其係怠於行使契約終止權，而 影響其請求上訴人給付物價指數調整款。從而，被上訴人 未終止系爭工程契約，而依系爭工程契約履行，並無礙其 依民法第227條之2第1項規定對上訴人主張權利。上訴人 此部分所辯，亦無足取。 ㈥、又被上訴人既非依行政院93年5月3日院授工企字第093001 72930號函、97年6月5日院授工企字第09700234100號函、 公共工程委員會95年8月25日工程企字第09500326530號函 示請求物價指數調整款，則縱使系爭工程不符合前開函示 規定物價調整處理原則之適用期限，亦無礙其依民法第 227條之2第1項規定情事變更原則之請求。 ㈦、又查行政院主計總處每月都會公布「統計表」，在統計表 中即有包含「營造工程物價指數及其年增率」一項，此有 網頁列印1張（見本審卷㈡252頁）可證，在網頁中亦有公 布「編製方法說明」共有20頁（見本審卷㈡253至272 頁 ），行政院主計處在第7、8頁乃說明「營造工程物價指數 」之編製方法，其中之查編沿革載稱「一、查編沿革：6 2年，國際間首次發生能源危機，國內外物價普遍上漲。 政府為避免因營建材料及工資大幅上漲，影響已發包工程 進度，乃自64年度起在中央政府總預算執行條例中明定以 『臺灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數』作 為補償救濟手段，由於該指數只涵蓋材料部分，工資並未 納入，未盡周延；78年度起，材料價款仍用『臺灣地區躉 售物價分類指數之營造業投入物價指數』，而工資價款則 依據『臺灣地區營造業受雇員工平均經常性薪資指數』。 至於地方政府方面，臺灣省政府及臺北市政府主計處自民 國70年起分別編有『臺灣省營造工程物價指數』及『臺北 市營造工程物價指數』，除總指數外，另細分為材料及勞 務（含工資及設備租金）兩類指數，作為調整工程價款依 據，而高雄市政府則援用中央政府總預算執行條例規定辦 理。鑑於中央政府及省、市政府調整工程條款依據不同指 數，且民國77年來營造工程勞務類指數漲幅與營造業受雇 員工薪資指數漲幅差距較大，造成因適用指數不同而補償 金額差異現象。故為衡量整體營造工程價格變動狀況，提 供調整工程價款之適當指數，於79年6月組成專案小組， 研究『臺灣地區營造工程物價指數』查編方式，並自80年 1 月起試編，同年7月正式編布。」，另編製目的與用途 載稱「二、編製目的與用途：㈠編製目的：衡量臺灣地區 營造工程投入材料及勞務之價格變動情況。㈡主要用途： ⒈作為調整工程款之參據。⒉供政府有關施政決策之參考 。⒊提供民間業者及學術研究參考資料。」，又價格查報 載稱「七、價格查報：㈠價格基準：以查價日實際成交價 格為準，如無交易，則以最近行情代替或沿用價格。㈡調 查方法：採派員訪問調查與電話調查。㈢查價地區及對象 ：⒈材料類：以新北市、臺北市、臺中市、臺南市、高雄 市、臺灣省桃園縣及花蓮縣營建材料之批發商為查價地區 及對象。⒉勞務類：以內政部營建署、臺北市及高雄市政 府所屬工程單位與民間大型工程發包工地為查價對象。㈣ 查價日期：⒈材料類：鋼筋、砂石等重要資材每月查價3 次，查價日為每旬逢4之日；其餘一般資材每月查價1次， 查價日為每月14日。⒉勞務類：每月15日查價1次。」（ 以上見本審卷㈡259、260頁）。從而，自民國64年以前， 中央政府即以「營造工程物價（總）指數」作為工程款調 整之依據，則上述行政院主計總計所公告之「營造工程物 價指數及其年增率」乃具有高度的可靠性，亦有法源依據 ，可作為本件情事變更之重要參考，併予敍明。 ㈧、按情事變更，由法院依職權公平裁量為增加給付之判決， 固應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他 方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加 給付之適當數額，非全以物價變動為根據。然「當事人就 其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受 其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事 由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」，民事訴 訟法第270條之1第3項亦定有明文。且參照最高法院96年 台上字第856號裁定理由「按當事人就其主張之爭點，經 依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款或第二項為 協議者，依同條第三項前段規定，固應受其拘束。惟協議 前若當事人一方之主張，他方未加爭執，或未成為協議之 爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。」（見本審 卷㈢59、60頁附件3），及最高法院92年度台上字第1547 號判決理由「當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法 律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具 有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上 之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點 者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及 事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實 體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即 可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據， 無庸再就該相同陳述內容另為調查審認」（見本審卷㈢6 2至64頁附件4）。兩造當事人既然已經在第一審法院（見 原審卷㈠279、327頁）及本院前審行爭點整理程序並於「 兩造不爭執之事實」均同意「⒑倘原告請求物價指數調整 款有理由，兩造同意以公共工程委員會96年3月9日工程企 字第0960009500號函說明二㈠，依主計處所公布之營造工 程物價指數總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款， 計算方式：⑴估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其 指數增減率之絕對值超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分 ，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指 數增減率之絕對值在2.5%以內者，不予調整。指數增減率 ＝（估驗日當月總指數《估驗日係指估驗內容之最後施工 日》/開標當月總指數－1）×100%，指數增減率以計算至 小數點以下第四位（第五位四捨五入）為原則。⑵每期估 驗款均以下列公式計算調整金額（計算至元，元以下四捨 五入）：當期估驗之直接工程費×（1－已付預付款之最 高額佔契約總價之百分比）×（指數增減率之絕對值－2. 5%）×（1＋營業稅率），營業稅率應核實計之。當期估 驗之直接工程費＝當期估驗款扣除其中之規費、規劃費、 設計費、土地及權利費用、法律費用、承商管理費、保險 費、利潤、利息及稅雜費。直接工程費難以計算者，得經 雙方合意以當期估驗款之80%代之。⑶指數增減率為正值 者，就上開調整金額給予補償；指數增減率為負值者，就 上開調整金額自估驗款中扣減。另物價調整指數之計算基 準以估驗當期之工程最後施工日之當月臺灣區營造工程物 價總指數為準，調整基準以系爭工程決標日當月之臺灣區 營造工程物價總指數為準。」，及「⒒倘原告請求物價指 數調整款有理由，兩造同意：⑴如原告得請求物價指數調 整款，且以「『項次一施工費』不扣除『項次九刨除料剩 餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價值折價費不計 入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依上開兩造不爭 執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指數調整款 為7,512,606元（即原審卷㈠292頁附表1）；⑵如原告得 請求物價指數調整款，且以「『項次一施工費』扣除『項 次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即刨除料剩餘價 值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍內）計算，依 上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物 價指數調整款為6,024,124元（即原審卷㈠294頁附表3） ；⑶如原告得請求物價指數調整款且以「『當期全部估驗 款』扣除『項次七營造綜合保險費』扣除『項次八包商利 潤及管理費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』扣除 『項次十包商營業稅』之金額」（即刨除料剩餘價值折價 費應計入物價指數調整款之計算範圍內）」計算，依上開 兩造不爭執之物價指數調整計算方式所計算得出之物價指 數調整款為6,389,924元（即原審卷㈠304頁附表4）」， 而本院前審判決就不爭執事項將上開原判決不爭執事項編 號⒑、⒒改列為⒐、⒑，但內容完全相同。另兩造在本審 準備程序中亦同意將上開原判決不爭執事項編號⒑、⒒改 列為㈨、㈩，且內容完全相同。揆諸上開說明，兩造就上 開不爭執事項㈨、㈩之事實，自應受拘束。查，兩造既同 意倘被上訴人請求物價指數調整款有理由，同意以上述公 共工程委員會96年3月9日工程企字第0960009500號函說明 二㈠，依主計處所公布之營造工程物價指數總指數漲跌幅 超過2.5%部分計算物價調整款之計算方式，並同意計算得 出之物價指數調整款為⑴7, 512,606元（即原審卷㈠292 頁附表1）；⑵6,024,124元（即原審卷㈠294頁附表3）； ⑶6,389,924元（即原審卷㈠304頁附表4）。已如上述。 另本件被上訴人可依民法第227條之2第1項規定情事變更 原則，請求增加給付工程款，亦如上述。而本院前審判決 認定被上訴人得請求物價指數調整款，以「『項次一施工 費』扣除『項次九刨除料剩餘價值折價費』之金額」（即 刨除料剩餘價值折價費應計入物價指數調整款之計算範圍 內）計算，依上開兩造不爭執之物價指數調整計算方式所 計算得出之物價指數調整款為6,024,124元（被上訴人請 求物價指數調整款其中最少之物價指數調整款），而駁回 被上訴人其餘之請求，被上訴人並未聲明不服，且被上訴 人於本審亦主張請求物價指數調整款為6,024,124元，從 而，被上訴人請求上訴人應給付物價指數調整款6,024,1 24元，自屬有據，應予准許。 ㈨、綜上所述，系爭工程之95年3月20日公開招標公告中對於 履約期限只是載明「【履約期限】甲方通知5日內開工， 100日曆天完工」之文字，並未載明道路地下管線之遷移 時程。復系爭工程契第7條約定「乙方須於甲方通知5日 內開工100日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及 政府規定之其他休息日」，但本件系爭工程在95年3月31 日決標，在96年7月20日開工，至97年5月29日全部完工， 履約期間長達2年又1個半月，有經驗的承包商均難從公開 招標公告及契約書內容而合理預見系爭工程之履約期間將 長達2年又1個半月，系爭工程之履約時間客觀上確實拖延 太久，遠超出廠商即被上訴人所能合理預期之時間。且因 地下管線遷移之時程與進度，乃是電力公司、自來水公司 及瓦斯公司之業務，並非被上訴人所能控制，故地下管線 遷移時程嚴重落後，導致系爭工程之施工嚴重拖延，顯非 被上訴人所能控制與預見。又依據上述行政院主計處公布 之「營造工程物價指數（總指數）銜接表」所載，系爭工 程在95年3月20日公開招標時之物價指數為95.56，而系爭 工程於97年5月29日完工時之物價指數為128.94，則95年 3月20日公開招標時至97年5月29日全部完工時之營造物價 總指數之漲幅為34.93%。因此，招標後之2年之營造物價 漲幅高達34.93%。故系爭工程在95年3月公開招標時至97 年5月29日全部完工時之營造物價總指數之漲幅，明顯超 過被上訴人本於系爭工程招標所能預期之物價上漲情形。 被上訴人不但未如兩造不爭執事項㈨之財政部公告之95年 度至99年度之大業別：Ｅ、營造業之同業利潤標準，其中 道路工程之淨利率百分之10（見本審卷㈠258至262頁被上 證17），反而虧損1千餘萬元，已如上述，因此，本件工 程物價確實有發生「訂約後所難以預期之情事變更」，從 而，被上訴人依民法第227條之2第1項規定，聲明請求上 訴人應給付被上訴人6,024,124元及自起訴狀繕本送達上 訴人之翌日即98年9月10日起至清償日止按年息百分之5計 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許（其餘被上訴人 敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明）。兩造均 陳明願供擔保請求准為或為假執行之宣告，亦均為有理由 ，爰分別酌定擔保金額准許之。原審就上述應予准許部分 ，判令上訴人給付，而為上訴人敗訴之判決，並分別酌定 擔保金額准為或免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨 仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍 明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 陳振海 中 華 民 國 101 年 11 月 1 日