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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度重上字第125號 上　訴　人　陳柏蒼(即陳童荔英之承受訴訟人) 訴訟代理人　何立斌律師 訴訟代理人　蔡得謙律師 被上訴人　　極優異股份有限公司 法定代理人　洪仁哲 被上訴人　　張素真 被上訴人　　洪志宏 追加被告　　洪丁全 追加被告　　莊春滿 上5人共同 訴訟代理人　黃嘉明律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月30日 臺灣臺中地方法院100年度重訴字第145號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，本院於105年4月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決（即第一審駁回上訴人後開第5、6、8項請求、及命 上訴人負擔訴訟費用部分）廢棄。 二、確認追加被告莊春滿與被上訴人張素真就台中市○里區○○ 段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分均3/4， 於民國103年3月27日所為之買賣債權行為及於民國103年4月 3日所為之所有權移轉登記物權行為均無效。 三、確認追加被告洪丁全與被上訴人洪志宏就坐落台中市○里區 ○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分均3/4，於 民國103年2月18日所為之買賣債權行為及於民國103年3月4 日所為之所有權移轉登記物權行為，及追加被告洪丁全與被 上訴人洪志宏就坐落同段595地號土地，應有部分3/4，於民 國103年2月27日所為之買賣債權行為及於民國103年3月13日 所為之所有權移轉登記物權行為，均無效。 四、追加被告莊春滿應將第二項所示土地於民國103年4月3日所 為之所有權移轉登記予以塗銷；追加被告洪丁全應將第三項 所示土地於民國103年3月4日、103年3月13日所為之所有權 移轉登記予以塗銷。 五、被上訴人張素真就第二項土地，應有部分均3/4，於民國100 年3月17日所為、登記原因買賣、原因發生日期民國100年3 月10日之所有權移轉登記，應予塗銷。 六、被上訴人洪志宏就第三項所示土地，其中坐落台中市○里區 ○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分均3/4，於 民國100年3月11日所為、登記原因買賣、原因發生日期民國 100年3月7日之所有權移轉登記，應予塗銷；就坐落同段598 地號土地，應有部分3/4，於民國100年3月11日所為、登記 原因買賣、原因發生日期民國100年3月7日之所有權移轉登 記，應予塗銷。 七、被上訴人洪志宏就第三項所示坐落同段595地號土地，應有 部分3/4，於民國100年5月17日所為、登記原因買賣、原因 發生日期民國100年4月6日之所有權移轉登記，應予塗銷。 八、被上訴人極優異股份有限公司應將如原判決附表一所示土地 以判決移轉為原因之移轉登記塗銷。 九、追加被告洪丁全並應將台中市○里區○○段○○○○○號、1046 地號土地所有權應有部分各均3/4，移轉登記予上訴人。 十、第一審、第二審訴訟費用（含追加部分），由極優異股份有 限公司、張素真、莊春滿連帶負擔百分之11，由極優異股份 有限公司、洪志宏、洪丁全連帶負擔百分之87，餘百分之2 由極優異股份有限公司、洪志宏連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件原上訴人陳童荔英於民國104年3月8日死亡，其繼承人 陳柏蒼於104年12月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第57 至66頁），被上訴人及追加被告雖以被上訴人極優異股份有 限公司（下稱極優異公司）已對陳柏蒼訴請確認親子關係及 繼承權不存在訴訟（原法院104年度家補字第465號），爭執 上訴人不得承受訴訟，且聲請裁定停止訴訟程序云云。惟關 於上訴人是否依法得承受訴訟，本院非不可自為認定，尚無 從僅憑極優異公司提起前揭訴訟（見本院卷四第77至78頁） ，而予裁定停止訴訟程序。被上訴人及追加被告聲請裁定停 止本件訴訟程序，為無理由，不應准許。又極優異公司所提 訴訟，無非主張陳柏蒼實際非陳童荔英所生，應係陳童荔英 串通醫師開出生證明持向戶政機關證明辦理出生登記，可傳 訊證人或檢驗DNA為證云云，惟按民法第1063條婚生子女否 認之訴，係夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者始 得提起，其目的在保障身分關係之安定性，自非第三人所得 主張，極優異公司以前揭情詞爭執陳柏蒼與陳童荔英無親子 關係及並無繼承權，自非有據。準此，陳柏蒼依法承受訴訟 ，應予准許。 二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一、情事變更者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項第2、4款定有明文。上訴 人於原審以極優異公司名下如主文第8項應有部分（即原判 決附表一之應有部分，下稱系爭應有部分）原為陳童荔英所 有，經極優異公司以「判決移轉」為登記原因而取得，本於 侵權行為及代位權之法律關係，請求極優異公司及嗣後受讓 系爭應有部分之上訴人張素真、洪志宏將其所有權登記塗銷 （主文第5、6、8項，即原判決附表一、二、三部分）；於 本院以極優異公司登記原因之判決經再審訴訟廢棄確定，及 洪志宏已將名下除598地號外之應有部分（含極優異公司移 轉予洪志宏之595地號土地應有部分）移轉予洪丁全，張素 真將名下應有部分移轉予莊春滿，且洪丁全名下594、594-1 地號應有部分因重劃無法僅由塗銷而回復上訴人名下等節， 因而追加洪丁全、莊春滿為被告，追加民法第767條、179條 、113條及類推適用民法第225條第2項代償請求權之規定， 求為確認莊春滿與張素真間、洪丁全與洪志宏間債權行為及 物權行為無效（主文第2、3項）、歷次取得追加部分之應有 部分權利人均應塗銷所有權登記（主文第4、7項），洪丁全 則應就將重劃後取得之應有部分移轉登記予上訴人（主文第 9項），核係本於極優異公司系爭應有部分之移轉登記應否 塗銷，暨餘受讓系爭應有部分是否欲使上訴人無從藉極優異 公司塗銷登記而受讓應有部分之同一基礎事實為請求，且係 由於系爭應有部分現登記名義人為洪丁全、莊春滿，而有情 事變更事由，其訴之追加合於上開規定，無庸經被上訴人同 意，應予准許。 貳、訴訟要旨： 一、上訴人於原審主張：系爭應有部分原為陳童荔英所有，經極 優異公司對陳童荔英提起原法院99年度重訴字第372號民事 訴訟（下稱372號訴訟、372號判決），以「判決移轉」為登 記原因而取得，惟極優異公司起訴所憑75年4月21日協議書 、同年12月28日同意書，前經原法院93年度訴字第1373號（ 本院95年度上字第218號判決及最高法院96年度臺上字第205 7號裁定，下合稱1373號訴訟）認非真正，極優異公司以該 訴訟訴請履行契約（僅就台中市○里區○○段○○○○號土地 所有權應有部分四分之三為一部請求），亦由1373號訴訟為 敗訴判決在案。而極優異公司嗣後提起之372號訴訟，因陳 童荔英係受公示送達、一造辯論，始無法提出雙方1373號訴 訟以供審究，致受不利判決及由極優異公司本於有瑕疵之判 決辦理所有權移轉登記，被上訴人張素真、洪志宏分別為極 優異公司負責人洪仁哲之配偶及兄弟，所提出買受系爭應有 部分之資金甚有可疑，顯係為逃避上訴人追索系爭應有部分 ，與極優異公司分別為如主文5、6項所示債權行為及物權行 為之通謀虛偽意思表示，爰依通謀虛偽意思表示、侵權行為 及代位權之法則請求判決如主文5、6、8項所示。於本院則 以：系爭372號判決業經再審訴訟予以撤銷改判，極優異公 司自無從取得系爭應有部分，伊於原審漏未主張被上訴人洪 志宏亦自極優異公司受讓取得同段595地號應有部分，自得 追加主張該部分亦有通謀虛偽意思表示之情形。又洪志宏將 名下除598地號外之應有部分（含上開595地號土地應有部分 ）移轉予追加原告洪丁全，張素真將名下應有部分移轉予追 加原告莊春滿。觀諸洪丁全、莊春滿分別為極優異公司之董 事、監察人，以極優異公司是家族公司，不可能外人擔任要 職，上訴人早已本於侵權行為損害賠償請求權、通謀虛偽意 思表示及代位權之法則，請求極優異公司及與之為通謀虛偽 意思表示之被上訴人張素真、洪志宏2人回復原狀，洪丁全 、莊春滿於有訴訟繫屬登記之情形下受讓土地，彼等所抗辯 有給付價款云云，則為同一筆金錢所製造形式上之資金外觀 ，因此莊春滿與張素真間、洪丁全與洪志宏間債權行為及物 權行為，亦為通謀虛偽買賣系爭土地並虛偽辦理所有權移轉 登記甚明。參以再審判決既經廢棄，應認上訴人始為系爭應 有部分之所有權人，被上訴人張素真、洪志宏無從本於極優 異公司之無權處分取得系爭應有部分，追加被告洪丁全、莊 春滿明知訴訟繫屬受讓系爭應有部分，亦不受保護，上訴人 自得本於民法第767條、179條、113條規定，訴請被上訴人 及追加被告各自塗銷其名下應有部分之移轉登記，俾使系爭 應有部分回復予上訴人名下，另因洪丁全名下594、594-1地 號應有部分辦理重劃，無法僅由塗銷而回復上訴人名下，惟 可本於民法第767條、179條、113條及類推適用民法第225條 第2項代償請求權之規定，請求其移轉重劃後土地之應有部 分等語，爰聲明求為如主文所示之判決。 二、被上訴人抗辯：極優異公司本於第372號確定判決取得系爭 應有部分，該確定判決日後是否經再審判決廢棄，尚與侵權 行為有別，上訴人主張極優異公司與張素真、極優異公司與 洪志宏、張素真與莊春滿、洪志宏與洪丁全有通謀虛偽意思 表示，應負舉證責任。縱使第372號確定判決經再審之訴予 以廢棄，依民事訴訟法第506條規定於第三人以善意取得之 權利無影響。上訴人認再審確定判決可推翻極優異公司之所 有權，並謂極優異公司、張素真、洪志宏係無權處分云云， 但判決雖係違法，亦應照判執行，因此本件不涉及無權處分 ，亦無民法第113條無效法律行為或不當得利可言，縱認 本件有無權處分，惟原權利人或第三人已取得之利益不因此 而受影響。另訴訟繫屬之登記並無禁止權利移轉之效力，亦 無法推論極優異公司必遭敗訴判決，是否有權處分應回歸於 處分時之狀況，而非後來再審判決之結果，洪志宏、張素真 、莊春滿、洪丁全各就所買受應有部分給付價款，確屬善意 第三人應受善意受讓之保護等語，爰答辯聲明求為駁回上訴 人第一審之訴及第二審追加之訴。 參、得心證之理由： 一、上訴人主張被上訴人極優異公司以372號確定判決取得系爭 應有部分，嗣372號確定判決經陳童荔英提起再審之訴，原 法院100年度重再字第2號、本院101年度重上字32號雖駁回 陳童荔英再審之訴，惟陳童荔英上訴第三審經廢棄發回，嗣 本院102年度重上更(一)字第37號民事判決改判准許陳童荔 英再審之訴，而將372號確定判決廢棄，駁回極優異公司之 請求，且為最高法院104年度台上字第1948號判決駁回極優 異公司上訴確定，經本院調閱上揭372號案卷、再審之訴案 卷全卷審閱無訛，上訴人此部分主張，堪認屬實。 二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條第1項 前段所明定。於不動產虛偽買賣情形，如債務人怠於行使權 利，債權人為保全債權，得代位債務人訴請第三人塗銷其因 無效法律行為所為之所有權移轉登記（最高法院67年第5次 民事庭會議決議及73年臺抗字第472號判例參照）。惟第三 人主張表意人與相對人通謀而為意思表示者負舉證責任，最 高法院著有48年台上字第29號判例足參，所謂通謀虛偽意思 表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。 惟法院判斷為訴訟標的之法律關係存否時，必須先確定與該 法律關係有關之各個法律事實，此各個法律事實並分由兩造 當事人各於某種範圍內負舉證責任，但所應負者，並非絕對 之舉證責任，而僅為相對之舉證責任，負舉證責任之一方， 如已舉出相當之證據（最高法院18年上字第1679號、20年上 字第2466號判例均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年 上字第2345號判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字 第672號、19年上字第1039號判例則稱之為「切當之證明」 ，但內涵應無不同），即可脫卸舉證責任，轉由相對人負之 （舉證責任之轉換），以求原被告獲同等之保護。舉證責任 （心證形成）之相當（完備）與否，民事與刑事訴訟法理並 不相同，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢（提證之 結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實）作為證 明程度（證明力）之標準；特殊民事事件（例如：民事涉及 刑事犯罪）則以明晰可信（中等程度的心證，提證之結果須 使法院認為有高度之可能性，但無須達百分之百的毫無置疑 餘地）作為標準；刑事案件則須達無合理之可疑（所舉證據 ，對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可 宣告被告有罪）程度，應可資參考，是以在民事事件，負舉 證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心 證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證 明，其舉證責任已盡，應轉由他方負舉證之責。 三、上訴人主張被上訴人極優異公司與被上訴人張素真、洪志宏 就系爭應有部分所簽立之買賣契約及物權移轉登記行為係屬 通謀虛偽意思表示，固應就所主張通謀意思表示之事實負舉 證責任。惟上訴人就此係以極優異公司乃本於有瑕疵之前揭 372號確定判決，取得系爭應有部分，被上訴人洪志宏、張 素真分別為極優異公司負責人洪仁哲之配偶及兄弟，所提出 買受系爭應有部分之資金甚有可疑，顯係為逃避上訴人追索 系爭應有部分而與極優異公司分別為通謀虛偽意思表示等情 為憑。查上揭不動產權利乃應有部分之移轉，陳童荔英係其 餘應有部分1/4所有權人（見原審卷第30頁極優異公司通知 陳童荔英行使優先購買權之100年3月6日函文），一般人若 未事先探悉共有人日後將如何管理、使用共有物，自不致冒 然購買。又極優異公司乃100年3月2日以「判決移轉」為登 記原因取得系爭應有部分，而其旋移轉594、594之1、595、 59 6之2、598地號土地應有部分予洪志宏之時間（除同段 595地號應有部分為同年5月17日，餘皆同年3月11日），及 移轉59 3、593之2、595之2、624地號應有部分予張素真之 時間（均同年3月17日），可見其規劃時間與其和陳童荔英 前揭372號訴訟涉訟、判決期間極為相近，上訴人主張極優 異公司此部分規劃、安排，乃考量前揭372號訴訟係公示送 達取得勝訴判決等節，尚非全然無憑；而極優異公司雖因陳 童荔英受公示送達、一造辯論而獲有利判決確定（見原審案 卷之上揭判決書），惟被上訴人極優異公司提起372號訴訟 以前，曾提起1373號訴訟，前後二訴訟均本於相同之協議書 、同意書，同係主張：陳童荔英前因與訴外人王○義、王○ 賢父子原就坐落台中縣○○鄉○○○段第40-77、40-75、40 -137、40-124、40-49地號土地及地上門牌號碼台中縣○里 鄉○ ○路○○巷○○號建物，應有部分各1/2遭查封將被拍賣，因極 優異公司出資新台幣（下同）678萬元償還債務，陳童荔英 本應依75年4月21日協議書將該二分之一產權登記為極優異 公司所有，雙方再於75年12月28日另訂同意書約定陳童荔英 若未能在82年以前償還678萬元全部，依同意書第4條，「陳 童荔英無條件同意極優異公司取得…全數暫時寄存登記在陳 童荔英名下○○里鄉○○○段40-77、75、137、105、1 21 、49共六筆土地四分之三產權，地上建物全部歸屬極優異公 司所有…」，且均以同意書所載土地有重測、分割為由，分 別於1373號訴訟，請求移轉北新段第596地號土地應有部分4 分之3，及在372號訴訟請求移轉如原判決附表一所示地號土 地應有部分均4分之3，其中1373號訴訟因陳童荔英否認協議 書、同意書真正，極優異公司受敗訴判決確定（見原法院 100年度重再字案卷第33至43頁所附第1373號判決、本院95 年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁 定），被上訴人極優異公司自可得悉陳童荔英就協議書、同 意書之真偽有所爭執，且其與陳童荔英關於該協議書、同意 書真偽之爭執事項，經1373號訴訟在93年間起訴、96年間判 決確定，歷時近3年，經一、二、三審之爭訟，法院乃作成 有利於陳童荔英之裁判，則被上訴人極優異公司後雖以372 號訴訟經公示送達、一造辯論判決獲得有利裁判，衡情仍不 難預期陳童荔英日後仍可能再為爭執，暨以該公示送達所為 裁判有瑕疵為由，訴請被上訴人極優異公司塗銷系爭應有部 分之移轉登記。又極優異公司取得抽象存在之應有部分，且 登記原因「判決移轉」，判決書復載明與陳童荔英有協議書 、同意書之糾葛，土地登記謄本則可顯示陳童荔英為共有人 ，而一般人買賣共有土地，通常需尋覓共有人、加以整合規 劃，多不樂見共有人間互有爭訟，極優異公司顯難輕易就系 爭應有部分覓得買主，則極優異公司在陳童荔英經公示送達 、一造辯論判決且本於判決取得系爭應有部分後，對陳童荔 英隨時可能再有爭執有所忌憚，刻意製造應有部分已移轉他 人之假象，自不難想像。上訴人主張被上訴人張素真為極優 異公司負責人洪仁哲之配偶，洪志宏為洪仁哲之兄弟，彼等 配合極優異公司辦理前揭日後可能再有爭訟之系爭應有部分 之移轉，亦與常情無違。又被上訴人張素真洪志宏與極優異 公司之買賣契約書（本院卷三第73至79頁），內容簡要，僅 空白處記載不動產標示（面積、應有部分），餘為制式印刷 文字，且契約書第伍條所定「乙方保證為自己所有及自用土 地…」、第六條「雙方約定於民國（空白）年（空白）月（ 空白）日將本件買賣標的踏明界址點交於甲方管業、使用收 益」，顯非針對應有部分之買賣加以議約甚明，以彼等既稱 張素真支付678萬1,031元、洪志宏支付2712萬0753元為系爭 應有部分之對價，被上訴人張素真、洪志宏竟就共有人有無 特定部分分管約定，及共有物日後管理、處分、分割等攸關 自身權利義務事宜，以及是否影響買賣雙方權益不甚關心， 有違常情；又上訴人主張被上訴人刻意偽作資金外觀，核與 極優異公司帳戶雖有以張素真名義在100年3月11日、23日匯 入之200萬元、478萬1031元，然被上訴人極優異公司負責人 洪仁哲於100年10月12日亦匯款670萬元予張素真，另極優異 公司帳戶有100年3月9日以張素真名義匯入之500萬元，100 年3月21日則有匯予張素真之500萬元，以其為洪仁哲之配偶 ，可輕易在帳戶內安排大筆資金進出，因此上開資金流向仍 不足佐證買賣契約確屬真實；又被上訴人所稱洪志宏在100 年3月7日買賣契約訂立前，在同年2月24日無摺轉存875萬元 即屬系爭買賣價款，對照系爭買賣契約內容之簡略、金額之 龐大，殊難輕信，加以被上訴人洪志宏在100年3月10日固匯 款1000萬元至極優異公司帳戶，然極優異公司法定代理人洪 仁哲於同年月15日、16日匯款各10萬元、840萬元予洪志宏 ，後被上訴人洪志宏又於同年月17日匯款837萬753元予極優 異公司帳戶，嗣洪仁哲再於同年月22日匯款790萬元予被上 訴人洪志宏，嗣洪志宏並於同年月23日將帳戶內餘款800萬 元匯至合作金庫銀行清償自己之貸款，有上訴人所提出上揭 帳戶資料足參（見本院卷四第84至89頁），益見洪志宏尚需 賴極優異公司法定代理人洪仁哲之匯款，始能清償自身債務 ，實無率爾支付2712萬0753元之鉅款以買受日後處分不易， 且可能與共有人陳童荔英再生爭訟之系爭應有部分，再就系 爭595地號土地部分更無任何買賣契約書可佐，被上訴人片 面主張洪志宏在100年5月20日支付7,122,700元予極優異公 司為價金云云，亦顯有可疑甚明。至於極優異公司開立統一 發票以向稅捐機關完納稅款俾辦理所有權登記，乃基於稅務 行政法令之形式要求，與系爭應有部分之買賣、所有權移轉 登記是否通謀虛偽意思表示無關，被上訴人執之主張系爭買 賣為真實，亦無可採。又洪志宏將名下除598地號外之應有 部分（含上開595地號土地應有部分）移轉予追加被告洪丁 全，張素真將名下應有部分移轉予追加被告莊春滿，而上訴 人於原審對被上訴人起訴時，即已就系爭土地聲請辦理訴訟 繫屬登記，洪丁全、莊春滿二人並明知系爭土地有訴訟登記 ，有系爭土地登記謄本、移轉登記資料可憑（見本院卷四第 9頁以下上證5、卷三第122至164頁），又彼等分別為極優異 公司之董事、監察人，洪丁全與洪志宏、洪仁哲之父洪生夫 為兄弟，且自75年間起即為極優異公司董事，益見彼等關係 匪淺，而洪生夫係被上訴人極優異公司設立時之法定代理人 （本院卷四第90頁上證8），並為洪仁哲、洪志宏之父，且 亦為實際參與極優異公司前開1373號訴訟所涉協議書、同意 書事宜之人，此觀上揭1373號、本院95年度上字第218號判 決內容，即足徵之。而系爭土地移轉登記資料，顯示極優異 公司移轉594、594-1、596-2、598地號應有部分予洪志宏時 ，由洪生夫擔任代理人，極優異公司移轉595地號應有部分 予洪志宏，及極優異公司移轉593、593之2、595之2、624地 號土地應有部分予張素真，由洪仁哲擔任代理人。另洪志宏 移轉594、594-1、595、596-2地號應有部分予洪丁全，由洪 生夫擔任代理人，張素真移轉其名下應有部分予莊春滿，原 亦將代理人記載洪生夫，後雖槓掉刪除改載張素真，應無礙 於洪生夫曾介入參與張素真名下應有部分於訴訟中再行移轉 事宜之認定，則以系爭應有部分始終由被上訴人極優異公司 核心人物之前後任負責人洪生夫、洪仁哲父子介入、參與， 益見被上訴人極優異公司就早已移轉予洪志宏、張素真名下 之系爭應有部分，實際仍主導、操控，自有可疑。參諸一般 人對土地應有部分之買賣意願不高，倘該應有部分共有人另 有糾葛，更不易覓得買主，已如前述，另買受他人涉訟中之 不動產權利，可能衍生受他人訴訟繫屬起訴、判決效力所及 （民事訴訟法第254條、第401條參照），或縱不及之，仍因 他人間權利義務糾葛致遭波及，洪丁全、莊春滿二人明知訴 訟登記，自無甘冒產權不清之風險出資購買系爭土地之可能 ，其應係配合洪志宏、張素真辦理移轉登記，難認有就系爭 應有部分為買賣之債權行為、及物權移轉登記行為之真意。 綜上，上訴人主張上開極優異公司與洪志宏間、極優異公司 與張素真間，洪志宏與洪丁全間、張素真與莊春滿間關於系 爭應有部分買賣之債權行為及物權移轉登記行均係通謀虛偽 意思表示，依民法第87條第1項前段規定，上開債權行為與 物權行為均屬無效等情，應認已有相當之舉證，應認其主張 為真實。從而上訴人請求確認被上訴人張素真與追加被告莊 春滿、洪志宏與追加被告洪丁全前開債權行為、物權行為無 效，亦屬有據（其就極優異公司分別與張素真、洪志宏所為 債權行為、物權行為屬通謀虛偽意思表示部分未為請求確認 無效之聲明，本院無庸裁判，惟仍可據為是否塗銷張素真、 洪志宏所有權移轉登記之基礎，詳如後述。） 四、按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意 思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依 侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權， 請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。」最高法院67年度第 5次民事庭庭長推總會議決議（二）著有見解可參。被上訴 人極優異公司以「判決移轉」為登記原因所取得之應有部分 ，所憑372號確定判決經再審判決廢棄改判確定（本院102年 度重上更㈠字第37號民事判決、最高法院104年度台上字第 1948號判決），上訴人自可本於不當得利之法律關係請求被 上訴人極優異公司塗銷系爭應有部分之移轉登記；被上訴人 極優異公司於再審訴訟提出102年11月27日中華工商研究院 鑑定書，則經再審判決以該鑑定書係極優異公司自行送鑑， 已欠公允，且鑑定結果認申請書、土地租賃契約書、協議書 、同意書之印文「相似度極高，構成近似」，申請書與房屋 租賃契約書之筆跡「構成近似」等情（見中華工商研究院鑑 定報告第68頁、123頁），未確認二者相符，因而認被上訴 人確未能證明系爭協議書、同意書確為真正，而認被上訴人 極優異公司再審之訴確屬無理由，經本院調閱上開卷宗查核 無訛，被上訴人及追加被告再援引該鑑定書，謂協議書、同 意書確屬真正，尚無可採。而極優異公司雖係上開再審判決 作成前與張素真、洪志宏為上揭通謀虛偽買賣及所有權，然 既預慮上訴人提起訴訟請求塗銷系爭應有部分、日後將受強 制執行而事先安排，被上訴人張素真、洪志宏再於訴訟繫屬 中與追加被告2人就系爭土地所有權應有部分以買賣為原因 移轉登記，為通謀虛偽意思表示，亦為免張素真、洪志宏塗 銷應有部分之意思表示受強制執行，上訴人依侵權行為或代 位權之法則，請求均為塗銷登記，亦無不合。 五、又洪丁全名下原北新段594、594之1地號土地，經辦理市地 重劃，104年10月21日重劃登記為北新段1044、1046地號土 地，重劃後位置及面積與北新段594、594之1地號土地均不 同，有上訴人提出之上證5土地登記謄本可稽。而按土地經 辦理重劃分配完畢，於分配結果公告確定後，主管機關得囑 託登記機關依重劃結果逕為辦理權利變更登記，換發土地權 利書狀，土地登記規則第30條第8款，平均地權條例第60條 之2、第67條定有明文。追加被告洪丁全因台中市政府依法 囑託地政機關依公告確定重劃分配結果逕予辦理重劃登記， 因而成為重劃後北新段1044、1046地號土地應有部分3/4之 所有權人。惟上訴人既得依次請求追加被告洪丁全、被上訴 人洪志宏、被上訴人極優異公司各依次將594、594之1地號 應有部分3/4之所有權移轉登記予以塗銷，上訴人本得於上 開各人所有權移轉登記依次塗銷後，回復為594、594之1地 號土地應有部分3/4之所有權人，然因594、594之1地號辦理 重劃及主管機關依重劃結果囑託逕為辦理權利變更登記、換 發土地權利書狀，以至上訴人無從回復為所有權人，上訴人 主張追加被告洪丁全就重劃後北新段1044、1046地號土地， 係受有系爭594、594之1地號土地所有權應有部分3/4登記之 替代利益，乃類推適用民法第225條第2項代償請求權，訴請 追加被告洪丁全應將重劃後北新段1044、1046地號土地所有 權應有部分3/4移轉登記與上訴人，亦無不合，應予准許。 六、綜上所述，上訴人本於通謀虛偽意思表示、侵權行為及代位 權之法律關係，請求判決如主文第2至8項所示，為有理由， 應予准許。上訴人於原審已對被上訴人張素真、洪志宏、極 優異公司聲明如主文第5、6、8項所示，原審對於上開應准 許部分，駁回上訴人之請求，上訴論旨指摘原判決不當，請 求廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判之。上 訴人於本院就極優異公司移轉洪志宏之595地號土地應有部 分3/4，暨洪志宏所移轉予洪丁全除598地號外之應有部分， 張素真所移轉予莊春滿之應有部分，請求判決確認被上訴人 張素真與莊春滿、洪志宏與洪丁全間通謀虛偽意思表示之債 權行為、物權行為無效（主文第2、3項），且依次主張追加 部分之歷次權利人均應塗銷所有權登記（主文第4、7項）， 洪丁全則應就上訴人因重劃後無法回復所有權之原594、594 之1應有部分，類推適用民法第225條第2項代償請求權之規 定，將該部分替代利益，即重劃後因權利變更所取得北新段 1044、1046地號應有部分各4分之3，移轉登記予上訴人（主 文第9項），均應予准許，爰就上訴人追加部分，准如主文 第2、3、4、7、9項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，第85條第1項前段、第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 27 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 張恩賜 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 105 年 4 月 27 日