臺灣高等法院臺中分院民事
裁定 101年度上字第272號
反訴原告
（即
上訴人） 鄒鵬武
訴訟
代理人 莊慶洲
律師
反訴被告
（即被
上訴人） 林淳銨
訴訟代理人 酈長春律師
上列
當事人間，請求清償借款事件，上訴人提起反訴，本院裁定
如下：
主 文
反訴原告之反訴
駁回。
反訴
訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、反訴原告提起反訴主張：
⒈民事訴訟法第446條第2項第3款規定：
按提起反訴，
非經
他造同意，不得為之。但有下列各款情形
之一者，不在此限：三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，
就有提起反訴之利益者。即得提反訴，此為第二審訴訟程序
之特別規定，如有合於法條所列情形，即得於第二審提起反
訴，
自不待言。
本件之本訴係被上訴人起訴請求上訴人，就
「鎮百祥鞋業有限公司」在反訴原告將董事職位交由反訴被
告擔任，核算公司盈虧，主張債務部分尚有新台幣2,650,03
6元、美金70,800元。
惟上訴人與被上訴人經營之「鎮百祥
鞋業有限公司」尚有訂單營收皆匯入反訴被告之帳戶，漏未
核算，反訴原告主張應盈虧相互抵銷，且尚有餘額，即依法
提出反訴。
⒉「鎮百祥鞋業有限公司」與秉昌企業有限公司間訂單往來，
付款明細單之營業收入逕匯入受款人「LIN CHUEN AN」，如
下所示：
㈠民國99年8月31日，秉昌企業有限公司付款明細單：10AR0
l7，合計美金6l,414元，華南銀行買匯交易憑證編號：AP
PJT0000000，以電匯至受款人「LIN CHUEN AN」，帳號：
00000000000。
㈡民國99年9月14日，秉昌企業有限公司付款明細單：10MY0
19，合計美金63,790.90元，華南銀行買匯交易憑證編號
：APPJT0000000，以電匯至受款人「LIN CHUEN AN」，帳
號：00000000000。
㈢民國99年10月18日，秉昌企業有限公司付款明細單：10MY
020，合計美金63,226.49元，渣打國際商業銀行股份有限
公司匯出匯款賣匯水單編號：0-AIAH-TT-000-00000，匯
款至受款人「LIN CHUEN AN」，帳號：00000000000000。
㈣民國99年11月29日，秉昌企業有限公司付款明細單：10JL
031A，合計美金64,830.73元，渣打國際商業銀行股份有
限公司匯出匯款賣匯水單編號：0-AIAH-TT-000-00000，
美金30,000元，及編號：0-AIAH-TT-000-00000，美金34,
830.73元，總計美金64,830.73元，皆匯款至受款人「LIN
CHUEN AN」，帳號：00000000000000。
㈤民國99年12月21日，秉昌企業有限公司付款明細單：10AR
02l，合計美金67,481.32元，華南銀行買匯交易憑證編號
：APPJT0000000，以電匯至受款人「LIN CHUEN AN」，帳
號：00000000000000。
㈥民國100年02月01日，秉昌企業有限公司付款明細單：10M
Y022，合計美金38,395.18元，渣打國際商業銀行股份有
限公司匯出匯款賣匯水單編號：l-AIAH-TT-000-00000，
匯款至受款人「LIN CHUEN AN」，帳號：00000000000000
。
㈦民國100年02月25日，秉昌企業有限公司付款明細單：10M
Y023，合計美金58,609元，渣打國際商業銀行股份有限公
司匯出匯款賣匯水單編號：l-AIAH-TT-000-00000，匯款
至受款人「LIN CHUEN AN」，悵號：00000000000000。
㈧民國100年03月29日，秉昌企業有限公司付款明細單：10J
L03lB，合計美金32,807.15元，華南銀行買匯交易憑證編
號：APPJT0000000，以電匯至受款人「LIN CHUEN AN」，
帳號：00000000000000。
㈨綜上「鎮百祥鞋業有限公司」與秉昌企業有限公司間之交
易，實收帳款美金450,491.77元。反訴原告與反訴被告間
約定比例為6：4，故反訴原告分配金額為美金270,295.06
元（計算式：美金450,491.77元×6/10）。
⒊反訴原告擔任董事
期間，執行業務對外代表公司，接獲訂單
屬於公司之收入，而反訴被告主張之公司債務由反訴原告負
擔新台幣2,650,036元、美金70,800元，反訴原告主張：
㈠按預備反訴係指以本訴駁回作為解除條件而不提起反訴，
請求
裁判之情形。即本訴被駁回為反訴請求之解除條件而
提起反訴，相當於預備合併之型態，故基於預備合併之法
理，只要不害及公益及本訴原告之防禦權，似無禁止之必
要。
㈡倘反訴被告主張反訴原告應償還新台幣2,650,036元、美
金70,800元為有理由，進而應就「鎮百祥鞋業有限公司」
實際營收，應由反訴原告收取為美金270,295.06元為審理
。
㈢就「鎮百祥鞋業有限公司」之盈虧計算如下：
⒈美金270,295.06元應先抵銷美金70，800元後為美金199
,495.06元（計算式：美金270,295.06元-美金70,800元
），換算為新台幣5,846,203元（計算式：l美元＝29.0
l7台幣，199,495.06×29.305，四捨五入）。
⒉再抵銷新台幣2,650,036元，餘額為新台幣3,196,167元
（計算式：新台幣5,846,203元-新台幣2,650,036元)。
⒊
綜上所述，反訴被告應給付反訴原告新台幣3,196,167
元，惟反訴原告認為須繳納裁判費之金額甚高，故反訴
原告先
一部請求1,000,000元，其餘再為另行主張等語
。
二、反訴被告則不同意反訴原告之反訴。
三、查，在第二審提起反訴，除民事訴訟法第446條第2項之特別
規定外，仍應具備在第一審提起反訴之一般要件，此一般要
件之「
反訴之標的須與本訴標的或其
防禦方法相牽連」，當
然必須具備。所謂相牽連，指反訴之標的與本訴之標的間，
或反訴之標的與防禦方法間，二者在
法律上或事實上關係密
切，審判資料有共同性或牽連性者而言。本件反訴被告之本
訴係主張：
兩造於98年5月間反訴被告出資新台幣（以下同
）2,000,000元反訴原告出資3,000,000元，籌組鎮百祥鞋業
有限公司（簡稱鎮百祥公司）。該公司由反訴原告經營，惟
因經營不善，欠缺資金，反訴原告自98年12月5日起至99年7
月28日止，屢次以公司名義向反訴被告借款，共計2,895,0
60元及美金99,000元。
嗣99年6、7月間，反訴原告將其對鎮
百祥公司之股份轉讓與反訴被告，由反訴被告擔任董事，繼
續經營鎮百祥公司，鎮百祥公司向反訴被告借款之所有債務
，則由反訴原告以個人名義承擔，經結算後，反訴原告同意
給付反訴被告新台幣2,650,036元及美金70,800元，反訴原
告並於99年7月28日簽立借據1紙，為免責債務承擔之意思表
示。因而依消費借貸及債務承擔之
法律關係提起本件訴訟等
語。則其主張之事實，顯然係發生在99年7月28日之前，本
訴部分，僅就該
期日前是否有該事實為調查審判反訴被告之
本訴是否有理由。至於兩造之投資糾紛，是否尚有其他未了
之事務必須清算，或99年7月28日結算之時，是否尚有其他
約定，就後續公司之營運各占比例若干，反訴原告是否尚有
分配盈虧之權利義務，所移交之訂單是否尚待清算等事務，
自非本訴糾紛中所應審究，
經查反訴原告所提出之各項證據
，均為99年7月28日以後所發生，顯然與本訴之主張之標的
及防禦方法不相牽連。又反訴原告自原審
訴訟繫屬後，從未
有主張其反訴之請求部分，與反訴被告在本件所為之請求為
抵銷之表示，僅作為
抗辯而已。況本件本訴部分，本院101
年9月20日已宣告
準備程序終結，反訴原告101年10月5日始
提出反訴狀提起反訴，亦有妨礙訴訟之終結，況且其主張之
各項事實，
非不得另行起訴而為請求，其在本件本訴中提起
反訴，尚須就其各項主張為調查，自有延滯訴訟
之虞。基於
上述理由，本院認為本件反訴為不合法，不應允許，應予駁
回。
四、
爰依民事訴訟法第436條、第260條第3項、第249條第1項第6
款、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 楊熾光
以上
正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 茆亞民
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日