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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　 100年度抗字第44號 抗　告　人　尤昱誠 　　　　　　蘇佳語 　　　　　　張季發 共　　 同 訴訟代理人　施廷勳　律師 相　對　人　葉朝欽 上列抗告人與相對人間因請求分割共有物聲請假處分裁定事件， 對於中華民國99年11月30日臺灣彰化地方法院99年度全字第25號 裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、原審法院裁定以：本件相對人主張之事實，依其提出之系爭 土地登記謄本、存證信函等件，雖可認為有相當之釋明，然 於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責，惟相對人既陳明 願供擔保以代釋明，其釋明之欠缺，擔保足以補之，本件請 求自應准許。原審審酌抗告人係以存證信函表示擬以總價新 臺幣（下同）24,224,200元出售系爭土地全部予訴外人葉永 昌，及相對人聲請假處分裁定，禁止抗告人將相對人如原裁 定附表所示土地之所有權應有部分為移轉或其他處分行為等 情，准相對人以215,000元供擔保後准予本件假處分裁定等 情。 二、抗告意旨略以： ㈠、按「債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執 行者，以及於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者， 始得聲請假處分，此觀民事訴訟法第532條、第538條規定 自明，故債權人所欲保全強制執行之假處分，本案訴訟之 請求，必以給付之訴為限，至定暫時狀態之假處分，雖非 必以給付之訴為限，然必為該訴訟標的之法律關係有其繼 續性，且本案之請求，即為該有爭執之法律關係，始足當 之」（最高法院85年台抗字第438號判決《抗告人誤載為 判例》意旨參照）。經查，相對人所提本案訴訟係分割共 有物之訴，乃形成之訴，而非給付之訴，其訴訟標的之法 律關係亦不具有繼續性。揆諸上開判例意旨，相對人本不 得以抗告人侵害其權利，已提起本案分割共有物之訴（非 給付之訴）等理由聲請假處分。 ㈡、相對人於原審之聲請意旨，充其量僅能視為聲請本件假處 分之理由，尚非就假處分「原因」之釋明。相對人復未說 明兩造間之爭訟有何日後不能強制執行或甚難執行之情形 ，亦無法釋明其欲保全強制執行之本案請求何在。而原審 於審酌相對人提出之書狀及證據後，亦認「然於所述假處 分之原因，則未能盡釋明之責」。既相對人於提出聲請時 未能盡釋明之責，原裁定豈能僅以相對人願供擔保即可代 相對人應盡之釋明責任？足見原裁定理由，違背民事訴訟 法第526條第1、2項、第533條等規定，亦非適法。 ㈢、相對人聲請假處分並無理由 ⒈土地法第34條之1及民法第823條之立法理由均係慮及共有 土地之使用、管理、處分等，相較於單獨持有土地顯係多 所滯礙，若長期維持共有關係，恐有妨害社會經濟之虞， 故為簡化土地共有關係，使多數或少數共有人均得依法處 分或起訴消滅共有關係。又土地法第34條之1立法時亦慮 及少數共有人權益之保障，遂於同條第4項規定賦予少數 共有人優先承買權。今抗告人依土地法第34條之1規定出 賣系爭土地全部所有權之前，業已先期通知相對人主張優 先承買權利，自無不法，更不生「使標的現狀變更，致渠 等日後不能強制執行或有甚難執行之虞」之情狀，足見本 件原審實無裁定准許假處分之理由及必要。 ⒉又依土地法第34條之1第1項前段規定，共有土地之處分， 以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，以排 除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因 少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難；易言之 ，關於多數共有人得處分全部共有物之權限規定，旨在保 護多數共有人之利益及促進共有土地之有效利用；如符該 法條所定之要件，多數共有人即具有合法處分共有土地之 權利。從而，相對人以將提起共有物分割訴訟為由，就系 爭土地所有權向原法院聲請假處分，於法尚屬無據。 ⒊再者，土地法第34條之1第3項規定：「第一項共有人，對 於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權 利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之 證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記 」。參上規定可知，本件本案爭訟結果亦不致發生所謂「 標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之 情形。 ㈣、最高法院97年度台抗字第701號裁定案例事實，係聲請假 處分之共有人已對依土地法第34條之1欲出賣全部所有權 土地之他造共有人主張優先承買權，嗣後擔心他造共有人 不顧其優先承買權利將之私下出賣，遂出於保全優先承買 權之目的，聲請法院准許對訟爭土地為假處分，俾免遭他 共有人不顧其優先承買權擅自移轉。而本件係抗告人欲依 土地第34條之1規定合法出售系爭土地，惟相對人於事前 既不願與抗告人等協議分割系爭土地，事後於接到抗告人 等之出賣通知時，又不願主張優先承買權，嗣後再藉由原 審法院之假處分裁定及強制執行阻撓抗告人合法行使權利 ，除欠缺權利保護必要外，更與上引裁判意旨不合，自難 比附援引。 ㈤、相對人另引最高法院70年度台抗字第122號裁定意旨，雖 該裁定係專就分割共有物之訴訟判決確定後關於共有物交 付之情狀而論，與本件訟爭事實亦不相同，難以相提並論 。又抗告人於抗告狀所引最高法院85年台抗字第438號判 決（抗告人誤載為判例）係作成於上揭70年度台抗字第12 2號裁定之後。從而，若相對人所引上開70年度台抗字第 122號裁定意旨與85年台抗字第438號判決有違時，自應以 後來作成之85年台抗字第438號判決為準據，始符合判例 之法位階與後法優先原則。 ㈥、土地法第34條之1第5項規定共有人得申請地政機關調處等 等，僅係就共有物難以協議分割時，得訴請法院裁判所為 明文，與本件兩造之爭點無關。又本件係抗告人先與相對 人協議分割不成後，方另依土地法第34條之1規定出售系 爭土地，而相對人又不以同一條件優先承買，嗣後再藉由 本件假處分及分割共有物之訴意圖阻擾，並非相對人已先 向法院提起分割共有物之訴，抗告人方按土地法第34條之 1規定出售系爭土地，此為不爭之事實。從而，相對人主 張應認已提起分割共有物訴訟後，多數共有人不得再引土 地法第34條之1規定處分不動產，或認得供擔保假處分後 ，訴請判決共有物分割云云，自無所據。而抗告人依法處 分系爭土地所有權，更非係豪奪相對人土地所有權之假買 賣，純屬正當權利之行使。 ㈦、相對人所提本案訴訟係分割共有物之訴，乃形成之訴，並 非給付之訴，其訴訟標的法律關係亦不具有繼續性，故不 得聲請假處分，此按「共有物之分割，經分割之形成判決 確定者，即生共有關係終止及共有人各自取得其分得部分 所有權之效力」（最高法院71年度台再字第166號裁判參 照），故分割共有物並非給付之訴，則依首揭說明，其假 處分之請求原因即與民事訴訟法第532條第1項規定不符； 此外，倘相對人已依土地法第34條之1第1項規定出售系爭 土地所有權全部，則其等嗣依該項規定所為物權處分行為 ，使現狀變更，於法亦非無據。乃抗告人以之為假處分原 因，聲請假處分，即有未合，其假處分之聲請，自屬不應 准許、債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更 ，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制 執行者，以及於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者 ，始得聲請假處分，此觀民事訴訟法第532條、第538條規 定自明，故債權人所欲保全強制執行之假處分，本案訴訟 之請求，必以給付之訴為限，至定暫時狀態之假處分，雖 非必以給付之訴為限，然必為該訴訟標的之法律關係有其 繼續性，且本案之請求，即為該有爭執之法律關係，始足 當之，此有臺灣高等法院97年度抗字1791號裁定意旨及最 高法院85年台抗字第438號判決意旨可參。上開臺灣高等 法院裁定之案例事實與本件事實相同，均係共有人一方欲 依土地法第34條之1規定出賣共有土地之全部，且已依法 通知他共有人行使優先承購權，惟他共有人不為優先承購 ，反聲請法院假處分訟爭土地，藉以妨礙共有人一方行使 其合法之權利。關於此類案件，二審法院見解均係參酌上 揭最高法院85年台抗字第438號判決意旨，認不應准予假 處分。為此，請求將原裁定廢棄，駁回相對人在原審之請 求假處分云云。 三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之 原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或 法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處 分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2 項分別定有明文。次按於爭執之法律關係，為防止發生重大 之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分；法院為第一項裁定前，應使兩 造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限； 除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準 用之，民事訴訟法第538條第1項、第4項、第538條之4亦有 明定。又「證明」與「釋明」在構成法院之心證上程度未盡 相同，所謂「證明」，乃當事人提出之證據方法，足使法院 產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，而所謂 「釋明」，則為當事人提出之證據，未能使法院達於確信之 程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為 如此者而言，二者非性質上之區別，而係分量上之不同（最 高法院95年度台抗字第386號裁定意旨參照）。第按「假處 分乃保全強制執行方法之一種，苟合於假處分之要件，並經 債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判， 此與土地法第34條之1第1項所規定共有土地或建築改良物之 共有人，得以應有部分合計逾三分之二，或共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意，處分、變更共有土地或建築 改良物，或設定地上權、永佃權、地役權、典權，係屬兩事 ，尚不得以共有人有此權限，即謂對共有物有優先購買權之 共有人不得聲請對爭執之共有物為假處分」（最高法院97年 度台抗字第701號裁定參照）。又債權人聲請假處分應就其 請求及假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人 陳明願供擔保或法院為適當者，法院得定相當之擔保，命供 擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦 定有明文。次按「分割共有物之訴，性質上固屬一種形成之 訴，惟其判決，依強制執行法第131條第1項規定，執行法院 得將各共有人分得部分點交之，而有執行力，即不得謂相對 人不能就分割共有物之訴，而聲請假處分」（最高法院70年 度台抗字第122號裁定參照）。 四、經查： ㈠、相對人主張：原裁定附表所示土地為伊、抗告人及訴外人 葉朝對、葉義雄、葉再添、黃月珠所共有（見原審卷原證 1、2）。惟伊於日前接獲抗告人以存證信函稱，擬依土地 法第34條之1規定，將系爭土地全部以總價24,224,200元 （即每坪110,000元）出售與訴外人葉永昌，若相對人欲 行使優先承買權，則應於10日將抗告人應有部分之價款1 6,654,000元付清（見原審卷原證四）。然系爭土地之市 值每坪高達150,000元，抗告人所擬出售之價格顯然過低 ，有損伊權益。系爭土地上有伊及訴外人葉朝對、葉義雄 、葉再添之建物，現均為住家或店鋪使用，伊與抗告人多 次協議，均未能就分割方式達成協議，伊與訴外人葉朝對 、葉再添已共同提起分割共有物之訴訟等語（見原審卷原 證3），並提出地籍圖謄本、土地登記謄本、民事起訴狀 、存證信函影本在卷足憑。基上，相對人就本件假處分之 請求及原因已為釋明，足使本院得薄弱之心證，信其事實 上之主張大概為如此、大致為正當。縱認相對人之釋明仍 有不足，惟其既陳明願供擔保，以補釋明之不足，該項擔 保復資為抗告人之財產因假處分受有損害之賠償，仍應認 堪補釋明之不足，從而，原審為准予假處分之裁定，核無 不合。抗告人主張相對人於原審之聲請意旨，充其量僅能 視為聲請本件假處分之理由，尚非就假處分原因釋明云云 ，自無可採。 ㈡、抗告人辯稱：臺灣高等法院97年度抗字1791號裁定之案例 事實與本件事實相同，均係共有人一方欲依土地法第34條 之1規定出賣共有土地之全部，且已依法通知他共有人行 使優先承購權，惟他共有人不為優先承購，反聲請法院假 處分訟爭土地，藉以妨礙共有人一方行使其合法之權利， 關於此類案件，二審法院見解均係參酌上揭最高法院85年 台抗字第438號判決意旨，即分割共有物之訴，乃形成之 訴，而非給付之訴，其訴訟標的之法律關係亦不具有繼續 性，相對人不得以抗告人侵害其權利，已提起本案分割共 有物之訴（非給付之訴）等理由聲請假處分云云。惟查前 揭最高法院85年度台抗字第438號乃裁判，而非判例。審 酌臺灣高等法院99年2月11日所為之99年度抗字第210號裁 定與抗告人援引之臺灣高等法院97年度抗字1791號裁定相 同，亦認「抗告人已自陳所欲保全『強制執行』之假處分 ，其本案訴訟之請求內容係分割共有物，而分割共有物之 訴訟並非給付之訴，已如上述，則抗告人假處分之請求原 因即與民事訴訟法第532條第1項之規定不符。抗告人所為 假處分之聲請，自屬不應准許。」，惟前開見解經最高法 院於99年6月17日以99年度台抗字第450號裁定廢棄，發回 臺灣高等法院更為裁定，其理由敘明：「假處分為保全強 制執行方法之一種，苟合於假處分要件，經債權人釋明其 請求及假處分原因存在，法院即得為假處分之裁判」。核 諸最高法院85年度台抗字第438號裁定要旨以「『定暫時 狀態』之假處分，雖非必以給付之訴為限，然必為該訴訟 標的之法律關係有其繼續性，且本案之請求，即為該有『 爭執之法律關係』，始足當之。」，已明確表示定暫時狀 態之假處分，非必以給付之訴為限，然臺灣高等法院97年 度抗字1791號裁定卻以「債權人所欲保全『強制執行』之 假處分，其本案訴訟之請求，自必以給付之訴為限（最高 法院85年台抗字第438號裁定參照）。」，難謂無援引錯 誤之疑義。參稽上情，抗告人前開所辯，亦無足取。 ㈢、至抗告人指稱本件與最高法院97年度台抗字第701號裁定 之事實不同，且相對人所引之70年度台抗字第122號裁定 意旨與85年台抗字第438號裁定有違時，自應以後來作成 之85年台抗字第438號裁定為準據云云，惟前揭最高法院 85年度台抗字第438號裁定，並非判例，已如前述。而本 件與最高法院97年度台抗字第701號裁定事實，均係聲請 保全『強制執行』之假處分，其本案訴訟之請求內容均係 分割共有物，自應為相同處理。又細繹最高法院70年度台 抗字第122號裁定之意旨，難謂與85年台抗字第438號之要 旨有何齟齬不相容之處，且本件抗告人對於最高法院85年 台抗字第438號裁定要旨，亦是誤解而為不當援用，均一 併敍明。 ㈣、綜上所述，本件相對人依民事訴訟法第532條規定，聲請 禁止抗告人就系爭土地之所有權應有部分為移轉或其他處 分行為之假處分之理由及原因，可認為有相當之釋明，惟 其釋明雖有不足，但相對人既陳明願供擔保足以補釋明之 不足，本件請求自應准許。至於原裁定理由欄三記載「然 於所述假處分之原因，則未能盡釋明之責，惟聲請人（按 即相對人）既陳明願供擔保以代釋明，其釋明之欠缺，擔 保足以補之，本件請求自應准許」等語，雖有可議，而與 本院上述認定不同，但其裁定結果與本院並無二致（即酌 定相對人以215,000元擔保金為抗告人供擔保後，而准假 處分，如原裁定主文所示），仍應維持。從而，抗告意旨 仍執前詞指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由，應 予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段， 裁定如主文。 中 華 民 國 100 年 2 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。 如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（ 須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元， 同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 劉建智 中 華 民 國 100 年 3 月 4 日 Ｓ