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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 100年度重上更㈠字第34號 上　 訴　 人　　蔡順益 訴 訟代理 人　　楊瓊雅律師 被　上訴　人　　定基建設有限公司 兼法定代理人　　何嘉修 被　上訴　人　　侯施素定 上列三人共同 訴 訟代理 人　　許坤立律師 複　代理　人　　郭香吟律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月2 日臺灣臺中地方法院第一審判決（97年度重訴字第551號）提起 上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於101年10月17 日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：(一)被上訴人侯施素定所有坐落台中市大肚區 （改制前為台中縣○○鄉○○○段山子頂小段90-22、-23、 -25、-26及-24地號等 5筆土地（前4筆下稱系爭土地），前 遭其債權人即原誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行 ）聲請臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以91年度執全字 第2928號假扣押執行事件（下稱第一案）為查封登記，嗣伊 亦聲請於新台幣（下同）1200萬元之範圍內、假扣押被上訴 人侯施素定及其他債務人黃寶雪之財產，因執行標的物除黃 寶雪所有同段90-20、90-21地號土地外，亦包括系爭土地， 經台中地院以93年度執全助字第65號執行事件（下稱第二案 ）併入第一案辦理（按上訴人聲請執行之標的物原包括上開 90-24地號，嗣經撤回，該筆之查封登記於93年5月間遭塗銷 ）。其後，誠泰銀行於民國94年6月13日具狀撤回第一案之 執行，惟，台中地院竟於仍有伊之第二案併案執行下，誤於 同年8月2日通知地政機關塗銷系爭土地之查封登記。嗣台中 地院雖於95年間函請地政機關回復系爭土地之查封登記（另 亦函請回復90-24地號之查封登記），惟，於回復前，被上 訴人侯施素定認有機可乘，為急於脫產，而囿於向銀行辦理 貸款需時較久，故先於94年11月11日與其媳即被上訴人定基 建設有限公司（下稱定基公司）之代表人何嘉修通謀以系爭 土地虛偽設定2000萬元之第一順位抵押權予並無實際債權之 定基公司，同年11月15日完成登記（下稱系爭抵押權）；復 於同年12月13日將系爭土地設定最高限額2400萬元之抵押權 予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫） ，向該行借款，同日定基公司將其第一順位抵押權之次序讓 與合作金庫，並完成登記。被上訴人侯施素定、何嘉修共謀 虛設系爭抵押權及讓與該抵押權之次序予合作金庫，造成伊 對被上訴人侯施素定之上開假扣押債權無法實現，自應依民 法第184條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段等規 定，共負侵權行為連帶賠償之責；被上訴人定基公司亦應依 公司法第23條第2項規定，與其負責人即被上訴人何嘉修負 連帶賠償責任。(二)又伊並無超額查封，且系爭假扣押保全 之1200萬元債權全未受償，該債權確因被上訴人間設定抵押 權之行為而受損。詳言之：⒈伊嗣固另就被上訴人侯施素定 所有座落嘉義市○○段○○路頭段、竹村段土地，及其他債 務人黃寶雪所有座落嘉義市○路○段、劉厝段玉山小段土地 為查封登記，惟，該等土地多半係共有持分地，不易拍定， 且公告現值均不高，復有多筆已設定高額抵押權，是被上訴 人所引之鑑定價格顯然偏高，伊並未超額查封。再者，台中 地院於98年5月8日發文予伊，表示核定之拍賣最低價額不足 以清償優先債權，顯無拍賣實益而擬撤拍，復於98年6月24 日通知臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）本件拍賣無實益 結案；且伊聲請拍賣，99年度助字第1801號強制執行事件亦 認為拍賣無實益，俱可見被上訴人主張伊超額查封乙事，與 事實不符，伊確因被上訴人設定抵押權致拍賣無實益而受損 。⒉又伊對借款人王能仁、侯有義、蔡老首、陳水木等人有 8筆合計為1億零700萬元之債權，被上訴人侯施素定則為其 中侯有義之3000萬元、蔡老首之3100萬元等2筆借款之連帶 保證人。伊已與其餘連帶保證人達成和解，和解金額合計40 10萬元（包括與黃寶雪和解之2200萬元）；另嘉義地院94年 度執字第9363號拍賣抵押物強制執行事件，擔保品無人應買 ，而由債權人聲明承受，扣除執行費用後分配金額約為13,5 24,900元。若和解金額以53,624,900元（4010萬＋13,524,9 00元）計，依系爭2筆借款占8筆借款之比例計算，系爭2筆 借款各可扣除15,035,019元、15,536,186元利息（計算式： 3000萬÷1億零700萬×53,624,900；3100萬元÷1億零700萬 元×53,624,900元，四捨五入），故伊仍得就系爭2筆借款 各請求44,549,851元、46,034,846元及利息、違約金，此有 嘉義地院93年度重訴字第24號、臺灣高等法院臺南分院97年 度重上字第6號判決可稽，被上訴人侯施素定及本件訴外人 侯有義提起第三審上訴，亦已遭最高法院駁回（按係指100 年度台上字第694號裁定）。嗣伊持嘉義地院96年度執字第 17729號債權憑證再聲請該院以99年司執字第3664號執行， 受償執行費20,245元、本金1,684,283元，仍不足本金45,29 2,970元及上開該院判決之利息、違約金未受償。故伊縱與 其他連帶保證人和解，所取得之賠償金額均不足清償本案債 權，伊仍有對被上訴人侯施素定財產實施保全1200萬元之必 要，伊並無超額查封；且本件假扣押所保全之債權1200萬元 部分均未獲受償。⒊至伊固曾向台中地院請求國家賠償，惟 ，台中地院以伊可向被上訴人等請求賠償而拒絕，若伊本件 向被上訴人請求侵權行為損害賠償有受償，即無向台中地院 提起國家賠償之訴之必要。(三)又被上訴人侯施素定以系爭 土地設定抵押權予合作金庫，係為供被上訴人定基公司借款 ，而定基公司取得上開款項後，為予隱匿，於95年6月9日將 其中合計17,027,726元（27,726＋1700萬）轉帳至侯施素定 之帳戶內償還另筆貸款，而該另筆貸款亦係供定基公司使用 ，再者，定基公司亦未陸續交付300萬元現金予侯施素定， 是益見侯施素定、定基公司間確無系爭抵押權擔保之債權存 在，被上訴人侯施素定、何嘉修係通謀欲脫產予被上訴人定 基公司。再者，被上訴人侯施素定、定基公司間確無系爭抵 押權所擔保之債權存在，被上訴人何嘉修犯使公務員登載不 實罪行，業經刑事判決確定在案，而侯施素定實亦有共犯該 罪之犯意聯絡及行為分擔，刑事二審判決改認其無罪，實有 違誤。至就毀損債權部分，刑事二審判決判處被上訴人侯施 素定、何嘉修二人無罪確定，認事用法亦有違誤，本件伊提 起之附帶民事訴訟經移送民事庭審理後，不受刑事認定事實 之拘束，渠二人確有毀損債權之故意及犯行，有違反保護他 人之法律，應連帶賠償等情，爰依上開規定，於上開刑事案 件第一審，附帶提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人連帶給 付伊1200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利 息之判決（上訴人起訴，原請求2000萬元本息，超過上開本 息之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服，已告確定） 。 二、被上訴人則以：(一)系爭土地查封登記之塗銷，係台中地院 民事執行處囑託地政機關所為，非被上訴人侯施素定、何嘉 修二人詐欺所致，債務人侯施素定因認為系爭土地係債權人 即上訴人超額查封之標的物而遭執行處啟封，遂與被上訴人 何嘉修皆基於信賴法院塗銷查封登記之行為，而於塗銷後始 設定系爭抵押權，是其二人顯無毀損上訴人債權之故意或過 失。縱該塗銷查封登記有不當情事，因而損害上訴人債權之 受償，亦係因台中地院民事執行處之過失而致，與被上訴人 無關。(二)又債權並非民法第184條第1項前段所定之「權利 」，故上訴人主張被上訴人損害其債權，自無該規定適用之 餘地。再被上訴人侯施素定、何嘉修二人並未構成損害債權 罪，業經刑事二審判決確定在案，是難認被上訴人有何不法 或違反保護他人法律情事，上訴人依民法第184條第2項前段 請求，亦屬無據。另上訴人依據公司法第23條為請求，惟， 本件應非公司業務之執行，應無該規定之適用，況公司與公 司負責人以外之人，亦無連帶賠償之義務。(三)又被上訴人 侯施素定、定基公司間確有債權債務關係存在，系爭抵押權 之設定並非出於通謀虛偽。詳言之：因系爭土地坐落於大肚 都市計畫範圍區內，被上訴人侯施素定、定基公司為共同開 發系爭土地，並為確保雙方履行契約，乃由侯施素定提供系 爭土地，並為定基公司設定系爭2000萬元之抵押權，定基公 司則提供2000萬元之保證金，並按侯施素定之要求，將其中 1700萬元用以清償侯施素定積欠合作金庫之貸款，餘300萬 元亦已於侯施素定有需要時交付。至定基公司之代表人即被 上訴人何嘉修雖遭刑事判決使公務員登載不實有罪確定，惟 ，縱若如此，受損害者為公務機關登記之正確性，並非上訴 人；況刑事判決認定事實有誤，何嘉修應屬無罪。(四)又上 訴人假扣押保全之債權不因系爭抵押權之設定而受有損害， 蓋：⒈上訴人所持假扣押裁定之執行名義僅1200萬元，然， 經回復查封登記、追加執行後，上訴人據該執行名義所查封 之土地共計23筆，除與上開第一案相同之5筆外，尚有：被 上訴人侯施素定所有坐落於嘉義市○○段○○段○○號、白川 段80-161地號、下路頭段514-6、514-8、517-1、517-3、51 7-5、520-9、520-10地號等7筆、竹村段176、179地號等2筆 ，及其他債務人黃寶雪所有上開第二案之90-20、90-21地號 等2筆、嘉義市○路○段129-37、130、130-1、517-3地號等 4筆、劉厝段玉山小段49地號土地，扣除系爭4筆土地外之其 餘19筆土地，僅以公告現值計算，總計已達29,119,670元， 已足以清償假扣押保全之債權額1200萬元，遑論以實際價值 計算！例如：僅其中90-20、90-21、90-24地號土地之鑑定 價格合計已高達42,588,000元。況且，系爭4筆土地之鑑定 價值合計為56,755,800元，縱扣除被上訴人設定第一、二順 位抵押權金額2400萬元、2000萬元，尚有餘值12,755,800元 。是上訴人顯已超額查封，被上訴人雖將系爭土地設定抵押 權予定基公司、合作金庫，並未侵害上訴人假扣押所保全之 債權。⒉再者，上訴人於97年3月間與其他債務人黃寶雪成 立和解，自黃寶雪取償和解金2200萬元；且就上開查封之23 筆土地中部分拍賣受償10,652,942元（3,391,934元＋7,261 ,008元），即：⑴上開竹村段176、179地號土地拍賣所得91 0萬元中，上訴人取得分配款3,391,934元（嘉義地院96年執 字第17729號）、⑵上開新富段4小段8地號土地及其上1棟建 物，由上訴人以13,645,000元承受（嘉義地院94年度執字第 9363號），按本件假扣押債務人侯有義、侯施素定、黃寶雪 之持分比例計算，其中7,261, 008元為上訴人執行侯有義、 侯施素定、黃寶雪等3人之財產所得；且被上訴人侯施素定 其他土地現仍在查封中，準此，本件假扣押所保全之1200萬 元債權應認已全部受償，上訴人假扣押所保全之債權不因被 上訴人設定抵押權之行為而受有損害等語，資為抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人依上開規定，請求被上訴人連帶給付上訴人2000萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，即無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上 訴人不服，就其受敗訴判決中1200萬元本息部分提起上訴， 聲明求為判決：(一)原判決關於駁回上訴人在第一審1200萬 元整及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔 該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)第一項廢棄部分，被上 訴人定基公司、何嘉修、侯施素定應連帶給付上訴人1200萬 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算 之利息。(三)上廢棄部分第一、二、三審及本件訴訟費用均 由被上訴人連帶負擔。(四)第二、三項之聲明，請准上訴人 提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券作 為擔保，宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一) 上訴駁回。(二)訴訟費用均由上訴人負擔。(三)如受不利判 決，請准被上訴人等供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執之事實： (一)被上訴人侯施素定於91年間遭前誠泰銀行聲請假扣押其財產 ，經原審法院以91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後， 該行再聲請原審法院以91年度執全字第2928號為假扣押強制 執行，而由台中縣清水地政事務所於91年8月26日將被上訴 人侯施素定所有坐落在台中縣○○鄉○○段山子頂小段90之 22、23、25、26等地號土地完成查封登記。另上訴人亦向臺 灣嘉義地方法院聲請假扣押被上訴人侯施素定之財產，經該 院以93年度裁全字第181號民事裁定「（第1項）債權人（即 上訴人）以400萬元，為債務人（即被上訴人侯施素定及訴 外人侯有義、黃寶雪、陳黃秀鳳）供擔保後，得對於債務人 之財產，在1200萬元之範圍內，予以假扣押。」又聲請臺灣 嘉義地方法院以93年度執全字第106號為假扣押強制執行， 而經該院於93年2月25日以嘉院雲民93執全新字第106號函囑 原審法院就系爭土地代為執行，原審法院分以93年度執全助 字第65號辦理後，因其執行之標的物與前揭原審法院91年度 執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理。嗣誠 泰銀行於94年6月13日具狀撤回上開假扣押強制執行事件之 聲請，原審法院則於94年8月2日以中院清民執91執全清字第 2928號函臺中縣清水地政事務所囑託塗銷系爭土地之查封登 記。 (二)被上訴人侯施素定於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與 被上訴人何嘉修所代表之被上訴人定基公司訂立土地抵押權 設定契約書，設定擔保2000萬元債權之第一順位普通抵押權 予被上訴人定基公司，並於同年11月15日完成登記。 (三)被上訴人侯施素定於設定系爭抵押權後，以之為擔保而向訴 外人合作金庫銀行辦理借款，設定最高限額2400萬元之抵押 權予該行，於同年12月13日完成登記，且同日被上訴人定基 公司並將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行並完成 登記。 (四)本件刑事部分，被上訴人何嘉修及被上訴人侯施素定業經原 審法院於97年11月7日以96年度易字第4129號刑事判決，判 處被上訴人何嘉修及被上訴人侯施素定共同明知為不實之事 項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於 公眾及他人，各處有期徒刑8月；均減為有期徒刑4月，如易 科罰金，皆以銀元300元即新台幣900折算1日；惟業經被上 訴人何嘉修及被上訴人侯施素定提起上訴，經本院刑事庭於 98年3月26日以98年度上易字第181號刑事判決，判決原判決 撤銷，被上訴人何嘉修明知為不實之事項，而使公務員登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期 徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900折算1日， 被上訴人侯施素定無罪確定。 五、本院之判斷： (一)按雖刑事法院得依刑事訴訟法第504條第1項規定，將附帶民 事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告 有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院 本應依同法第503條第1項前段規定以判決駁回原告之訴，如 誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而 受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回 之，最高法院固著有66年台上字第1094號判例意旨足資參照 。惟按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟 程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法， 仍應依刑事訴訟法決定之，最高法院亦著有41年台上字第50 號判例意旨足資參照。是刑事附帶民事訴訟是否合法，應以 刑事法院裁定移送時為準。亦即刑事庭依刑事訴訟法移送民 事庭審判之附帶民事訴訟，經移送後即成為獨立民事訴訟， 不再受刑事庭依刑事訴訟程序認定事實之拘束。雖本件刑事 部分，被上訴人何嘉修、侯施素定業經原法院於97年11月7 日以96年度易字第4129號刑事判決，判處何嘉修、侯施素定 共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公 文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑8月；均減 為有期徒刑4月，如易科罰金，皆以銀元300元即新臺幣900 折算1日；惟經其二人提起上訴，嗣經本院於98年3月26日以 98年度上易字第181號刑事判決，改判何嘉修明知為不實之 事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾及他人，處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元 即新臺幣900折算1日、侯施素定無罪確定之事實，業有臺灣 臺中地方法院檢察署95年度他字第5744號、95年度偵字第25 226號、原法院96年度易字第4129號、本院98年度上易字第 181號刑事卷證資料可稽，並為兩造所不爭執，堪認為真實 。亦即雖被上訴人侯施素定嗣經本院判處無罪確定，何嘉修 就毀損債權部分亦被認定犯罪不能證明，因與其有罪部分有 裁判上不可分關係，不另為無罪之諭知，然本件附帶民事訴 訟於裁定移送原法院民事庭時，其刑事毀損債權部分，原係 經原法院判處侯施素定及何嘉修均有罪，是本件附帶民事訴 訟即非不合法。然按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序 固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請 求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令 得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶 為此請求，最高法院亦著有60年台上字第633號判例意旨足 資參照。本件原法院上開刑事判決認定被上訴人何嘉修及侯 施素定毀損債權有罪部分，乃其毀損上訴人聲請假扣押之1, 200萬元之債權，有上開96年度易字第4129號刑事判決在卷 可稽，已如前述，而刑事附帶民事訴訟是否合法，應以刑事 法院裁定移送時為準，其訴原之不合法，不因移送民事庭而 受影響。是上訴人就逾其假扣押債權1,200萬元之被告被訴 犯罪事實範圍於本件為附帶民事之請求，依上說明，即非合 法，已經原法院予以判決駁回，上訴人未就此部分聲明不服 ，僅在1,200萬元本息部分聲明上訴，是本院僅就上訴範圍 內為判斷，先此敘明。 (二)再按雖因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ﹔公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，民法第184條 第1項前段、第2項前段、第185條第1項及公司法第23條第2 項固有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文；再侵權 行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他 人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或為正當 權利之行使，即與侵權行為不相當；又損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關 係為其成立要件，最高法院亦著有54 年台上字第1523號、 19年上字第2746號、30年度上字第18 號判例意旨足資參照 。故原告主張侵權行為損害賠償責任者，即應就原告有損害 之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關 係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則 ，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認 為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生 同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與 結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同 一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者， 則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為 其結果間即無相當因果關係。查本件上訴人就其主張，雖據 其提出原審法院囑託查封登記函、民事執行處函稿、土地登 記謄本及土地異動索引資料為證，並有原法院93年度執全助 字第65號假扣押執行卷證資料可佐，且兩造對：被上訴人侯 施素定於91年間遭前誠泰銀行聲請假扣押其財產，經原法院 以91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請原 法院以91年度執全字第2928號為假扣押執行，而由臺中縣清 水地政事務所於91年8月26日將被上訴人侯施素定所有坐落 在臺中縣○○鄉○○段山子頂小段90之22、23、25、26等地 號土地完成查封登記，另上訴人亦向臺灣嘉義地方法院聲請 假扣押被上訴人侯施素定之財產，經該院以93年度裁全字第 181號民事裁定「（第1項）債權人（即上訴人）以新臺幣（ 下同）肆佰萬元，為債務人（即被上訴人侯施素定及訴外人 侯有義、黃寶雪、陳黃秀鳳）供擔保後，得對於債務人之財 產，在新臺幣壹仟貳佰萬元之範圍內，予以假扣押。」又聲 請臺灣嘉義地方法院以93年度執全字第106號為假扣押執行 ，而經該院於93年2月25日以嘉院雲民93執全新字第106號函 囑原法院就系爭土地代為執行，而以93年度執全助字第65號 辦理後，因其執行之標的物與前揭原法院91年度執全字第29 28號強制執行事件相同，乃併入該案辦理，嗣誠泰銀行於94 年6月13日具狀撤回上開假扣押強制執行事件之聲請，原法 院則於94年8月2日以中院清民執91執全清字第2928號函臺中 縣清水地政事務所囑託塗銷系爭土地之查封登記；被上訴人 侯施素定於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與被上訴人 何嘉修所代表之被上訴人定基公司訂立土地抵押權設定契約 書，設定擔保2,000萬元債權之第一順位普通抵押權予定基 公司，並於同年11月15日完成登記；侯施素定於設定系爭抵 押權後，以之為擔保而向訴外人合作金庫銀行辦理借款，設 定最高限額2,400萬元之抵押權予該行，於同年12月13日完 成登記，且同日被上訴人定基公司並將其第一順位抵押權之 次序讓與合作金庫銀行並完成登記等情固不爭執。且按「債 權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆 債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權 人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求 賠償。」固據最高法院著有18年上字第2633號判例可參。又 債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思 表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵 權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請 求塗銷登記，兩者任其選擇行使之，固亦為司法實務上一致 之見解（以上乃本件上訴人主張以侵權行為之法律關係向被 上訴人請求以金錢賠償之法律上之依據）。惟關於後者，債 權人得依侵權行為之法則向債務人請求者，要為請求塗銷登 記而已，上訴人逕援之為請求金錢賠償之依據，洵屬無據。 又關於前者，即第三人教唆債務之合謀，使債務之全部或一 部不能履行時之情形，應以其行為為不法為限，如其行為為 正當權利之行使，而為法律之所准許者，縱有因此使債務之 全部或一部陷於不能履行者，亦與之不相當。按假扣押制度 ，係為保全將來之強制執行而設，其本案訴訟以給付之訴為 限，因債權人提起給付之訴，旨在取得債務人為給付行為之 執行名義，故許債權人於判決確定之前聲請假扣押，以保全 將來之強制執行。是假扣押債權，要只尚未確定之債權，且 暫時所扣押之債務人財產，仍為債務人其他全體債權人之共 同擔保，並非實施假扣押之該債權人之「專屬權利」，即該 扣押之債務人財產並非只供清償該債權人之該債權，仍許其 他債權人對之強制執行或參與分配，是縱債務人與人勾結而 使其債務不能完全清償，其損害額度亦非必然即與假扣押所 主張之債權金額相同，是本件上訴人以被上訴人上開另行設 定抵押之行為，使其對系爭標的物之拍賣無實益，即認其有 1,200萬元之損害，已屬無據。雖被上訴人何嘉修、定基公 司於被上訴人侯施素定上開由上訴人實施假扣押之系爭不動 產遭執行法院誤予塗銷查封登記後，率彼此勾結，以之設定 無債權擔保之抵押權，而涉有使公務員登載不實之犯罪，固 有不當，惟此並未直接立即對上訴人產生損害。蓋上訴人對 被上訴人侯施素定之借款債權，乃遲至96年6月25日始經台 灣嘉義地方法院以93年度重訴字第24號民事判決予以確認， 而被上訴人候施素定原積欠合作金庫商業銀行北港分行17,0 27,726元，被上訴人等於系爭假扣押查封之土地塗銷登記後 另設定、轉讓之該抵押權所擔保之借款中之1,702,772元， 即用以清償被上訴人侯施素定之上開舊欠，為上訴人所是認 ，並提出該北港分行之存摺及回函影本各乙件在卷為主張（ 見本院上訴卷第1宗第163-164頁），是被上訴人侯施素定此 部分所為，仍屬正當權利之行使，即以其原屬全體債權人共 同擔保之系爭不動產設定抵押借款以清債其已到期債務，自 難認係為屬侵害上訴人上開尚未確定借款債權之清償之詐害 行為。且上訴人對被上訴人侯施素定主張之1,200萬元假扣 押債權，係屬台灣嘉義地方法院96年6月25日判決命其應與 黃寶雪等36人連帶給付其5479萬1937元本息違約金債務之一 部分，並未特定，惟上訴人以台灣嘉義地方法院93年度裁全 字第181號假扣押裁定聲請實施查封之財產，除本件系爭4筆 土地外，尚包括被上訴人侯施素定及連帶債務人黃寶雪等2 人所有坐落嘉義市○○段第80之161地號、同市○路○段第1 29之37號、130、130之1、517之3、514之6、514之8、517之 1、517之3、517之5、520之9、520之10地號、及同市○○段 ○○段8地、同市○○段玉山小段49地號，暨坐落臺中縣○○ 鄉○○段山子頂小段90之20、90之21、90之24地號等多筆土 地，且上開土地價額，依當時之土地公告現值計算，已逾上 訴人所主張之1,200萬元假扣押債權甚多，所以即使被上訴 人等上開無主債權擔保之設定抵押權行為為不當，而犯使公 務員登載不實之偽造文書罪，亦難認有毀損上訴人債權之不 法故意，故均不構成毀損債權之犯罪，已經本院刑事庭為被 上訴人侯施素定二人無此犯罪之判決確定在案，已如前述， 則上訴人仍主張被上訴人係以上開詐害行為侵害其1,200萬 元債權之權利云云，自屬無據。且上訴人所主張之1,200萬 元假扣押債權，只係上開5479萬1937元債權之一部分，並未 特定，亦不能與該5479萬1937元明確分割，然上訴人於97年 3月間與其他債務人黃寶雪成立和解，自黃寶雪取償和解金 2200萬元；且就上開查封之23筆土地中部分拍賣受償10,652 ,942元（3,391,934元＋7,261,008元），即：⑴上開竹村段 176、179地號土地拍賣所得910萬元中，上訴人取得分配款 3,391,934元（嘉義地院96年執字第17729號）、⑵上開新富 段4小段8地號土地及其上1棟建物，由上訴人以13,645,000 元承受（嘉義地院94年度執字第9363號），按本件假扣押債 務人侯有義、侯施素定、黃寶雪之持分比例計算，其中7,26 1,008元為上訴人執行侯有義、侯施素定、黃寶雪等3人之財 產所得；且被上訴人侯施素定其他土地現仍在查封中，準此 ，被上訴人主張本件假扣押所保全之1200萬元債權應認已全 部受償，上訴人假扣押所保全之債權不因被上訴人設定抵押 權之行為而受有損害等語，尚非全然無據。至上訴人主張其 上開借款債權迄未完全受清償，而據以拍賣系爭由合作金庫 設定高額抵押之四筆土地為無實益，係指1,200萬元以外之 全部債權而言，該部分既非本件假扣押原保全之債權，自不 能率認係被上訴人等本設定及轉讓抵押權之行為所生之損害 。 (三)綜上言之，被上訴人等上開就系爭4筆之設定抵押及向合作 金庫銀行借款以清償已到期債務之行為，尚難認係侵害上訴 人1,200萬元假扣押債權之不法行為，是上訴人依民法第184 條第1項前段、第2項前段、第185條第1項前段及公司法第23 條第2項之規定為本件請求，即與前開損害賠償之債之成立 要件有間，上訴人之主張，即無理由。從而，上訴人依上開 規定，請求被上訴人連帶給付1,200萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，即無理由 ，應予駁回。上訴人假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所 依附，併應駁回之。原法院因而為上訴人敗訴之判決，所持 之理由，雖與本院所認未盡相同，其結果則無二致，仍應予 以維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 (五)本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊、防禦方法及舉 證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘 明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第 1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 101 年 10 月 31 日