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臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度重上字第72號 上　訴　人　張小蕙 　　　　　　張炳裕 前列二人共同 訴訟代理人　韓銘峰律師 被上訴人　　趙秋虹 　　　　　　　　　　　　11樓之1 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　高靜怡律師 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國100年3月29日 臺灣臺中地方法院99年度重訴字第603號第一審判決提起上訴， 本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人張小蕙新台幣壹仟壹佰陸拾伍萬叁仟捌佰 貳拾壹元、給付上訴人張炳裕新台幣壹佰貳拾伍萬元，及均自民 國100年1月23日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決所命給付，上訴人張小蕙、張炳裕分別以新台幣叁佰捌拾 捌萬肆仟元、肆拾壹萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得假執行； 但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，分別以新台幣壹仟壹 佰陸拾伍萬叁仟捌佰貳拾壹元、壹佰貳拾伍萬元為上訴人張小蕙 、張炳裕預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第 1項定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款為請求之基 礎事實同一者。本件上訴人於原審係主張消費借貸之法律關 係，然於二審中追加不當得利之法律關係，其基礎事實依上 訴人所主張均為渠等為被上訴人支付系爭房地之買賣價款， ，是雖被上訴人不同意追加，然依上開條文規定，應予准許 。 乙、實體部分： 壹、上訴人起訴主張： 被上訴人及其夫王君南，與上訴人張炳裕及其妻劉貞伶係朋 友關係，渠等於民國（下同）96年初一起至寶璽建設開發股 份有限公司（下稱寶璽建設公司）看屋，至96年4月間，被 上訴人決定向寶璽建設公司購買門牌號碼台中市○○○路77 之11號之房地（即台中市○○區○○段446、446-17地號土 地，台中市○○區○○段628建號房屋，下稱系爭房地）， 總價金為新台幣（下同）1,270萬元，被上訴人並登記為所 有權人。惟被上訴人與其夫王君南2人缺乏資金，為支付此 筆款項，被上訴人遂分別向其友人即上訴人張炳裕借貸1, 250,000元、向上訴人張小蕙（即上訴人張炳裕之妹）借貸 11,653,821元。被上訴人向上訴人所借之款項，均作為上訴 人代被上訴人墊付購買系爭房地之價金予寶璽建設公司之用 。惟事後上訴人屢向被上訴人請求返還系爭借款，被上訴人 均置之不理、拒絕返還，最近竟私下委託仲介要將系爭房地 出售脫產，上訴人不得已只好對被上訴人訴請返還前揭款項 ，並依民法第478條、第229條第2項（起訴狀誤載為第2款） 之規定請求自本起訴狀繕本送達後一個月之翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。 貳、被上訴人則以下列情詞置辯： 對於上訴人所提出之系爭房地之建物謄本及土地謄本，暨被 上訴人向寶璽建設公司購買系爭房地所簽訂之不動產買賣契 約書之形式真正均不爭執。惟按稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定 有明文。然被上訴人與上訴人並無深交，購買系爭房地之資 金並非向上訴人2人借款而來，而是來自於被上訴人之夫王 君南與上訴人張炳裕間關於屏東七聯重工案之投資分紅，上 訴人主張被上訴人向其二人借貸，與事實不符。又購買系爭 房地之付款資料並無法證明上訴人與被上訴人間有借貸意思 表示互相一致之情形，上訴人仍應先證明有金錢借貸意思表 示一致之特別要件等語置辯。 參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人無法證 明兩造間消費借貸關係存在，故駁回上訴人返還借款之請求 及假執行之聲請。上訴人不服原審判決，於本院上訴聲明： ⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人張小蕙11,653,821 元，及自起訴狀繕本送達後一個月之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人張 炳裕1,250,00 0元，及自起訴狀繕本送達後一個月之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑷願供擔保 ，請准宣告假執行。被上被上訴人於本院答辯聲明為：(1) 上訴人之訴駁回。(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 肆、兩造不爭執之事實（本院卷第211頁及背面）： 一、被上訴人有跟寶璽建設公司購買系爭房地，總價為1270萬， 由趙秋虹登記為所有權人，並有系爭房地之建物謄本（原審 卷第9頁）及土地謄本（原審卷第10、11頁），暨不動產買 賣契約書各1件為證（原審卷第12至13頁）。 二、系爭房地價款均是由張炳裕跟張小蕙所支付。有張炳裕信用 卡支付二十萬元訂金之交易明細批次查詢單（原審卷第65頁 ）、支票正反面影本（原審卷第37、38頁）及寶璽建設公司 100年1月31日璽字第1000131號函附系爭房地之付款明細表 （原審卷第32至34頁）在卷可稽。 伍、本院得心證之理由： 本件上訴人張炳裕、張小蕙確有為被上訴人支付系爭房地之 款項各1,250,000元、11,653,821元之事實，為兩造所不爭 執（本院卷第211頁背面），至於上訴人支付之原因則兩造 各執一詞，上訴人主張係借款等語，被上訴人則主張係其夫 王君南投資屏東七聯重工案之獲利分紅所購買云云。 一、兩造間有無消費借貸關係之存在？ （一）按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當 之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者 ，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字 第1045號判決參照）。 （二）被上訴人雖否認與上訴人間有消費借貸之合意存在，然： １、證人即命理師何金泉於本院具結證稱：「王君南夫妻當場 提到他們可能沒有那麼多錢買這邊房子，還問張炳裕是否 有多餘的錢可以借他們，張炳裕當場有回答小部分他有， 若多，一時沒有辦法籌出這些錢，若有需要，可代他們向 張炳裕的兄弟姊妹問是否有錢可以借給王君南夫妻。」（ 本院卷第67頁）；「王君南夫妻和古先生（一起看屋之訴 外人，嗣後未買屋）當場都有請張炳裕向張炳裕的兄弟姊 妹問看看有沒有錢。簽約那天張炳裕有支付訂金。」（本 院卷第67頁背面）； ２、證人即介紹上訴人張炳裕及被上訴人購買系爭房地之郭文 村於本院具結證稱：「下訂之前已看過房子三、四次，有 請地理師何金泉來看，那天決定要買的時候，王君南、趙 秋虹都表示手頭沒有錢，希望張炳裕可以先借他們」；「 張炳裕說我現在自己的錢也不是很多，我可付訂金，至於 尾款張炳裕再跟他的兄弟姊妹商量，能不能借王君南。」 「當天張炳裕就有刷卡先付訂金。」「要繳尾款時是張炳 裕拿一張支票去繳交，那張支票是張小蕙所開的，因張炳 裕的房子是買劉貞伶（上訴人張炳裕之妻）的名字，…… ，所以才由劉貞伶背書後，接受這張支票來支付兩間房子 的錢。」（本院卷第304頁背面）「【問：你跟風水師何 金泉去看房子時，趙秋虹有無在場？趙秋虹有沒有開口向 張炳裕說要跟他借錢以及他的兄弟姊妹借錢？】有的，包 括淨水設備，趙秋虹也有開口向我借錢。」等語（本院卷 第306頁背面）。 ３、據此，證人郭文村及證人何金泉均當場見聞被上訴人趙秋 虹及王君南夫妻，開口向上訴人張炳裕借款，並請上訴人 張炳裕向其兄弟姊妹（即上訴人張小蕙）借款以支應買屋 價金，且張炳裕當場允諾貸予部分並當場刷卡支付訂金， ，且事後上訴人張炳裕亦以其妹妹即上訴人張小蕙之支票 支付購屋價款，再參酌前開寶璽公司回函之內容等情，堪 可認定被上訴人於96年4月2日上訴人張炳裕刷卡20萬元當 天，即向上訴人張炳裕及請張炳裕向張小蕙表明借款之意 ，事後分由上訴人張炳裕及張小蕙支付被上訴人趙秋虹所 有系爭房地之價金，已有消費借貸之意思表示之合致及借 款之交付，足證被上訴人趙秋虹與上訴人張炳裕及張小蕙 間確有借款關係存在。至於證人何金泉雖亦證稱「不曉得 後來有沒有借錢，後面如何付款，我就不清楚」等語（本 院卷第67頁背面），然此部分係指後續屋款如何支付，證 人不清楚而言，惟對付訂當日被上訴人與上訴人張炳裕間 確已有借貸付屋款之合意一情，證人何金泉即已證述明確 ，而後續屋款之支付情形，亦為兩造所不爭執，是被上訴 人以此質疑證人何金泉之證言，尚非可採，況證人何金泉 僅係上訴人張炳裕及被上訴人找去系爭房地為渠等看風水 者，與兩造並無利害關係，是其證言應可採信。被上訴人 另以證人郭文村與上訴人二人同為碟王科技開發股份有限 公司之董事，郭文村竟稱與上訴人張炳裕無利害關係甚至 隱瞞與上訴人之共同投資關係，其證詞自有偏頗云云，並 提出碟王科技開發股份有限公司之公司基本資料查詢表一 份為證（本院卷第333頁），然查證人郭文村雖確與上訴 人二人均為碟王科技開發股份有限公司之董事，姑不論上 訴人張小蕙僅係東浩投資股份有限公司之法人代表，然依 證人郭文村所證其與被上訴人夫妻二人原亦為朋友一情， 則此等之投資關係應不足讓證人郭文村干冒偽證之罪責而 為偏頗之證詞。 ４、被上訴人雖謂渠係96年4月7日簽約，當日除寶璽建設公司 人員，現場並無其他人，若96年4月2日刷卡付訂當天被上 訴人在場，為何不同時簽約？更何況，96年4月2日當天及 96年4月26日支付尾款當日，被上訴人皆上班根本未到寶 璽建設公司現場，並提出96年人事行政局行政機關辦公日 曆表、台灣油研股份有限公司被上訴人之每日刷卡資料各 一份在卷（本院卷第330至332頁），故證人何金泉、郭文 村所證上訴人張炳裕刷卡當日，被上訴人在場並開口借款 一事為不可採云云，然查96年4月2日上訴人張炳裕刷卡當 日，被上訴人固有該日上午8時1分至12時5分、下午13時 至17時25分之刷卡紀錄，然被上訴人下班後非不可能至系 爭房地與其夫及上訴人張炳裕、證人何金泉、郭文村會同 看屋，是以徒以被上訴人上、下班刷卡紀錄尚不足以否定 證人何金泉、郭文村之證言。況縱被上訴人並未當場向上 訴人張炳裕借款購屋，然被上訴人之夫既已於看屋之時向 上訴人借款，以支應系爭登記在被上訴人名下之系爭房地 款項，被上訴人對屋款來源斷無不知之理，而被上訴人既 無反對之意思表示，則縱無事前授權其夫王君南代理借款 在先，亦有事後承認王君南代理借款之情形。 ５、被上訴人復謂若兩造間真為借款關係，雙方為何沒有約定 利息或還款時間？上訴人在沒有任何擔保品、沒有約定借 款利息甚至還款時間都沒有約定亦無留下借款契約文書的 情形下，居然出借1千多萬給被上訴人，顯然違背論理法 則及經驗法則云云，然查上訴人固不爭執兩造間未約定利 息及清償期，亦未設定擔保或簽本票、借據等情，然陳稱 係因購屋當時兩造是朋友所致（本院卷第113頁），審諸 證人即被上訴人之夫王君南到庭證稱其幫上訴人張炳裕作 保，向訴外人葉信村借錢十幾億，投資大陸山東的土地等 語（本院卷第225頁背面），則以被上訴人之夫願意為上 訴人張炳裕十幾億借款債務任保證人，可見兩人當時交情 之好，是以以此區區一千多萬之借款，上訴人張炳裕未要 求利息及擔保，尚難認違反論理法則及經驗法則。 （三）綜上，應堪認系爭房地之款項確係被上訴人向上訴人二人 借款以支應。 二、系爭房地是否係被上訴人之夫王君南投資屏東七聯重工案之 獲利分紅所購買？ （一）被上訴人先主張：「這件投資出資的部分，趙秋虹的先生 (即證人王君南)負責的是去找投資標的以及找買家賣家， 這是他的出資，出資也可用勞務。……那時候大家談好的 分紅是沒有一個固定的數字，獲利的部分是張炳裕在負責 分配的。」（本院卷第180頁）另又稱「【法官問：你上 次有講到王君南是勞務出資？】是這樣子沒有錯。」（本 院卷第210頁背面），嗣後改稱：王君南以其對蔡昭明之 500萬債權抵付，故此500萬元算是王君南的出資等語（本 院卷第210頁背面），雖似前後矛盾不一之主張，然證人 王君南到庭後，雖證述其未實際出資七聯重工案（本院卷 第226頁），然亦證稱：七聯重工投資案賣出去的時候， 蔡昭明欠渠五百萬元，雖然蔡昭明有還渠十幾萬或二十幾 萬，但是渠去跟蔡昭明說其他四百多萬不用還，因七聯重 工投資案有獲利，當然渠跟蔡昭明的債務就抵一抵，這事 情渠有跟張炳裕說，因為找蔡昭明來當（七聯重工案之） 人頭，要給他一些錢等語（本院卷第227頁）。此部分證 詞核與被上訴人所陳相符，並與證人蔡昭明之證述相符（ 本院卷第65、66頁），是以就七聯重工案之投資案而言， 證人王君南除負責找人之勞務出資外，另有以其債權抵付 應給蔡昭明之酬金之方式出資至明。 （二）然按「合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之 契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥 人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算 標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確 保交易之安全，非謂二人以上，經營共同事業之意思一經 一致，不問出資條件，合夥即為成立。」，此有最高法院 57年台上字第3244號判決、93年度台上字第2087號判決、 台南高分院93年度上易字第89號判決要旨可參。據此，被 上訴人趙秋虹雖主張其夫王君南有與上訴人張炳裕合夥投 資七聯重工案，然就王君南勞務出資部分究如何折算、方 式及利潤如何分配等情均無詳為說明及舉證，則王君南之 分紅獲利是否足以支應系爭房地價款即不無疑問。 （三）次查經本院依職權調閱台灣屏東地方法院94年度執字第19 931號卷結果，七聯重工案之得標金額為1億3168萬元，包 含保證金1800萬元及尾款1億1368萬元。其中保證金1800 萬元為台灣銀行黎明分行票據號碼0000000支票所支付（ 本院卷第131頁），而該支票係由上訴人張炳裕以自己所 有之1800萬元申請開立（本院卷第132頁）。另證人即七 聯重工案之得標人蔡昭明到庭證稱渠係王君南找來，而為 投標七聯重工案，在新竹商銀（現為渣打商業銀行股份有 限公司三多分行）開一專用帳戶，並借款，以張炳裕為保 證人，再由其他人匯入一些款項後去投標七聯重工案，渠 標到土地後再出售的階段，渠沒有管，該專用帳戶都交給 代書廖銘裕處理等語（本院卷第63至66頁），並有渣打商 業銀行股份有限公司三多分行）函覆本院之蔡昭明上開帳 戶開戶迄100年12月23日之交易明細在卷（本院卷第165至 173頁），由該明細表觀之，七聯重工投標案之尾款1億13 68萬元部分，除上訴人張炳裕於95年8月11日分別匯入蔡 昭明帳戶內之3900萬元外，再加上以蔡昭明為借款名義人 、上訴人張炳裕為保證人，於95年8月14日向新竹商銀借 得之7574萬元，合計共1億1474萬元，以其中之1億1368 萬元支付（本院卷第45、134頁）；且證人王君南亦證稱 只是用蔡昭明的名義借錢，還銀行的款項及利息均由上訴 人張炳裕支付等情（本院卷第226頁），至此，被上訴人 之夫王君南就七聯重工投資案均無任何實際出資款，此情 亦為兩造所不爭執，從而縱王君南嗣後以其對投標名義人 蔡昭明之約500萬元債權抵付該投資案應給付蔡昭明之報 酬，則與張炳裕實際出資之5700萬元（1800萬＋3900萬元 ）相較，是否可能嗣後投資結算時，獲利部分張炳裕與王 君南以一比一分紅（各買一間系爭房地），實不無可疑。 （四）再查上訴人張炳裕主張其以1億3000餘萬之資金投資七聯 重工案後，因本身資金運用緣故，不想再投資並欲取回投 入資本，遂與訴外人廖銘裕簽定信託讓與契約書，以結束 本件投資案，約定除向新竹商銀抵押貸款之7000餘萬元約 定由乙方廖銘裕負責清償外（信託讓與契約書第六條）， ，約定以6000萬元之代價，將對標的房地之權利讓予訴外 人廖銘裕（信託讓與契約書第二條），自此七聯重工案不 動產之處分結果均與上訴人張炳裕無涉，張炳裕不得向廖 銘裕要求其他之利益分配（信託讓與契約書第三條），有 該96年3月20日信託讓與契約書在卷可稽（本院卷第135、 136頁）；且七聯重工案之不動產亦確於95年11月21日已 由訴外人蔡昭明信託登記予上訴人張炳裕，有不動產異動 索引一份在卷（本院卷第184、185頁）。被上訴人雖否認 信託讓與契約書之真正，然按私文書經本人或其代理人簽 名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真 正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。而被上訴人所聲 請傳訊之證人李文傑亦到庭證稱信託讓與契約書上廖銘裕 之簽名應為廖銘裕本人所簽等語（本院卷第232頁背面） ，衡諸證人李文傑自陳渠與廖銘裕常聯繫房地產的一些投 資，並共同參與七聯重工案之投標及出售事宜一情（本院 卷第230至234頁），自當熟悉廖銘裕之簽名方式，是其此 部分證言應可採信；再佐以證人李文傑證稱「張炳裕當時 不知道賣到2億1000萬元」、「申豐化學匯進來的錢全部 由廖銘裕處理」等語（本院卷第232頁背面、第234頁）， 且申豐化學股份有限公司101年3月19日函覆本院所附之七 聯重工業土地買受之不動產買賣契約書之2億1000餘萬之 價金全由廖銘裕簽收無誤，並有張炳裕、蔡昭明授權廖銘 裕之授權書等情（本院卷第242至252頁），足證張炳裕與 廖銘裕簽訂信託讓與契約書後，七聯重工案即與上訴人張 炳裕無關，故賣出多少錢上訴人張炳裕亦不知悉，收得之 買賣價金也非張炳裕而是廖銘裕負責分配處理，否則廖銘 裕不可能在未經出資者上訴人張炳裕知悉並同意出售價格 下與申豐公司簽約，亦不可能放任廖銘裕收受鉅額買賣價 金並處理分配甚明，足徵上訴人張炳裕與訴外人廖銘裕簽 定信託讓與契約書一情，確屬實在，張炳裕僅依該契約書 拿回6000萬元之成本代價，並無獲利得替被上訴人趙秋虹 及夫王君南支應系爭房地價金之情甚明。 １、證人李文傑雖亦證稱廖銘裕說要匯一億八千多萬元予張炳 裕云云（本院卷第233頁背面），然證人李文傑復證稱： 當時係由申豐化學公司將買賣價金直接匯到廖銘裕指定之 他人帳戶，再由渠（李文傑）妻負責將廖銘裕所使用他人 帳戶內的錢匯到張炳裕所指定的他人帳戶，廖銘裕到底匯 多少錢給張炳裕指定的帳戶，渠不知道，有無超過六千萬 ，渠還要查一下等語（本院卷第234頁背面），嗣後被上 訴人訴訟代理人陳稱證人李文傑找不到匯款資料（本院卷 第260頁中背面），證人李文傑並證稱：「一開始我們也 不認識張董事長(張炳裕)，我們只認識王君南，……，但 他們怎麼合作，我不了解，我們只是處理後段的工作。」 等語（本院卷第232頁背面），顯見證人李文傑僅係幫忙 寫標單及得標後尋找買主，根本不知道張炳裕與王君南間 之關係為何，更無從以證人李文傑之證詞證明七聯重工案 之投資分紅情形，亦無法證明因七聯重工案土地之轉賣， 廖銘裕確有匯一億八千多萬元予上訴人張炳裕。 ２、被上訴人另稱系爭七聯重工不動產買賣契約書，系爭土地 之出賣人是訴外人蔡昭明及上訴人張炳裕，且該買賣契約 於96年3月28日訂立，上訴人張炳裕業於96年3月26日於授 權書表明訴外人廖銘裕僅為出賣人即上訴人張炳裕之代理 人，而信託讓與契約書訂立時間為96年3月20日，若上訴 人張炳裕於96年3月20日將信託權利讓與廖銘裕並脫離系 爭投資關係，為何在96年3月28日仍以出賣人身分出賣系 爭七聯重工不動產予買受人申豐化學公司，可證上訴人張 炳裕根本未將信託權利讓與廖銘裕云云，然查七聯重工案 之不動產於95年11月21日已由訴外人蔡昭明信託登記予上 訴人張炳裕，有不動產異動索引一份在卷（本院卷第184 、185頁），而96年3月20日信託讓與契約書僅係約定將其 權利讓與予廖銘裕承受，由廖銘裕處理後續之標的買賣事 宜等情，是在未信託登記予廖銘裕之前，倘廖銘裕尋獲買 主，為求簡化登記事宜，由張炳裕、蔡昭明出具授權書授 權廖銘裕代理處理出賣、過戶及收受價金事宜，以簡化不 動產登記手續，亦符常情，尚難據此即認信託讓與契約書 非真正。 ３、被上訴人所聲請傳訊之證人即七聯重工案之參與人蕭聰結 到庭證稱：「當時王君南與張炳裕找我，拜託我找人頭， 投資屏南工業區七聯重工。」、「我有聽到屏南工業區七 聯重工的賺錢的事。」「他們投資屏南工業區七聯重工賺 的錢，去買寶璽建設的房子，這件事是張炳裕及王君南均 有說過，何時聽到的，已不記得了」（原審卷第57、58頁 ），是依證人蕭聰結之前開證言，其僅係幫忙找人頭，有 關本件七聯重工案投資案有無獲利，及獲利要買屋一事， 均僅係聽說，並不清楚究竟獲利多少，及事後該獲利是否 足以購買系爭房地；而證人蔡昭明亦證稱：「我是蕭聰結 委託我過去參與。」、「我是參與人，他們分紅我不清楚 ，參與人是我、蕭聰結、張炳裕還有王君南。」（本院卷 第66頁），是依證人蔡昭明所證述渠對七聯重工案如何分 紅一事亦不清楚。且上開二人均未說明王君南究竟可以分 得多少紅利，分得之紅利是否足以支付本件購屋價金等情 。 （五）綜上，上訴人張炳裕與訴外人廖銘裕簽訂信託讓與契約書 後，即退出七聯重工一案，並無投資獲利之情，更無被上 訴人主張「七聯重工投資獲利分紅用以購屋」一情，被上 訴人辯稱分配投資獲利而購買系爭房地云云，要無可採。 三、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品 質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還， 貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第 474條第1項、第478條分別定有明文。本件兩造間既有消費 借貸之合意，上訴人代被上訴人趙秋虹支付系爭房地價金亦 有借款之交付經本院認定如前，則雖初無返還期限之約定， 然上訴人既已起訴請求被上訴人返還，被上訴人自有返還借 款之義務。 四、本院既認上訴人關於消費借貸法律關係之主張為有理由，即 毋庸再就其不當得利法律關係之主張為審酌。 陸、綜上所述，上訴人主張兩造間有消費借貸關係為可採，被上 訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於返還消費借貸款之法 律關係，請求被上訴人給付上訴人張小蕙11,653,821元，給 付上訴人張炳裕1,250,000元，及均自起訴狀繕本送達後一 個月之翌日（即100年1月23日）起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願 供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌 定相當擔保金額，併准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主 文第二項所示。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結 果不生影響，爰不逐一論述。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟 法 官 謝 說 容 法 官 蔡 秉 宸 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 紀 美 鈺 中 華 民 國 101 年 8 月 14 日