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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 101年度上字第30號 上　訴　人 即反訴原告　將凱電機股份有限公司 法定代理人　林億隆 訴訟代理人　賴思達律師 　　　　　　康存孝律師 被上訴人 即反訴被告　龍益開發企業有限公司 法定代理人　劉紹雄 訴訟代理人　莊崇意律師 　　　　　　黃秀蘭律師 複代理人　　陳珮瑜律師 　　　　　　廖紋儷 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國100年11月23 日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1295號第一審判決提起上訴 ，並於本院提起反訴，本院於民國102年6月4日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過叁拾貳萬玖仟伍佰貳拾元本息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 反訴及其假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔 。反訴訴訟費用由上訴人即反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列 各款情形之一者，不在此限：㈠於某法律關係之成立與否有 爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係 者。㈡就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，民事訴訟法第 446條第2項第1、2款定有明文。被上訴人（即反訴被告）以 兩造間有後述委託承辦契約，惟上訴人不依約給付報酬，提 起本件訴訟，請求上訴人給付報酬餘額新台幣（下同）1,76 3,600元本息。上訴人於本院則提起反訴，請求被上訴人給 付上訴人1,566,000元本息（即上訴人因該契約已給付之定 金75萬元及其他費用816,000元），並依序主張：系爭契約 無效，其得依民法第247條第1項規定，請求被上訴人賠償前 揭金額；如契約有效，被上訴人詐欺致上訴人陷於錯誤而簽 訂系爭契約，上訴人得依民法第184條第1項前段、後段規定 請求被上訴人賠償前揭金額；又上訴人已解除系爭契約，亦 得依民法第259條第1、2款規定請求被上訴人返還上開金額 。倘前項請求無理由，上訴人再備位依民法第544條、民法 第227條第1項準用第226條規定，請求上訴人賠償前揭金額 ，則上訴人提起之反訴就本訴之同一訴訟標的有提起反訴之 利益，依上開規定，應許其提起反訴，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、被上訴人主張： (一)兩造於民國（下同）94年4月14日簽訂「委託承辦契約書」 （下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人將坐落國道4號 豐原交流道附近之特定區農業區，台中市神岡區（台中縣、 市合併改制前為台中縣○○鄉○○○○段○○○段000000 00000地號面積1236坪，及台灣省台中農田水利會（下稱台 中農田水利會）所有同段633地號內土地面積約500坪，合計 總面積約1736坪，辦理擴展毗連工業用地取得，約定價款每 坪1,600元，完成核准面積以同意變更為工業用地函取得用 地面積為準，並於系爭契約第2條（以下簡稱第2條）第1 、2、3項約定付款方式為：「㈠本契約成立同時乙方（即上 訴人，下同）以總承辦金額百分之30款定金給付甲方（即被 上訴人，下同）。㈡定於本案經縣府會勘後再付總承辦額百 分之四十款項整。㈢本案經取得同意變更為工業用地核准函 當日，再付尾款百分之三十餘額。」上訴人已於94年4月30 日給付定金75萬元予被上訴人。嗣改制前台中縣政府（下稱 台中縣政府）於96年5月10日至現場實地會勘，會勘後上訴 人並未依約給付總承辦額40%款項。又台中縣政府於98年12 月22日定期公告，舉辦公開展覽說明會，系爭契約所約定之 土地並經改制後台中市政府核准變更為工業用地，上訴人卻 拒不給付依系爭契約第2條第2、3項約定應給付之款項。查 本件辦理結果，系爭633之44、25之17、25之18地號土地經 核准變更部分農業區為零星工業區之面積為5,195平方公尺 （633之44地號1,160 平方公尺＋25之17地號1,896平方公尺 ＋25之18地號2,139平方公尺＝5,195平方公尺），計約為1, 571坪（小數點以下四捨五入，下同），以每坪1,600元計算 ，被上訴人所得請求之委任報酬總額為2,513,600元（1,600 元×1571坪＝2,513,600），扣除上訴人已給付75萬元，被 上訴人尚得請求報酬金額為1,763,600元，爰依系爭契約約 定請求上訴人給付；縱認上訴人已終止本件契約，惟上訴人 於不利於被上訴人之時期終止契約，上訴人亦得依民法第54 9條第2項規定，請求上訴人賠償損害。爰聲明：上訴人應給 付被上訴人1,763,600元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年5月31日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願 供擔保請准宣告假執行。 (二)對上訴人抗辯之陳述： ⒈依93年2月19日內政部修正公布之「都市計畫工業區毗鄰土 地變更處理原則」（下稱「處理原則」）第5點規定：「申 請變更都市計畫時，應由申請人出具切結書，具結保證依核 定計畫及其所提擴建計畫限期開發，並與直轄市、縣（市） 政府或鄉（鎮、市）公所簽定協議書，載明下列事項，納入 計畫書規定：㈠應提供變更都市計畫土地總面積百分之三十 至百分之四十之土地作為公共設施或其他必要性服務設施； 且於公共設施用地或必要性服務設施用地應完成分割移轉贈 與地方政府後，其餘變更後之工業區土地始得申請核發使用 執照。」本件開發案屬都市計畫之開發案，依前述規定捐贈 比例為30%至40%。被上訴人乃以申請開發案為專業之公司， 上開處理原則乃被上訴人執業上常使用之基本法令，被上訴 人當不可能向上訴人保證異於法令的公設比例。 ⒉被上訴人並未對上訴人承諾辦理完成時限、亦未保證或約定 上訴人可依公告地價（應係公告現值之誤，下同，以下均載 為公告現值）加4成之價格取得水利地、或承諾就系爭農業 區變更為零星工業區僅須提供變更都市計劃土地總面積10% 之土地作為公共設施或其他必要性服務設施（以下簡稱捐贈 比例10%），且系爭契約範圍不包括為上訴人辦理購買台中 農田水利會所有之633之44地號土地（下稱系爭水利地）及 辦理公設土地捐贈等項，系爭契約並不存在自始客觀不能之 無效事由。 ⒊上訴人履行系爭契約亦未違反民法第535條規定，上訴人以 100年4月29日存證信函對被上訴人解除契約自不生效力： ①上訴人於系爭開發案申請之初即知悉捐贈土地比例依法令 至少須有30%以上，及上訴人至少於98年間已知悉捐贈比 例為37.37%，被上訴人因受上訴人委任處理系爭開發案， 故先擬具變更都市計畫案協議書之草案（被上證6）檢送 當時改制前之台中縣政府，嗣由上訴人法定代理人林億隆 親自參加99 年11月9日「變更豐原都市部分農業區為零星 工業區」協商會，就協議書草案進行協調。而上訴人所稱 之系爭100年1月協議書、100年3月切結書，即是林億隆於 前述協商會與台中縣政府就開發案之細節達成共識後，開 發案始能接續之進行所檢送之文件，被上訴人並未偽造前 述「協議書」及「切結書」。 ②上訴人雖否認授權被上訴人代刻印章，惟依系爭契約第4 條約定「承辦期間乙方（即上訴人）應全力配合甲方（即 被上訴人）所需一切證件」，上訴人公司及其法定代理人 之印章（下稱公司大小章）即為承辦系爭土地開發案所需 證件，依約應由上訴人提供予被上訴人，是當初上訴人乃 委請被上訴人自行刻印上訴人公司大小章以作為辦理所委 託之開發案所需之大小章。上訴人稱被上訴人偽造該公司 大小章擅自進行開發案申請之續行事項，並對被上訴人提 偽造文書等刑事告訴，業經台灣彰化地方法院檢察署（下 稱彰化地檢署）以101年度偵字第4316號不起訴處分在案 （被上證20），上訴人聲請再議亦遭駁回（被上證23 ） ；上訴人再聲請交付審判，亦遭彰化地院101年度聲判字 第21號刑事裁定駁回確定（被上證28），可證上訴人確有 因為配合開發案之進行而授權被上訴人代刻上訴人公司大 小章，並授權被上訴人使用於本案之申請案件上。 ⒋縱認上訴人解除契約之意思表示，發生向後終止契約之效力 ，惟系爭土地經內政部100年5月5日台內營字第0000000000 號函「核定變更豐原都市計畫（部分農業區為零星工業區） 案，請台中市政府依法發佈實施，並將發佈日期、文號送內 政部備查」（原證4），台中市政府100年6月3日府授都計字 第0000000000號函（原證5）、100年7月5日經台中市政府府 授都計字第0000000000號函（被上證1）公告完成在案，即 係完成契約所約定「取得同意變更為工業用地函」，故被上 訴人已完成契約應履行之義務。系爭契約給付報酬之條件已 成就，上訴人仍應依約給付報酬。依系爭契約內容，可知兩 造並無約定為上訴人辦理申購及捐贈等事宜，且細查當時之 「處理原則」第5點規定，可知公設地之捐贈乃為申請人得 否將所申請變更工業用地之土地於變更後核發使用執照之要 件，而非是否得變更為工業用地之要件，故被上訴人皆已完 成將系爭土地變更為工業用地之委任事務。上訴人不得以其 自身認為水利地價格過高不願承購因而無法完成捐贈公設地 之要件，連帶無法取得使用執照之情事，指責被上訴人未完 成委任任務。 ⒌上訴人於不利於被上訴人之時期終止契約，上訴人得依民法 第549條第2項規定，請求上訴人賠償損害： ①上訴人於本開發案已進入最後公告階段始通知終止契約， 而此時被上訴人已將該開發案所需之所有資料備齊並已完 成申請手續，僅需靜待公告完成，上訴人於此期間終止契 約，顯有違背誠信原則、濫用權利之虞。 ②退萬步言，上訴人主張其開發成本過大，無法接受上開條 件，是以在台中市政府公告前終止委任契約，然當時被上 訴人已將所有申請文件送審，僅剩下市政府與內政部公文 往返即可完成公告，被上訴人已履行系爭契約之約定義務 ，按民法第549條第2項規定，上訴人於被上訴人已完成工 作、尚未取得政府公文之際終止契約，顯然係於不利於被 上訴人之時期終止委任契約，被上訴人自得請求相當於契 約報酬之損害賠償。 ⒍上訴人依民法第548條第1項規定拒付本件報酬，及主張侵權 行為及債務不履行之損害賠償，均無理由： ①上訴人於97年、98年間早已知悉系爭開發案申請依當時有 效之法規所要求之捐贈比例決不可能低於30%，上訴人已 於97年9月17日親自簽立切結書（被上證5），又上訴人就 「被上證44」明細表所載函文等相關函文均已收受，由其 內容及附件，均可得知本案捐贈比例在30%以上。故上訴 人簽立該等切結書時即已知悉上開捐贈比例。 ②上訴人對於系爭開發案之捐贈比例早已有所知悉且同意， 並在知悉及同意捐贈比例之前提下，讓被上訴人繼續為其 完成所委任之開發案申請事務。上訴人關於被上訴人有保 證捐贈比例、不滿捐贈比例因而不同意續辦、被上訴人偽 造文書擅自續辦等抗辯，均屬不實。其據此主張依民法第 548條第1項規定拒付本件報酬，及主張侵權行為及債務不 履行之損害賠償，均無理由。 ⒎被上訴人向上訴人收取如附表所示共816,000元之款項，係 上訴人另行委託被上訴人辦理系爭契約以外之事務，而給付 之費用，依系爭契約第2條第4項約定，均屬另案之委託，上 訴人不得主張抵充系爭契約之承辦費用，或主張以侵權行為 損害賠償請求權抵銷。 二、上訴人抗辯： (一)上訴人因原有廠區不足因應生產之需，有擴建必要，卻因週 邊土地為農業用地，需將週邊土地變更為工業用地，乃請被 上訴人評估開發可行性，嗣兩造於94年4月14日簽立系爭契 約書。兩造於訂約時，被上訴人同時口頭承諾：①在2、3年 間即可完成所委辦之事務。②水利地依公告現值加4成即購 得。③本件農業區變更為零星工業區，僅須捐贈計畫土地10 %為公設地即可。且兩造契約範圍包含被上訴人應為上訴人 辦理購買系爭水利地，並依上訴人與台中市政府達成之協議 辦理公共設施用地之捐贈等事項： ⒈依系爭契約之約定內容以觀，被上訴人承辦之範圍應包括系 爭土地變更為工業用地及其中農田水利會所有土地之取得， 並包含公設土地之捐贈及土地之分割、登記在內，此由契約 書前言載明：「茲因土地辦理擴展毗連工業用地『取得』… 」，及二「承辦金額及付款方式」第1條：「…促進產業升 級擴展毗連工業用地『取得』…」等語，非僅變更為工業用 地，可得印證。蓋辦理擴展毗連工業用地取得，須先辦理公 共設施用地之捐贈，而申購取得系爭水利地俾供作捐贈之土 地（取得較低廉之水利地供捐贈，始符合開發成本），並辦 理分割、登記，為本案擬定之計畫及契約之目的，參諸台中 農田水利會99年8月20日中水財字第0000000000號函，其說 明欄載明：「旨揭地號（即633之44）土地屆時係以整筆土 地辦理公開標售…，並由貴公司取得所有權後再行捐贈應負 擔之公共設施比例」（被上證40），故申購水利地及辦理捐 贈公設土地，當然為被上訴人應負責辦理之範圍。 ⒉系爭契約第2條「承辦金額及付款方式」第1項約定「價款每 坪新台幣壹仟陸佰元整」，惟因被上訴人聲稱政府相關規費 等費用不包含上開費用內，需另外收取，故於第2條第4項約 定：「本委託契約書不包含政府相關規費、擴廠承辦、環保 文件、環境影響說明書、架橋及道路同意使用文件、水利會 用地申辦等」費用；第4項並約定：「甲方（即被上訴人） 承辦期間，除前條承辦金額外，乙方（即上訴人）不必再付 其任何款項」。由此亦可知被上訴人確有為上訴人辦理承購 水利地及辦理捐贈公共設施土地之義務，僅其承辦實支實銷 之規費係由上訴人另行支付而已。此外，被上訴人於訂約後 ，隨即向上訴人收取費用辦理633之44地號水利地之取得， 包括水利地分割測量及申請變更編地同意書、出具「（農田 水利會）會有土地承購申請書」等…，嗣再出具前述偽造之 「協議書」、「切結書」予台中市政府，辦理捐贈公設土地 事宜。益證依系爭契約之約定，申購水利地及辦理捐贈公設 土地等事項，為被上訴人應負責辦理之範圍。 (二)兩造簽訂系爭契約，係以上訴人得以公告現值加4成之價格 向農田水利會申購系爭水利地，且只須捐贈10%公共設施土 地予台中市政府為委任事務之一部分，若無法完成以上兩項 委任事務，因成本過高，上訴人即不願進行此開發案。惟嗣 後系爭水利地須以市價公開標售，底價訂為1,392萬元；且 依當時之「處理原則」第5條規定，必須提供變更都市計劃 土地總面積30%至40%（99年4月26日修正為30 %以上）之土 地作為公共設施或其他必要性服務設施，始能核准變更，足 見以上兩項關鍵之委任事務，根本不可能達成，顯屬自始客 觀不能，依民法第246條規定，系爭契約應屬無效。 (三)又被上訴人辦理本件委任事項，迄起訴前止，已有6年之久 ，不僅逾越上開委任期限，且上開水利地，現如欲購買，價 格非以公告現值加計4成計算約430萬元，而係依市值計算買 賣價格，100年2月標售底價1,392萬元，兩者相差近千萬元 ，造成上訴人開發成本過大，自無法接受上開條件。倘被上 訴人能在其承諾於訂約2、3年間，完成所受委任之事務，而 依系爭契約第2條第3項約定取得「同意變更為工業用地核准 函」，上訴人自不致陷諸多程序上之困擾，而無法變更為工 業用地之結果，自應歸責於被上訴人之拖延進行時間所致， 與兩造所訂契約不符。又於99年11月9日協商會議時，上訴 人已表明不同意草案37.37%之捐贈比例，被上訴人事後竟隱 瞞上訴人，以偽造文書之手段出具前述「協議書」及「切結 書」予台中市政府，明顯違反上訴人之指示處理委任事務， 自構成民法第227條第1項之不完全給付。且被上訴人代上訴 人與台中市政府簽立之系爭協議書第4條約定：「本案變更 後之零星工業區土地，其應捐贈之細部計畫公共設施用地， 應俟本案主要計畫及甲方（即上訴人，下同）自行擬定之細 部計畫案於公告發布實施及完成捐贈予乙方（即台中市政府 ，下同）後，始得申請核發建築執照。」及第8條第2款所約 定：「甲方未依計畫書規定之擴建期限、實施進度及協議書 辦理者，由乙方於一年內依法定程序檢討變更恢復原計畫為 農業區，甲方及土地權利關係人不得以任何理由提出異議。 」足知，如未順利購得上開水利地，即無法依協議書辦理捐 贈，且無法取得建築執照，本件土地變更案即無法完成。今 因被上訴人之誤造成購得水利地之價金遠超過所約定之價格 致無法購得水利用地，導致本件土地變更案無法完成，益證 被上訴人之給付已屬不能。上訴人自得依民法第227條第1項 、第226條第1項、第256條規定解除契約。上訴人乃委請許 哲嘉律師於100年4月29日以台中法院郵局第921號存證信函 告知被上訴人，於函到之日起（即100年5月2日）解除雙方 之上開委任關係，系爭契約業已解除，兩造間既無委任契約 關係存在，被上訴人依系爭契約關係請求上訴人履行契約給 付報酬，即屬無據。況依系爭契約第5條所約定：「甲方（ 即被上訴人，下同）若承辦期間發生問題而無法完成時，應 於退件七日內無條件將已收款項退還乙方（即上訴人，下同 ），不可藉口推托，若超過七日乙方可向甲方追索利息（銀 行利息）而甲方應無異議。」及系爭三筆土地迄今亦尚未變 更地目為工業用地（有土地登記謄本乙份足憑）之情事觀之 ，亦可得知被上訴人確無理由向上訴人請求給付報酬。 (四)若認上訴人解除契約不生解除效力，僅發生向後終止契約之 效力，被上訴人請求給付報酬，仍無理由： ⒈本件並未取得市政府「變更為工業用地核准函」，上訴人業 於100年5月2日為解除系爭契約之意思表示，縱認僅生向後 終止之效力，然台中市政府係於100年6月3日始發佈公告， 縱解為台中市政府公告得取代「變更為工業用地核准函」， 但系爭契約既已終止，被上訴人自不得依系爭契約第2條約 定請領尾款。 ⒉上訴人始終認知係以捐贈10%土地為前提進行變更案，被上 訴人從未告知或使上訴人知悉被上訴人就本申請案件係以捐 贈37.37%之土地作為公共設施用地，而擅自繼續辦理，被上 訴人未明確報告處理委任事務之顛末，依民法第548條第1項 規定，被上訴人自不得請求報酬。 ⒊林億隆於99年11月9日參與協商會議，始看到被上訴人所擬 之「變更豐原都市計畫（部分農業區為零星工業區）案協議 書（草案）」第3條有關捐贈比例達37.37 %等相關內容，頓 有受騙之感，即憤然離席，不願繼續協商，此後亦未再參與 或達成任何協議，但被上訴人唯恐本案胎死腹中，無法請領 報酬，遂於100年3月間偽造上訴人及其法定代理人林億隆名 義之「切結書」，據以向台中市政府承諾「上訴人同意提供 變更都市計畫土地面積37.37%之土地作為公共設施用地，並 應自行管理、維護…」：並於系爭100年1月協議書上用印， 偽造上開切結書及協議書，提出於台中市政府，使台中市政 府將系爭土地核定變更為工業區乙事予以公告，被上訴人前 揭所為，係以不正當行為促其條件之成就，應適用或類推適 用民法第101第2項規定，視為請求報酬之條件不成就，自不 得向上訴人請求給付報酬。 ⒋上訴人從未就捐贈公共設施用地比例與台中市政府達成任何 協議，亦未曾出具「協議書」及「切結書」予台中市政府， 詎台中市政府明知被上訴人提出之偽「協議書」及「切結書 」上之用印與上訴人公司登記之大小章不符，且未附具委託 書，上開「協議書」更未依規定辦理公證（見99年11月9日 「變更豐原都市部分農業區為零星工業區」討論會會議紀錄 ），竟憑以核定公告系爭土地變更為工業區，顯有行政疏失 ，上訴人業於101年9月19日以存證信函通知台中市政府，聲 明上訴人並未就捐贈公共設施用地比例與市政府達成任何協 議，且卷附100年1月之「協議書」及100年3月之「切結書」 係遭他人偽造，請其撤銷核定及公告（上證6）。上訴人對 被上訴人法定代理人劉紹雄提起之刑事偽造文書告訴，雖經 彰化地檢署及臺中高等法院檢察署不起訴處分及駁回再議、 交付審判，惟上開處分、駁回之理由，均僅以上訴人有委託 被上訴人處理擴展毗連工業用地取得，遽為推測上訴人授權 劉紹雄代刻印章，置對劉紹雄不利之證據於不顧，不足影響 本件之判斷。 (五)依民法第549條第2項規定：「於不利於他方之時期終止契約 者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止， 他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬 。被上訴人以偽造之「協議書」及「切結書」遞交市政府， 才得以獲市政府公告，違背上訴人明示之指示，且被上訴人 亦未完成辦理以公告地價加4成之價格申購系爭水利地，及 辦理捐贈10%公設土地，事實上亦無法完成，故上訴人之解 除契約縱視為終止契約，亦係正當權利之行使，並非故意於 不利於被上訴人之時期終止契約，被上訴人不得依民法第 549條第2項規定，請求上訴人賠償損害。且被上訴人於何時 終止系爭契約，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因 終止契約致未能獲得，係受損害，則被上訴人主張得依民法 第549條第2項規定請求相當於契約報酬之損害賠償，洵非有 據。 (六)若認被上訴人得請求上訴人給付報酬，惟被上訴人以不正當 方法詐取上訴人財物，且未依上訴人之指示處理委任事務， 同時構成侵權行為及債務不履行（詳見被上訴人反訴部分之 聲明及主張），上訴人自得以反訴所主張之侵權行為及債務 不履行之損害賠償請求權，與被上訴人請求之本件報酬，在 1,566,000元範圍內主張抵銷。 (七)上訴人除已交付訂金75萬元外，另支付如附表所示共816,00 0元款項，均係被上訴人巧立名目向上訴人詐取，非屬系爭 契約第2條第4項所定項目之費用，上訴人得主張抵充作為 委任報酬之一部分；若認前項抵充主張無理由，惟被上訴人 巧立名目向上訴人詐取上述金額，上訴人亦得依民法第184 條第1項前段、後段侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴 人賠償，並以該債權與被上訴人對上訴人請求之報酬為抵銷 。 三、原審判決：①上訴人應給付被上訴人1,763,600元，及自100 年5月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②上 開判決第1項於被上訴人以587,867元為上訴人預供擔保後， 得假執行；但上訴人如以1,763,600元為被上訴人供擔保後 ，得免為假執行。上訴人上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢2頁）： (一)兩造於94年4月14日簽訂委託承辦契約書（見原證一，原審 卷5-6頁），由上訴人委託被上訴人將坐落國道4號豐原交流 道附近之特定區農業區，即臺中市○○區○○○段○○○段 00000000000地號之2筆土地、及臺中市○○區○○○段 ○○○段000地號土地（臺中農田水利會所有），辦理擴展 毗連工業用地取得，約定上訴人應於：①契約成立同時給付 總承辦金額30%、②於本案經縣府會勘後再付總承辦額40%款 項，③本案經取得變更為工業用地核准函當日，再付尾款30 %餘額。 (二)上訴人於94年4月14日交付支票給付定金75萬元。 (三)本案已於96年5月10日經改制前台中縣政府派員會勘（見原 證二，原審卷7頁）。 (四)99年11月9日，林億隆有參加「變更豐原都市部分農業區為 零星工業區」之協調會。 (五)上訴人於100年4月29日以存證信函通知被上訴人解除上開契 約，該存證信函於同年5月2日到達被上訴人。 (六)內政部已於100年5月5日以台內營字第0000000000號函『核 定「變更豐原都市計畫（部分農業區為零星工業區）」案』 ，請臺中市政府依法發布實施，並將發布日期、文號送內政 部備查（見原證四，原審卷18頁）。臺中市政府依據前函而 於100年6月3日公告「變更豐原都市計畫（部分農業區為零 星工業區案）」計畫書、圖，並自發布日起實施（見原審卷 51頁）。 五、本訴部分爭執事項（見本院卷㈢2-3頁）： (一)被上訴人有無向上訴人保證或有無約定有關臺中農田水利會 所有之633之44地號土地，上訴人可依公告現值加4成購得？ (二)被上訴人有無向上訴人保證或有無約定上訴人就系爭農業區 變更為零星工業區僅須捐贈計畫土地之10%？ (三)被上訴人有無於100年3月間，偽造上訴人及其法定代理人林 億隆名義之「切結書」，據以向臺中市政府承諾「上訴人同 意提供變更都市計畫土地面積37.37%之土地作為公共設施用 地，並應自行管理、維護………」？ (四)林億隆於99年11月9日參加「變更豐原都市部分農業區為零 星工業區」之協調會之後，被上訴人有無告知或使上訴人知 悉本案係以捐贈37.37%之土地作為公共設施用地而繼續辦理 ？ (五)兩造契約之範圍是否包含被上訴人應為上訴人辦理購買系爭 水利地，並辦理公共設施用地之捐贈等事項？ (六)系爭契約是否以不能之給付為契約標的，契約是否無效？ (七)若系爭契約有效，被上訴人就系爭契約之履行是否違反民法 第535條規定，為不完全給付，且為給付不能，而有債務不 履行，上訴人依民法第227條第1項、第226條、第256條規定 ，以100年4月29日存證信函對被上訴人解除契約有無理由？ (八)若系爭契約有效，且上訴人解除契約不生解除效力，僅發生 向後終止契約之效力： ⒈上開終止契約之意思表示到達被上訴人時，同段25之17、25 之18地號及633之44地號土地，是否業經取得變更為工業用 地核准函？ ⒉本件契約給付報酬之條件已否成就？被上訴人得否請求給付 報酬？已得請求之金額為若干？ ⒊上訴人之終止契約，是否於不利於被上訴人之時期終止契約 ，被上訴人依民法549條第2項規定，請求上訴人賠償損害， 有無理由？ ⒋上訴人依民法第548條第1項規定拒付本件報酬，有無理由？ ⒌上訴人以反訴所主張之侵權行為及債務不履行之損害賠償請 求權據以為抵銷之抗辯，有無理由？ ⒍被上訴人向上訴人收取如附表所示共計816,000元之款項， 其用途為何？是否用於支付系爭契約第2條第4項約定之「政 府相關規費、擴廠承辦、環保文件、環境影響說明書、架橋 及道路同意使用文件、水利會用地申辦等」費用？得否抵充 上訴人應給付被上訴人之報酬？ ⒎如前項抵充無理由，上訴人主張被上訴人巧立名目向上訴人 詐取上述金額，依民法第184條第1項前段、後段侵權行為損 害賠償請求權，請求被上訴人賠償，並以該債權與被上訴人 對上訴人請求之報酬為抵銷，有無理由？ 六、查被上訴人主張兩造於94年4月14日簽訂系爭契約，約定上 訴人應於：①契約成立同時給付總承辦金額30%、②於本案 經縣府會勘後再付總承辦額40%款項，本案經取得變更為工 業用地核准函當日，再付尾款30%餘額，且上訴人已於94年4 月14日給付定金75萬元，又本案已於96年5月10日經台中縣 政府派員實地會勘，為上訴人所不爭執，堪信屬實。次查， 被上訴人主張台中農田水利會所有之633地號水利地內之土 地即633之36地號土地，業經被上訴人辦理將上訴人廠房占 用土地範圍自633之36地號中分割出633之44地號土地（94 年9月5日登記），且被上訴人以前揭同段25之17、25之18、 633之44地號土地為範圍申請變更都市計畫（部分農業區為 零星工業區），亦有被上訴人提出土地複丈結果通知書（見 本院卷一179頁）、及本件變更豐原都市計畫（部分農業區 為零星工業區）計畫書（下稱系爭計畫書，外放）內文件資 料及所附土地登記謄本等件（見該計畫書27頁）可證，且為 上訴人所不爭執，堪信屬實。 七、被上訴人主張本案已取得「變更為工業用地核准函」，惟上 訴人否認，經查： (一)本案業經台中縣政府就本案計畫書、圖於98年12月24日至99 年1月25日公開展覽，有台中縣政府96年4月27日府建城字第 0000000000號函、台中縣政府98年12月22日府建城字第0000 0000000號函可稽（見原審卷第7、8頁）。且系爭土地嗣經 內政部於100年5月5日以台內營字第0000000000號函『核定 「變更豐原都市計畫（部分農業區為零星工業區）」案』， 請臺中市政府依法發布實施，並將發布日期、文號送內政部 備查。臺中市政府依據前函而於100年6月3日公告「變更豐 原都市計畫（部分農業區為零星工業區案）」計畫書、圖， 並自發布日起實施，此為兩造不爭執之事實，且系爭3筆土 地之使用分區原為農業區，然已依100年6月3日發布實施之 「變更豐原都市計畫（部分農業區為零星工業區）」之都市 計畫案，變更25之17、25之18地號土地之使用分區為「部分 零星工業區部份綠帶部份廣兼道」、633之44地號土地為「 部份綠帶部份廣兼道」，此由上訴人提出之台中市神岡區公 所使用分區證明書、及被上訴人提出之台中市神岡區公所使 用分區證明書各1件對照自明（見原審卷49、191頁）。是系 爭土地確已變更為本案零星工業區。 (二)上訴人雖辯稱上開內政部100年5月5日函用語係以「核定」 名之而非核准，被上訴人並未提出如「取得同意變更為工業 用地核准函」云云。惟按，直轄市、省會、市之主要計畫由 內政部「核定」。縣政府所在地及縣轄市之主要計畫由內政 部「核定」，都市計畫法第20條第1項第2、3款定有明文。 是關於都市計畫案應依規定層報「核定」之用語係法律用語 ，意即主管機關就都市計畫案為准駁之決定，本變更都市計 畫案經提出申請後，迭經各級都市計畫委員會審議通過，有 本案變更都市計畫審核摘要表可稽（見原審卷第54頁反面） ，並依上開程序公告發佈實施，足證本變更都市計畫案業經 核准在案，上開內政部100年5月5日核定函文，自其文義及 上開審議過程觀之，應認屬同意變更為工業用地之核准函文 。 (三)上訴人再辯稱：台中農田水利會101年3月12日中水財字第00 00000000號函覆：該633之44地號土地並未取得同意變更為 零星工業區，仍為農業區等語，足見契約範圍內之633之44 地號水利地，尚未核准變更為工業區云云。惟查，系爭土地 之使用分區確已變更完畢，上訴人據非主管機關之台中農田 水利會前揭函文，即認尚未變更，尚非可採。 (四)綜上，被上訴人主張本件業已取得變更為工業用地之核准函 ，應屬可採。 八、系爭契約並非無效，且未經發生解除契約之效力： (一)按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的 者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念 ，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。上訴 人雖主張：兩造簽訂系爭契約，係以上訴人得以公告現值加 4成之價格申購633之44地號水利地，且只須捐贈10%公共設 施土地予台中市政府為委任事務之一部分，惟嗣後系爭水利 地須以市價公開標售，底價訂為1,392萬元；且依93年2月19 日之「處理原則」第5條規定，必須提供變更都市計劃土地 總面積30%至40%（99年4月26日修正為30%以上）之土地作為 公共設施或其他必要性服務設施，始能核准變更，足見以上 兩項關鍵之委任事務，根本不可能達成，顯屬自始客觀不能 ，以不能之給付為契約標的，依民法第246條之規定，系爭 契約應為無效云云。惟被上訴人予以否認，並以前詞置辯。 經查： ⒈被上訴人否認其曾保證或約定上訴人可依公告現值加4成購 得系爭水利地之事實。經查，系爭契約並無此項約定，證人 陳育仁於原審作證時，經詢問：證人說當時水利地要用公告 地價加4成來買，是有說到這個話題還是有這樣要求？證人 陳育仁證稱：「這是聊天的議題，但有沒有做出任何保證我 不知道。」等語（見原審卷44頁反面），此外，上訴人未再 舉出其他證據證明被上訴人曾對上訴人為如此之保證或以此 作為契約約定之內容，上訴人此項主張，尚不可採。 ⒉被上訴人亦否認其有承諾上訴人只須捐贈10%公共設施土地 予台中市政府之事實。查系爭契約並無此項內容，被上訴人 抗辯依兩造簽約前之93年2月19日內政部修正公布之「處理 原則」第5條規定，申請變更都市計畫時，必須提供變更都 市計劃土地總面積30%至40%（99年4月26日修正為30%以上） 之土地作為公共設施或其他必要性服務設施，業據被上訴人 提出上開規則附卷可憑（見本院卷㈠107頁），被上訴人抗 辯當時已有前揭規定，堪信屬實。又被上訴人陳稱其乃以申 請開發案為專業之公司，上開處理原則乃被上訴人執業上常 使用之基本法令，被上訴人當不可能向上訴人保證異於法令 的公設比例等語，且證人陳育仁於本院證稱：伊是先說被上 訴人幫我辦變更，捐贈比例是10%，介紹雙方認識，當天雙 方並沒有談論細節，而且伊並沒有聽到雙方討論捐贈比例， 伊也沒有聽過10%以上的成數。雙方在談的時候，伊並不在 場，雙方的條件，伊不清楚。嗣雙方已經有糾紛，上訴人告 訴伊被上訴人說捐贈比例要37.37%，伊聽到後非常驚訝。因 為伊介紹的時候是10%，不知道為何後來會變成37.37%。驚 訝的原因是為何不是和伊的案例一樣是10%。伊當時是以伊 的案子10%介紹雙方認識，後來更專業的問題是他們雙方自 己的事情了，伊後來才知道有都市內土地與都市外土地的區 分。（問：是否了解毗鄰土地有都市計畫內與計畫外的區分 ？相關法令及其差異是否了解？）這是專業的問題，伊不清 楚。一直到上訴人告訴伊37.37%之前，伊都不知道有這樣的 比例。伊只知道伊的是農業區變更為丁種建築用地等語。（ 以上見本院卷㈡195-197頁）。則由證人陳育仁之證詞可知 ，證人陳育仁係因曾委託上訴人申辦變更用地事宜，因而介 紹兩造認識，且於介紹時說明證人所委辦事項之捐贈比例為 10%，然其並未參與其後兩造洽談系爭契約之內容及亦不知 悉兩造就捐贈比例如何約定。且被上訴人主張證人陳育仁所 委託辦理者為特定農業區農牧用地變更為特定農業區丁種建 築用地，與上訴人所委辦者屬都市計劃內的農業區變更毗鄰 零星工業區，二者不同，且依相關法規所要求之捐贈比例有 所不同等語，此為上訴人所不爭執，是不能證明兩造曾就系 爭變更用地案定捐贈比例僅10%。上訴人此項主張，尚不可 採。 ⒊被上訴人亦否認兩造契約範圍包含被上訴人應為上訴人辦理 購買系爭水利地，並辦理公設用地之捐贈等事項。經查：系 爭契約第2條第4項明定：「本委託契約書不包含政府相關規 費、擴廠承辦、環保文件、環境影響說明書、架橋及道路同 意使用文件、水利會用地申辦等」，是兩造於系爭契約中已 明確將水利會用地申辦事項除外，且依系爭契約內容，兩造 並無約定為上訴人辦理申購及捐贈等事宜。且觀之系爭契約 第2條第1項至第3項所約定承辦金額及付款方式，係約定： 「㈠本契約成立同時乙方（即上訴人，下同）以總承辦金額 百分之30款定金給付甲方（即被上訴人，下同）。㈡定於本 案經縣府會勘後再付總承辦額百分之四十款項整。㈢本案經 取得同意變更為工業用地核准函當日，再付尾款百分之三十 餘額。」，係約定被上訴人辦理至取得同意變更為工業用地 核准函當日，上訴人即應將全部承辦金額付清，亦可佐證系 爭契約之委辦範圍係至取得同意變更為工業用地核准函為止 。上訴人雖引用系爭契約前言所載「茲因土地辦理擴展毗連 工業用地『取得』…」，及第2條第1項之「…促進產業升級 擴展毗連工業用地『取得』…」等文字，主張該契約文字可 證明系爭契約範圍包含被上訴人應為上訴人辦理購買633之 44地號水利地，並依上訴人與台中市政府達成之協議辦理公 共設施用地之捐贈等事項，然查，上開文字內容所指「取得 」，亦可解釋為辦理變更為工業區用地，綜觀契約全文，尚 無法僅以前二段契約文字推論認定被上訴人承辦之範圍包括 購得水利地，及辦理公設土地之捐贈在內。 ⒋被上訴人既未與上訴人約定上訴人得以公告現值加4成之價 格申購系爭水利地，亦未約定捐贈比例僅10%，且系爭契約 範圍亦不包括被上訴人應為上訴人辦理購買系爭水利地及辦 理公設土地捐贈等項。則雖依「處理原則」第5點規定，必 須提供變更都市計劃土地總面積30%至40%（99年4月26日修 正為30%以上）之土地作為公共設施或其他必要性服務設施 ，始能核准變更，且必須於公共設施用地或必要性服務設施 用地應完成分割移轉贈與地方政府後，其餘變更後之工業區 土地始得申請核發使用執照（見本院卷㈠106頁），上訴人 因認所需捐贈比例過高，且因認為水利地價格過高不願承購 ，因而無法完成捐贈公設地，致無法取得使用執照之情事， 亦不以此認為系爭契約係以不能之給付為契約之標的。是上 訴人主張系爭契約無效，即不可採。 (二)上訴人又主張系爭契約係以系爭水利地得依公告現值加4 成 之價格申購，且只須捐贈10%公共設施土地予台中市政府為 委任事務之一部分，惟系爭水利地須以市價公開標售，且法 令變更有如前述，被上訴人顯然已無法達成委任事務。又於 99年11月9日協商會議時，上訴人已表明不同意草案37.37% 之捐贈比例，被上訴人事後竟隱瞞上訴人，以偽造文書之手 段出具前述「協議書」及「切結書」予台中市政府，明顯違 反上訴人之指示處理委任事務，自構成民法第227條第1項之 不完全給付，且給付已屬不能。上訴人自得依民法第227條 第1項、第226條第1項、第256條規定解除契約。上訴人就系 爭契約已委請許哲嘉律師代為於100年4月29日以存證信函對 被上訴人為解除契約之意思表示，系爭契約既已解除，則被 上訴人請求給付委任報酬，自屬無據云云。惟被上訴人否認 系爭契約因而生解除效力。經查： ⒈上訴人就系爭契約已委請許哲嘉律師代為於100年4月29日以 存證信函對被上訴人為解除契約之意思表示，該意思表示已 於100年5月2日到達被上訴人，為被上訴人所不爭執（見不 爭執事實5），亦可採信。系爭存證信函所載解除契約之意 旨略以：兩造於訂約時，被上訴人即表示約2、3年間即可辦 理完成，且購買系爭水利地之土地價格係以委任辦理當時之 公告現值加4成計算等語即可向農田水利會購得。惟迄今為 止（已近6年之久)，仍未辦理完成，顯已逾越上開委任期限 ，且現今購買價係依市價及提供綠地公共設施37.37%計算， 明顯造成上訴人之開發成本過高已無開發價值，足見被上訴 人已無法完成上開任務，為此函知被上訴人於函到之日起解 除兩造之上開委任關係，並請被上訴人退還上訴人已支付之 款項等語（見原審卷26-28頁）。則上訴人所為前揭解除契 約意思表示是否發生解除契約之效力，即應審酌前揭存證信 函所載解除事由是否有理由。至於上訴人上開理由所指：又 於99年11月9日協商會議時，上訴人已表明不同意草案37.37 %之捐贈比例，被上訴人事後竟隱瞞上訴人，以偽造文書之 手段出具前述100年1月「協議書」及100年3月「切結書」予 台中市政府，明顯違反上訴人之指示處理委任事務，自構成 民法第227條第1項之不完全給付，且給付已屬不能。上訴人 自得依民法第226條第1項、第227條第1項準用民法第256條 規定解除契約一節，既不在上訴人前揭解除契約意思表示所 載解除事由之內，則被上訴人是否有此部分不完全給付之事 實，尚與本件關於上訴人解除契約有無理由之認定無涉，合 先敘明。 ⒉上訴人雖主張被上訴人於簽約時曾向上訴人承諾於2至3年內 即可完成辦理之事實，惟被上訴人否認，並抗辯：變更使用 登記之土地開發案需經繁瑣之公文往返，此觀計畫書附件有 諸多政府機關回函可稽，且公文往返之進度取決於各公務機 關之回覆速度，被上訴人無可能完全掌握完成之時限，是以 被上訴人至多僅可能告知上訴人以往承辦之經驗，不可能對 其作成承諾等語，又證人陳育仁於原審證稱：「（問：有沒 有說這個契約大概多久要辦妥？）大概說兩三年之間，但是 政府的時間沒有辦法預估。」等語（見原審卷44頁）。上訴 人未再舉證證明被上訴人曾向上訴人承諾於2至3年內即可完 成辦理之事實，其此部分主張，即不可採。則迄上訴人為前 揭解約意思表示時，雖已距簽約時有6年之久，惟亦不能據 以認被上訴人有債務不履行之情事。 ⒊被上訴人並未承諾購買系爭水利地之土地價格係以委任辦理 當時之公告現值加四成計算，及捐贈比例僅10%之事實，已 詳如前述，則系爭水利地嗣後雖僅能以市價購買，及系爭變 更用地案所須提供之捐贈比例高達37.37%，造成上訴人認為 其開發成本過高已無開發價值，而不願購買系爭水利地及辦 理土地捐贈，惟被上訴人依系爭契約應辦理之事務範圍既不 包含為上訴人辦理購買系爭水利地及辦理公設土地捐贈等事 項，自不能以前揭事由認被上訴人已無法達成委任事務。是 被上訴人並無就系爭契約委辦事項不能完成之情形，是上訴 人主張被上訴人無法完成受託事務，為給付不能，亦不可採 。 ⒋綜上，就上訴人於前揭存證信函所主張之解除事由，並不能 證明被上訴人有不完全給付，或給付不能之債務不履行情事 ，上訴人主張其得依民法第227條第1項、第226條、第256條 規定，以100年4月29日存證信函對被上訴人解除契約，即無 理由，而不生解除契約之效力。則上訴人亦不得據系爭契約 第5條之約定：「甲方（即被上訴人）若承辦期間發生問題 而無法完成時，應於退件7日內無條件將已收款項退還乙方 ，不可藉口推托...」以對抗被上訴人本件請求。 九、系爭契約業經合法終止，被上訴人尚得請求給付之金額為32 9,520元： (一)按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條 第1項定有明文。查上訴人前揭以存證信函解除兩造間之委 任關係之意思表示，固不生解除契約之效力，然由上開存證 信函意旨可知，上訴人已表明不願繼續委任被上訴人處理本 案事務之意，解釋上可認上訴人亦有行使終止權之意，又依 前揭規定，上訴人得隨時終止委任契約，則該存證信函於10 0年5月2日送達被上訴人時應已生終止兩造委任關係之效力 。 (二)按委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完 畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬，民 法548條第2項定有明文。又按受任人得就其已處理之部分， 請求報酬，其數額應按已處理事務之難易或所占比例，依契 約本旨及誠信原則酌定之（最高法院95年度台上字第2120號 判決意旨參照）。查系爭委任關係係由上訴人一方發函終止 之，惟其終止事由（依存證信函所載事由），尚難認係可規 責於受任人即被上訴人之事由，業如前述，揆諸上開說明， 被上訴人仍得就其已處理之事務部份，依約請求報酬，而其 報酬金額應按已處理事務之難易或所占比例，本諸系爭契約 本旨及誠信原則酌定之，茲說明如后： ⒈系爭契約於100年5月2日發生終止效力之前，本案已於96年5 月10日經台中縣政府派員實地會勘，則被上訴人自得依系爭 契約第2條第2項之約定請求上訴人給付第二期款即總承辦金 額之40%。 ⒉又系爭契約終止（100年5月2日）後，系爭土地即於100年5 月5日經內政部以台內營字第0000000000號函核定「變更豐 原都市計畫（部分農業區為零星工業區）案」在案，並請台 中市政府依法發布實施，並將發布日期、文號送內政部備查 ，台中市政府據此於100年6月3日以府授都計字第000000000 0號函公告本案計畫書、圖並發布實施，系爭土地已由原農 業區變更為本案零星工業區，則系爭契約第2條第3項約定給 付第三期款之條件於系爭契約終止後始成就。然查，被上訴 人就系爭受任事務於95年2月8日以上訴人名義檢具「擴建計 劃申請書」以95將凱字第0208號函（下稱被上證25號函）函 送主管機關經濟部，經濟部於95年3月10日以經授工字第000 00000000號函（下稱被上證36函）函覆認上訴人公司擴建計 畫符合「都市計畫工業區毗鄰土地變更處理原則」第1點第1 款「附加產值高之投資事業」認定標準，而請逕依規定程序 向臺中縣政府申辦個案變更都市計畫等語，嗣本案變更都市 計畫案，於98年3月30日經臺中縣都市計畫委員會第36屆第2 次會議審議通過，又於99年8月24日經內政部都市計畫委員 會第737次會議審議通過，有被上訴人提出之被上證34、35 、36函（見本院卷㈡234-241頁）、臺中市變更都市計畫審 核摘要表可稽（見原審卷第54頁反面），則於上訴人100年5 月2日終止系爭契約前，本案業經被上訴人辦理至經各級主 管機關依法審議通過，靜待內政部核定及地方政府發佈實施 之階段，然按主要計畫在區域計畫地區範圍內者，內政部在 訂定或核定前，應先徵詢各該區域計畫機構之意見，主要計 畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市)政府應於接到核 定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖 發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。都市計畫法第 20條第2項、第21條第1項定有明文，是關於內政部之核定時 程本非被上訴人所得掌控，核定後之發布實施程序則係地方 政府之義務，並應於法定時間內完成，上開程序係本案審議 通過後之必經法定程序，而本件契約突於100年5月2日終止 系爭契約，幾近內政部核定程序完成之際，而被上訴人承辦 系爭事務期間已逾6年之久，相關應申辦事務應均已完成， 始得獲致上開核定之結果，是上訴人以上開非可歸責於被上 訴人之事由終止系爭契約，於系爭系約終止時雖於「形式上 」尚無核定之結果，然被上訴人就系爭契約委辦事項實質上 業已完成，無論上訴人終止與否，均與最後核定結果既後續 發布實施程序不生影響，換言之，縱上訴人終止系爭契約， 然被上訴人前所為本案申辦事宜仍繼續進行至核定、公佈實 施之結果，本案核定、公佈實施之結果仍係因被上訴人所為 委任事務處理以致之，則被上訴人主張其應得請求給付第三 期之30%報酬，尚非無據。 (三)然上訴人抗辯：被上訴人自始未向上訴人表示系爭變更案之 捐贈比例非10%，而係30%以上，致上訴人係認知捐贈10%土 地為前提進行變更案。林億隆於99年11月9日上訴人參加台 中縣政府召開之協商會，始知悉被上訴人所擬之系爭協議書 草案定有捐贈比例37.37%等內容文字，頓有受騙之感，即憤 然離席，不願繼續協商，此後亦未再參與或達成任何協議， 上訴人既已表明不同意37.37％之捐贈比例，依該上訴人之 指示，被上訴人顯然無法達成委任事務，然其竟以偽造文書 之手段，擅自以上訴人之名義與台中市政府簽訂協議書、切 結書，偽以上訴人同意捐贈37.37%土地，使台中市政府將系 爭土地核定變更為工業區乙事予以公告，應適用或類推適用 民法第101第2項規定，視為請求報酬之條件不成就，自不得 向上訴人請求給付報酬等語。被上訴人則抗辯上訴人於委辦 之初即知悉系爭變更案之捐贈比例在30%以上，嗣亦由相關 函文知悉本件捐贈比例為37.37%，被上訴人確實曾向上訴人 表示捐贈比例為30%以上，且並無偽造系爭協議書云云。 ⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己 事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意 為之；受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任 關係終止時，應明確報告其顛末；受任人因處理委任事務有 過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠 償之責，民法535條、第540條、544條定有明文。再按受任 人果有違反受任人應依委任人指示處理委任事務此項義務之 行為，即屬不依債務本旨履行債務，為不完全給付之債務違 反（最高法院71年度台上字第2040號、100年台上字第2號判 決要旨可資參照）。再按因條件成就而受利益之當事人，如 以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第 101條第2項定有明文。又按當事人預期不確定事實之發生， 以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為 阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視 為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例可參） 。反之，倘債務人以不正當行為促使該事實之發生，亦應得 類推適用民法第101條第2項規定，視為該清償期尚未屆至。 ⒉依上訴人提出之台中市政府以101年7月4日府授都計字第000 0000000號函稱：「99年11月9日之會議僅係協商會議，並非 契約簽訂會議，此後未再召開會議，系爭協議書係龍益公司 劉佩玲以將凱公司名義（地址記載彰化縣○○鎮○○街○○號 龍益公司地址）檢送用印完成之協議書到府，將凱公司並未 派代表到府簽訂協議書」等語（見本院卷㈠228頁），此為 被上訴人所不爭執，可知系爭協議書並非上訴人親簽，而係 被上訴人於99年11月9日協商會後代上訴人用印而檢送台中 市政府。 ⒊次查，證人即承辦本件都市計畫變更案之台中市政府都計測 量工程科工程師（台中縣市合併改制前為台中縣政府人員） 王忠貴於本院證稱：99年11月9日開協商會議，當天協商時 ，上訴人法定代理人林億隆有在場，我們針對相關事項及捐 贈比例照規定必須有百分之30以上向兩造說明後，林億隆說 公共設施捐贈比例比他劉紹雄跟他說過的高很多，所以才離 席，當天針對捐贈比例沒有達成協議。因為林億隆是委託人 ，而且他已經明白表示不同意等語（見本院卷㈠231-233頁 ）。可證明上訴人於99年11月9日協商會上已清楚表明其不 同意協議書草案上所載捐贈比例達37.37%之立場，並未與台 中縣政府就捐贈比例達成共識。被上訴人雖指證人王忠貴經 被上訴人詢問：「林億隆當場有無明白表示因捐贈比例過高 不續辦？」時答稱：「沒有印象林億隆說不要續辦」等語， 然林億隆固未於協商會上表達不願續辦之立場，惟其既已明 確表達不同意前揭捐贈比例，被上訴人亦在場知悉其事，堪 認上訴人已明確表達委任人之指示。 ⒋再查，被上訴人並不爭執系爭協議書（見本院卷㈡16-17頁 ）及100年3月切結書，為被上訴人自行蓋用上訴人名義之公 司大小章，非由上訴人親自蓋章之事實，而抗辯其係蓋用上 訴人授權代刻之公司大小章云云。查系爭契約第4條約定「 承辦期間乙方（即上訴人）應全力配合甲方（即被上訴人） 所需一切證件」。被上訴人主張因其受任承辦系爭土地開發 案所需文件，上訴人乃委請被上訴人自行刻印公司大小章以 作為辦理所委託之開發案所需之大小章等語，經核尚與常情 無違，則被上訴人所辯上訴人有授權被上訴人代刻印章一節 ，即非無可能。然縱認上訴人確有授權被上訴人代刻印章。 惟依前揭說明，上訴人既已於99年11月9日協商會上明確表 達不同意協議書草案所載之捐贈比例37.37%，即已具體表明 其指示內容，雖上訴人未直接表示不予續辦，然被上訴人身 為受任人，既明知上訴人不接受捐贈比例達30 %以上之方案 ，且系爭變更案所須捐贈比例須達30%以上，攸關上訴人將 來須捐贈土地之多寡及可得利益，尤嚴重影響上訴人是否繼 續辦理系爭變更案之意願，自應向上訴人詳為說明分析如不 予同意之後續利害得失，俾使上訴人自行決定表明是否同意 仍依原協議書草案所定捐贈比例37.37%繼續辦理，或就此停 止申請本件開發案，惟被上訴人並未為此項說明，未經上訴 人同意，逕自代上訴人就載有捐贈比例37.37%內容之協議書 用印檢送台中市政府，致後續系爭開發案獲致內政部核定「 變更豐原都市計畫（部分農業區為零星工業區）案」在案。 由被上訴人前揭處理事務過程可知，被上訴人所為顯已違反 上訴人就委任事務所為指示，有違民法第535條規定，且其 亦未依民法第540條規定：將委任事務進行之狀況，報告委 任人。 ⒌再查，上訴人抗辯被上訴人從未以口頭方式向上訴人告知系 爭變更案所需捐贈比例在30%以上或為37.37%之事實，被上 訴人雖主張其曾向上訴人表示捐贈比例在30%以上云云，惟 並未舉證證明，尚難憑採。堪信被上訴人於99年11月9日之 前確未以口頭向上訴人確認捐贈比例為30%以上或37.37%。 則上訴人抗辯其於99年11月9日參與協商會前均誤認捐贈比 例為10%，即非無可能。經查： ①被上訴人雖主張其為辦理上訴人所委辦之開發案，於95年 1月份檢送給主管機關經濟部之「將凱電機股份有限公司 擴建計劃申請書」（被上證34，下稱「擴建計劃申請書」 ），即已依據「都市計畫工業區毗鄰土地變更處理原則」 之規定，初步規劃本件開發案之土地捐贈比例為30.54% ，此有「擴建計劃申請書」中「隔離綠帶及綠地面積計算 明細表」陳述有「綜上，本公司所規劃配置之隔離綠帶及 綠地面積合計：…佔增加毗連土地同意使用面積之30.54 %（1602÷5245＝30.54%），故合於相關規定」等語，固 有被上訴人提出之上開擴建計劃申請書附卷可憑（被上證 34，見本院卷㈡234-239頁）。又被上訴人主張該擴建計 劃申請書乃由上訴人檢送主管機關經濟部，並提出以上訴 人名義於95年2月8日發函予經濟部之函文資料為證（被上 證35，見本院卷㈡240頁）。惟上訴人否認曾見過上開文 件，並主張被上證34、35之文件上蓋用之上訴人公司及法 定代理人印章均係被上訴人所盜刻、盜蓋。被上訴人則否 認就上開二文件盜刻印章及盜蓋，抗辯該印章係上訴人因 系爭委辦契約而授權被上訴人代刻，惟縱認系爭二份文件 上所蓋用之印章為上訴人因系爭委辦契約而授權被上訴人 代刻，則可知系爭印章係由被上訴人自行保管，即有可能 係由被上訴人在該二份文件上代為蓋印，且該被上證35 之函文（見本院卷㈡240頁）雖載為由上訴人公司發函， 該函右上角之地址固為上訴人公司之地址，惟聯絡人為被 上訴人法定代理人劉紹雄，該函末尾亦載有劉紹雄之聯絡 電話號碼（見本院卷㈡240頁），故不能證明上訴人於當 時知悉該函文及確已知悉前揭擴建計畫申請書內載有「初 步規劃本件開發案之土地捐贈比例為30.54%」之內容。 ②另被上訴人又主張經濟部於95年3月10日以經授工字第000 00000000號函文（下稱被上證36函）將前開擴建計劃申請 書檢還予上訴人，固據被上訴人提出該經濟部函為據（見 本院卷㈡241頁）。然上訴人抗稱：被上證36函亦應未寄 送至上訴人公司，縱該經濟部之回函有寄送至上訴人公司 ，然因案件委託被上訴人處理，故上訴人公司於收受該經 濟部回函後必隨即將該函交予被上訴人處理，根本未拆開 詳閱該函，致對該函全無印象等語。經查，前揭被上證35 函係以上訴人公司名義發函，並載有上訴人公司之地址， 是被上證36函之正本收文者係上訴人公司，依理應會寄至 上訴人公司址，然上訴人既已委託被上訴人辦理本件事務 ，亦有可能未經詳閱該函附件之擴建計畫申請書即將該函 連同附件交予被上訴人處理一節，則上訴人稱其當時亦不 知擴建計畫申請書內有關初步規劃本件開發案之土地捐贈 比例為30.54%之內容，亦非無可能。則尚不能證明上訴人 確實於95年間即已由「擴建計劃申請書」之內容知悉本件 開發案所初步規劃之捐贈比例至少有30%。 ③被上訴人又主張：上訴人簽立之97年9月17日切結書（被 上證5），其上載明同意依「處理原則」之規定辦理，以 此推論上訴人於97年9月簽立該切結書時即已知悉捐贈比 例為30%至40%云云。惟該切結書內容僅載：「立書人…同 意依都市計畫工業區毗鄰土地變更處理原則之規定，保證 依核定計畫及所提擴建計畫限期開發，…」。上訴人亦否 認被上訴人曾提供該處理原則予上訴人，及告知依該處理 原則須捐贈30%至40%之土地，則尚難僅以上訴人有簽立前 揭切結書而推認上訴人已知捐贈比例達30%以上。 ④被上訴人復主張台中縣政府98年10月20日函文（被上證29 ）已函送上訴人，該函文中所稱之「依本縣都市計畫委員 會98年3月30日第36屆第2次會議決議應補正事項」，依98 年4月28日台中縣政府以副本函送予上訴人之「都市計畫 委員會第36屆第2次會議紀錄」函（被上證30），其中討 論事項編號第4案即為本件開發案，其中「說明」欄部分 第二點「法令依據」處載明系爭開發案乃依照「處理原則 」為準據（被上證3即為當時有效之法令），又「決議」 欄部分第二點決議「修正事項：二、依『處理原則』規定 補充計畫書下列事項內容，納入計畫書規定：㈠請補充納 入公共設施回饋計畫之內容、方式與比例。」，可知上訴 人對於系爭開發案之捐贈比例早已有所知悉且同意，並在 知悉及同意捐贈比例之前提下，讓被上訴人繼續為其完成 所委任之開發案申請事務云云。惟上訴人否認曾收受上開 函文。經查，被上訴人提出之台中縣政府98年10月20日函 文（被上證29，見本院卷㈡164頁）固以上訴人為受文者 ，然函上所載上訴人公司地址為「彰化縣○○鎮○○街○○ 號」，實係代辦者被上訴人之公司地址，上訴人已否認曾 收到該函，另被上訴人所指前函提及之台中縣政府98年4 月28日函文本文內並未記載捐贈比例為若干，且該函上所 載受文者亦為「尚揚工程顧問有限公司」，寄送地址為「 台中市○○區○○路0段00000號」，亦非上訴人公司之地 址，有被上訴人提出之該函可稽（被上證30，見本院卷二 165頁）。被上訴人復未證明上訴人已收到該二件函文， 則被上訴人據該函文主張上訴人對於系爭開發案之捐贈比 例早已有所知悉且同意云云，尚非可採。 ⑤另被上訴人復主張台中縣政府98年5月12日府建字第00000 00000號函（被上證37，見本院卷㈡242頁）有寄送至上訴 人公司等語，然該函文並未揭明捐贈比例，且該函所指之 台中縣政府98年4月28日府建城字第0000000000號函，亦 不能證明上訴人受送達。則亦不能據以證明上訴人已知悉 台中縣都市計畫委員會第36屆第2次會議之內容或該會議 記錄所提及之「計畫圖示」及「計畫書」。 ⒍從而，被上訴人雖主張由辦理系爭開發案之過程就各單位間 之公文往返，上訴人於99年11月9日之前應已知悉捐贈比例 並非10%，而係達30%以上，或為37.37%云云，惟均經上訴人 否認。經查：縱認被上訴人在99年11月9日之前為申辦系爭 開發案而與各機關公文往返之函文或所附資料已載有可得悉 捐贈比例達30%以上之內容，然上訴人對系爭開發案既無專 業知識，且其已委任被上訴人代辦，上訴人抗辯其縱有收受 相關函文亦未經詳閱即將函文資料交予被上訴人處理一節， 致仍不明瞭系爭開發案所須捐贈比例達30%以上等語，即非 無可能。況由證人王忠貴所證述林億隆於99年11月9日協商 會上明白反對捐贈比例37.37%隨即離席之反應觀之，上訴人 所稱其一向誤認捐贈比例僅10%，亦有可能，則本件在上訴 人從未向被上訴人詳為說明捐贈比例應為30%以上之情形下 ，上訴人是否得僅藉由前揭函文內容得悉本件開發案捐贈比 例須達30%以上，仍有可疑，故尚不能證明上訴人確實早已 明知本件開發案規劃之捐贈比例至少有30%之事實。退步言 之，縱認上訴人由前揭函文往返經過，應已得悉所規畫捐贈 比例至少有30%以上之情事，然在99年11月9日之前既未經定 案，且上訴人已於99年11月9日明確表達不同意該內容之指 示，被上訴人本不得違反指示擅自代上訴人於載有捐贈比例 37.37%之協議書上用印，而代為檢送台中市政府，而促使該 開發案最後獲得主管機關就本案計畫書、圖經公告並發布實 施之結果，而符合系爭契約第2條第3項所定之付款要件。則 如被上訴人未擅自在系爭協議書上用印代為檢送台中市政府 ，即無從獲致上開結果，上訴人亦無庸依系爭契約第2條第3 項約定給付第3期款即總承辦金額30%之款項，是被上訴人以 不正當行為促使該事實之發生，本件應得類推適用民法第 101條第2項規定，視為該清償期尚未屆至。則被上訴人即不 得依系爭契約第2條第3項約定請求給付第3期之款項。 ⒎綜上，被上訴人就系爭契約全部僅得請求給付第1、2期款即 總承辦金額70%之款項，而不得再請求第3期款之金額。又依 系爭契約土地標示事項約定：「...完成核准面積以同意變 更為工業用地函取得用地面積為準」，而系爭633之44、25 之17、25之18地號土地經核准變更系爭土地部分農業區為零 星工業區之面積為5,195平方公尺，計約為1,571坪，此為兩 造所不爭執（見原審卷第183頁、第220頁），並有系爭土地 登記謄本可稽，又依系爭契約第1條約定每坪價款以1,600元 計算，故被上訴人之承辦款項總額應為2,513,600元（1,600 元×1,571坪＝2,513,600）。而其70%為1,759,520元，扣除 兩造均不爭執上訴人已給付訂金75萬元，被上訴人僅得再請 求給付1,009,520元，其餘金額即不得請求。 (四)被上訴人雖主張其另得依民法第549條第2項前段規定：「當 事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠 償責任」，請求損害賠償云云。惟按委任契約依民法第549 條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時 終止。同法條第2項規定：「於不利於他方之時期終止契約 者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止， 他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬 （最高法院62年台上字第1536號判例要旨可參）。則縱認上 訴人於不利於被上訴人之時期終止契約，惟前揭第3期之款 項，尚非屬民法第549條第2項前段規定所指之損害，被上訴 人據此規定，請求上訴人給付上開第3期之金額，亦無理由 。 (五)上訴人復主張被上訴人另向上訴人收取如附表所示4筆共計8 16,000元之款項，應得抵充上訴人就系爭契約應給付被上訴 人之報酬等語，被上訴人則抗辯上開金額不在系爭契約範圍 內之事項，為上訴人另行委託被上訴人辦理，再將辦理完成 後之相關文件交予被上訴人作為開發案申請所須檢附之相關 文件，該等費用係用於系爭契約第2條第4項約定之「政府相 關規費、擴廠承辦、環保文件、環境影響說明書、架橋及道 路同意使用文件、水利會用地申辦」等費用，自不得扣抵云 云。按系爭契約第1條既約定：上訴人係以價款每坪1600元 委託被上訴人承辦「促進產業升級擴展毗連工業用地取得」 ，又系爭契約之第2條關於價款給付之約定，其中第4項約 定：「本委託契約書不包含政府相關規費、擴廠承辦、環保 文件、環境影響說明書、架橋及道路同意使用文件、水利會 用地申辦等」，且系爭契約第3條亦約定：「甲方承辦期 間，除前條承辦金額外，乙方不必再付其他任何款項。」， 則被上訴人本應依系爭契約完成委辦事務，而所得收取「承 辦金額」即包含所支出之費用或可得之報酬，合計應按系爭 契約第1條計算，倘被上訴人向上訴人收取之金額如屬前揭 第4項約定所指項目之費用，則不包含在系爭契約第1條所指 之承辦金額之內，即被上訴人就該除外項目得另行向上訴人 收費，否則即不得外加收費。是應審究關於被上訴人向上訴 人收取如附表所示金額，是否屬「政府相關規費、擴廠承辦 、環保文件、環境影響說明書、架橋及道路同意使用文件、 水利會用地申辦等」費用？ ⒈被上訴人主張如附表編號1所示款項45萬元，係上訴人另行 委託被上訴人製作低污染防制規定撰寫環保計畫說明書之費 用，依前述第2條第4項約定「本委託契約書不包含環保文件 、環境影響說明書」，被上訴人並為上訴人分別委託銓鴻環 境工程有限公司（下稱銓鴻公司）、佳皇環保工程有限公司 （下稱佳皇公司）撰擬環保計畫說明書，銓鴻公司收受255, 000元費用，佳皇公司收受4萬元之費用，有如附表編號1所 示⑴至⑸所示之發票可稽，其餘155,000元則為被上訴人公 司之代辦費用云云。經查： ①關於附表編號1所示編號⑴至⑷之發票所示255,000元部分 ：查由證人陳重瑋、林旋捷於本院證述（見本院卷㈡260- 264頁）可知，因被上訴人委任銓鴻公司，再由銓鴻公司 委託林旋捷辦理如彰化地檢署101年度他字第430號卷㈡第 237至248頁、101年度他字第430號卷㈠第132頁背面至141 頁正面之附圖及附表，林旋捷並於製圖、表前勘驗現場， 另有會同被上訴人參與與系爭變更都市計畫案相關之各項 會議，而由銓鴻公司開立如附表編號1之編號⑴至⑷所示 及附表編號4所示之發票，共計5紙。且證12即編號1之編 號⑴至⑷所示發票上品名固載為環保文件撰寫、編製、裝 訂、撰寫費等內容（見原審卷236-238頁），惟由證人林 旋捷證述及觀之其所製作之前揭圖、表內容，可知該等文 件實係為「毗連地變更書圖製作」，僅為地籍圖與上訴人 公司之概況，查無與「環保」有關之內容，並非所謂「環 保文件」，且製作此部分文件亦無需由有合格證照的環保 工程師處理，自不能僅因附表編號1之編號⑴至⑷所示發 票所載品名與「環保文件」相關，即推認上開費用255,00 0元係為製作「環保文件」而支付。則被上訴人所指此項 費用，既不在前揭第2條第4項約定之除外項目之列，被上 訴人依該約定主張上訴人所支付此部分費用不得扣抵，自 非可採。 ②關於附表編號1所示編號⑸之發票所示4萬元部分：經查， 該紙發票之品名係記載「環保文件撰寫費」（見原審卷 238頁），證人即佳皇公司負責人許志銘在本院證稱：該 紙發票為該公司開給被上訴人的發票等語（見本院卷㈡ 140頁）；又證人即實際承辦上開業務之林旋捷證稱：係 受被上訴人委託而製作污染防治說明書（見「變更豐原都 市計劃書（部分農業區為零星工業區）」內附自43頁至48 頁之低污染事業認定污染防治說明書），（問：辦理此計 畫是否需要這個說明？）伊是接受龍益公司委託辦理，至 於是否該計畫需要說明要問龍益公司等語。由證人許志銘 、林旋捷證言可知，被上訴人確有委託上開證人製作計畫 防治污染說明書，並作為本案申請變更用地案之申請資料 之一。則被上訴人此部分主張，應屬實在。上訴人雖抗辯 ：興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面 積審查辦法第4條規定：「興辦工業人因擴展工業申請增 加毗連非都市土地時，應檢具下列書件各三份，向經濟部 申請認定屬低污染事業：二、認定屬低污染事業申請書。 （見本院卷㈠56頁）。故本件土地使用變更係屬都市計畫 範圍內，根本亦無需低汙染事業認定汙染防治說明書。」 且依據台中市政府101年3月14日府授都計字第0000000000 號函稱：系爭都市計畫變更程序依「都市計畫工業區毗連 土地變更處理原則」之規定，尚無載明需要「低污染事業 認定污染防治說明書」，若經都市計畫委員會審議認定有 檢附之必要時，則再行要求申請者檢附，有該函附卷可憑 （見本院卷㈠75頁），惟查都市計畫委員會審議未認定有 檢附之必要；又經上訴人函詢經濟部工業局，業據該局 101年7月11日工地字第00000000000號函覆上訴人稱：本 案依都市計畫工業區毗鄰土地變更處理原則第2條第1款規 定，經濟部僅須認定，貴公司屬附加價值高之投資事業或 創造相當就業人口之投資事業，尚無須審查低污染事業認 定相關資料等語（見本院卷㈠227頁），固據上訴人提出 上開辦法及相關函文為憑。惟上開機關函文所指依據「都 市計畫工業區毗連土地變更處理原則」無需「低污染事業 認定污染防治說明書」，惟尚無法判定是否依其他相關法 規亦無庸附具該等文件。且被上訴人主張經其向台中市政 府環境保護局函查結果，據該局101年8月8日中市000 00000000000號函覆稱：「空氣污染防制部分：請檢附污 染防治說明書，並載明工廠製造流程、製程設備及原物料 用量等說明，俾憑辦理審查作業。」（見本院卷㈠257頁 ），且依內政部訂定之都市計畫法臺灣省施行細則（89.1 2.29訂定）第21條規定：「零星工業區係為配合原登記有 案，無污染性，具有相當規模且遷廠不易之合法性工廠而 劃定，僅得為無污染性之工業及與該工業有關之辦公室、 展售設施、倉庫、生產實驗室、訓練房舍、環境保護設施 、單身員工宿舍、員工餐廳、其他經縣(市)政府審查核准 之必要附屬設施使用，或……及其附屬設施等之使用。前 項無污染性之工廠，係指工廠排放之廢水、廢氣、噪音及 其他公害均符合有關管制標準規定，且其使用不包括下列 危險性之工業：一、煤氣及易燃性液體製造業。……。」 ，亦有被上訴人提出之上開規定附卷可憑（該條文見本院 卷㈡258頁）。則被上訴人主張本件申請案亦應附具前揭 低污染事業認定污染防治說明書之環保文件，難認無據。 綜上，被上訴人既確有委託製作該項環保文件，且支付所 須費用予製作該文件之人，則被上訴人主張此項4萬元之 費用屬前揭第2條第4項約定之「環保文件」 ，此項費用不在系爭契約之總承辦金額之內，應堪採信。 ③關於被上訴人主張其代辦費用155,000元部分：經查，被 上訴人受任處理系爭契約之總承辦金額既已明定，且被上 訴人所指此項代辦費用，既不在前揭第2條第4項約定之除 外項目之列，被上訴人依該約定主張上訴人所支付此部分 費用不得扣抵，即非可採。 ④綜上，關於附表編號1所示上訴人支付之45萬元，上訴人 就其中41萬元應可扣抵其應給付之報酬，即有理由，至其 餘4萬元，則不可扣抵。 ⒉被上訴人主張如附表編號2所示上訴人於94年5月13日支付之 款項96,000元，係被上訴人於兩造締結本案系爭之開發契約 之前，另行委託被上訴人處理事務之費用，因上訴人公司廠 區占用台中農田水利會所有同小段633地號之水利地，且在 農業區農業用地未經目的事業主管機關許可，即私自興建廠 房進行製造生產等違反「工廠管理輔導辦法」相關規定之情 事遭檢舉，農田水利會通知上訴人於94年3月31日前自行拆 除於上述土地上違法搭建之建物，否則即依法取締或報請法 辦，被上訴人替上訴人函覆農田水利會希望得以承購方式取 得土地之使用權，然以上方式皆需先確定上訴人公司所違法 占用之土地多少，該筆費用即上訴人委託被上訴人代為測量 之費用，被上訴人並將此測量事務外包予華興測量有限公司 （下稱華興公司）辦理，辦理事項之實質內容即為測量坐落 633之36地號附近農田水利會所有之土地等語。經查： ①被上訴人就上開主張業經提出台中農田水利會通知單為證 （被上證12，見本院卷㈠175頁）及上訴人公司94年3月18 日函、會有土地承購申請書各一件為證（被上證13，見本 院卷㈠176-177頁）。且經本院依被上訴人聲請向台中農 田水利會函調上訴人公司以前揭被上證13之會有土地承購 申請書向該會提出之申請書上所載㈡、㈣之圖面影本，經 該會101年10月11日函檢送圖載日期分別為94年4月、94年 9月測量圖2份（見本院卷㈡98-104頁）。又被上訴人主張 如附表編號2之37,800元統一發票，係被上訴人委託華興 公司測量上訴人公司廠區占用位置，業據提出統一發票、 華興公司證明書各一件為證（見原審卷239頁、本院卷㈠1 78頁）。且經證人即華興公司負責人林進江於本院證述： 上開發票及證明書均為該公司開立屬實，且本院卷㈡100- 104頁所附之台中農田水利會函檢送之測量圖2份，均係由 該公司員工所製作無誤。（問：一個是94年4月、一個是 94年9月，是否為測量現況？）是測量現況。（問：為何 會有兩張圖？）這兩個圖內容一模一樣，為何會有兩個日 期，這部分要問公司內部人員，可能是有修改圖面，或是 不同時候有需要簽證，看起來這兩份圖是一樣沒有修改。 （問：剛剛的發票是94年5月18日，上面的金額37,800元 是否包括這兩張圖？）應該是第一份圖的金額，但是本於 服務客戶，如果有修改必要，該公司還是會提供第二份圖 等語（見本院卷㈡139-140頁）。則可證系爭發票所載37, 800元應係支付華興公司受委託製作用以向台中農田水利 會申購土地之用之前揭二份測量圖之測量費用。 ②又由被上訴人提出之前揭上訴人公司94年3月18日函、會 有土地承購申請書各一件（被上證13，見本院卷㈠176-17 7頁），可知被上訴人有為上訴人處理向台中農田水利會 提出前揭申購土地之函文及申請書，而為水利會用地申辦 之事務，然此部分事務依前揭第2條第4項約定，非屬系爭 契約之範圍，則被上訴人主張上訴人於94年5月13日支付 之款項96,000元，係另行委辦水利會用地申辦而支付予被 上訴人，應屬可採。則被上訴人主張上訴人支付之此部分 費用，不得扣抵上訴人依系爭契約應支付之款項，即屬可 採。是上訴人就附表編號2之款項主張抵充一節，為不可 採。 ⒊被上訴人主張如附表編號3所示款項185,000元部分，其中39 ,480元係為檢呈分割後地籍資料，委託鋐誠公司辦理土地測 量之費用，其成果即被上證18之地籍套繪圖，其餘145,520 元係為取得上訴人廠區所坐落土地之所有權人即農田水利會 出具「土地使用變更同意書」所為之辦理費用云云，並提出 鋐誠公司統一發票2紙、被上證18地籍套繪圖及被上證19「 土地使用變更同意書」為證（見原審卷241頁、本院卷㈠188 、189頁）。經查： ①證人即鋐誠公司負責人林煒宸於本院證稱：原審卷第241 頁之統一發票，是該公司所出具的發票，第一張95年5月 30日發票是製作現況地籍套繪圖、地形圖及界址收界（檢 討地籍），第二張95年7月18日發票是補測現況圖。○○ ○區○○○段后寮小段633之10、633之44、25之17、25之 18廠房後面有增設鐵皮屋，就增設部分進行補測。兩次發 票之工作內容，最後係總合為一張圖，即被上證18之套繪 圖，該圖上由大聖工程顧問有限公司蓋章之原因，係大聖 公司為了節稅而設立鋐誠公司為子公司，故該圖是鋐誠公 司受被上訴人委託而製作的。用途要問被上訴人，可能是 為了地目變更等語（見本院卷㈡141-142頁）。則被上訴 人主張為檢呈分割後地籍資料，委託鋐誠公司辦理土地測 量，成果即被上證18之地籍套繪圖，支付39,480元，應屬 可採。 ②惟查，被上訴人既主張上開地籍套繪圖係為檢呈分割後 地籍資料，且該套繪圖經核即係附於系爭計畫書內之附件 十一協議書之附件四現況測量圖（見計畫書第74頁反面) ，且被上訴人主張其餘145,520元係為取得上訴人廠區所 坐落土地之所有權人即農田水利會出具「土地使用變更同 意書」所為之辦理費用等語，而前揭被上證19之「土地使 用變更同意書」與本案計畫書內所附之附件六（見第33頁 反面）之「土地使用變更同意書」，內容大致相同，僅日 期有所不同，可得印證。可知上開證物均係為辦理系爭契 約變更用地案所需之資料文件，是關於附表編號3所示款 項185,000元部分，均係用於申辦系爭變更用地案之系爭 契約委辦事項，且非屬前揭第2條第4項約定之「政府相關 規費、擴廠承辦、環保文件、環境影響說明書、架橋及道 路同意使用文件、水利會用地申辦」等費用，則被上訴人 主張該等費用屬上開約定之除外項目，並不可採。上訴人 主張此項費用，可於上訴人就系爭契約應給付之承辦金額 中扣抵，即有理由。 ⒋被上訴人主張上訴人給付如附表編號4之85,000元部分，非 屬系爭契約之範圍，係被上訴人為上訴人另行辦理「交通動 線計畫製作及簽證」所收取之費用云云，並提出「將凱電機 股份有限公司申請辦理個案變更『高速公路豐原交流道附近 特定區計畫（部分農業為零星工業區）案』」交通系統計畫 補充資料（被上證17）為證（見本院卷㈠181-187頁）。惟 查，上開交通系統計畫補充資料既為聲請系爭變更都市計畫 案之補充資料，自屬被上訴人依系爭契約受委任之事務範圍 ，則被上訴人主張該等費用屬上開約定之除外項目，並不可 採。上訴人主張此項費用，可於上訴人就系爭契約應給付之 承辦金額中扣抵，即有理由。 ⒌綜上，關於上訴人所給付被上訴人如附表所示之816,000元 ，其中68萬元（410,000+185,000+85,000元=680,000) 非屬 前揭第2條第4項約定之「政府相關規費、擴廠承辦、環保文 件、環境影響說明書、架橋及道路同意使用文件、水利會用 地申辦」等費用，上訴人既已給付此項費用，自應得以扣抵 其就系爭契約應給付之款項。則被上訴人依系爭契約之法律 關係，僅得再請求上訴人給付329,520元（1,009,520元 -680,000=329,520）。 (六)上訴人復主張被上訴人巧立名目向上訴人詐取附表所示之金 額，上訴人得依民法第184條第1項前、後段侵權行為損害賠 償請求權，請求被上訴人賠償，並以該債權與被上訴人對上 訴人請求之報酬為抵銷等語。惟查，依本院前揭認定之事實 ，上訴人所給付如附表所示之816,000元，其中68萬元非屬 前揭第2條第4項約定之除外項目費用，上訴人已給付之68萬 元，得以扣抵其就系爭契約應給付之款項，經抵充後，即不 能認上訴人仍受有此部分之損害；至於其餘136,000元，既 經本院認定係上訴人另行委託被上訴人辦理系爭契約範圍以 外之事務所應給付之款項，自無侵權行為可言。綜上，上訴 人依侵權行為損害賠償請求權，主張對被上訴人有該 816,000元之債權，並據以為抵銷抗辯，亦無理由。 (七)上訴人又主張其得依下列侵權行為及債務不履行損害賠償請 求權而請求被上訴人賠償1,566,000元，並以該債權對被上 訴人為抵銷之抗辯，茲就上訴人主張之各項抵銷債權有無理 由，分述如下： ⒈上訴人主張被上訴人施用詐術向上訴人騙稱：系爭水利地可 依公告現值加4成之價格（約5百餘萬元）向水利會申購，且 只須捐贈10%之公共設施土地予市政府即可，使上訴人信以 為真陷於錯誤，而與被上訴人簽訂系爭契約，並因而陸續交 付1,566,000元（訂金750,000元＋其他費用816,000元。然 嗣上訴人始知悉該水利地係以市價公開招標，且於99年11月 9日始知依規定捐贈比例達30%以上，足見被上訴人當初承諾 之兩項委任事務根本不可能達成，顯係基於不法所有之意圖 而詐欺上訴人財物，故意不法侵害上訴人之權利，同時亦係 故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，其自得依民法 第184條第1項前、後段規定，向被上訴人請求損害賠償遭詐 騙之1,566,000元及法定利息云云。惟查，本件業已認定不 能證明被上訴人曾向上訴人承諾系爭水利地可依公告現值加 4成之價格申購，及捐贈比例僅10%之事實，則上訴人主張被 上訴人有前揭詐欺之侵權行為，尚不可採，其此項抵銷抗辯 ，即無理由。 ⒉上訴人再主張被上訴人違反上訴人於99年11月9日出席協商 會時明示不同意草案37.37%之捐贈比例之意思，逾越權限， 以偽造文書之手段，擅自以其名義與台中市政府簽訂偽「協 議書」及偽「切結書」，同意捐贈37.37%之土地予市政府， 致上訴人不得不放棄本開發案，並以協議書遭偽造為由，向 市政府申請撤銷系爭變更案，上訴人所支出1,566,000元， 係因被上訴人違背上訴人指示及逾越權限之行為致上訴人所 受損害，且被上訴人上開行為係不完全給付，且為給付不能 ，上訴人自得依民法第544條規定，及同法第227條第1項、 民法第226條規定，向被上訴人請求損害賠償1,566,000元， 並與被上訴人本訴之請求，主張抵銷等語。經查：被上訴人 確於上訴人於99年11月9日明確表明不同意37.37%之捐贈比 例後，仍違反上訴人之指示，自行與台中市政府簽訂捐贈比 例37.37%之協議書，其上開行為已構成不完全給付之債務不 履行。然上訴人就該1,566,000元（包含簽約時已付之第1期 款75萬元及如附表所示816,000元之合計金額）之支付原因 ，均與上訴人前揭債務不履行之行為所受損害無涉，則上訴 人主張該1,566,000元係屬被上訴人違反上訴人指示之不完 全給付債務不履行致其所受之損害，並依民法第544條規定 ，及同法第227條第1項、第226條規定，請求損害賠償，並 為抵銷抗辯，即無理由，不能准許。 (八)綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，得請求上訴人 給付之金額為329,520元。被上訴人依系爭契約之法律關係 及民法第549條第2項前段規定，就超過上開金額所為其餘請 求，為無理由。 九、從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付32 9,520元及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月31日（見原審 卷12頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有 理由，應予准許。被上訴人依系爭契約之法律關係及民法第 549條第2項前段規定，所為其餘請求，為無理由，應予駁回 。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原 審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即上訴人（下稱上訴人）主張： (一)先位主張（以下請求權「競合合併」請求）： ⒈契約無效之損害賠償請求權：兩造簽訂系爭契約，係以①上 訴人得以公告現值加4成之價格申購系爭633之44地號水利地 ，且②公設土地捐贈只須10%。若無法完成以上兩項委任事 務，因成本過高，上訴人即不願進行此開發案。惟嗣後系爭 水利地須以市價公開標售，且依93年2月19日內政部修正公 布之「都市計畫工業區毗鄰土地變更處理原則」第5條規定 ，必須提供變更都市計劃土地總面積30%至40 %（99年4月26 日修正為30%以上）之土地作為公共設施或其他必要性服務 設施，始能核准變更，足見以上兩項委任事務，根本不可能 達成，顯屬自始客觀不能，依民法第246條規定，系爭契約 應屬無效。上訴人因不諳法令，始委託反訴被告即被上訴人 （下稱被上訴人）處理本件開發案，而被上訴人係以辦理系 爭開發案為業，對於水利會之土地須以市價公開招標，及須 捐贈30%至40%之土地予市政府等情，知之甚稔，竟仍與上訴 人簽訂系爭契約，致上訴人平白支付1,566,000元（定金75 萬元+前述其他費用816,000元），以上費用即屬上訴人信契 約為有效所受之損害。依民法第247條第1項規定，上訴人自 得向被上訴人請求賠償1,566,000元，及依民法第213條第2 項規定請求自損害發生時即上訴人於95年9月16日交付最後 一筆款項之翌日起算之利息。 ⒉侵權行為損害賠償請求權：被上訴人明知前述兩項委任事務 無法達成，施用詐術使上訴人陷於錯誤而簽訂系爭契約，並 陸續交付1,566,000元。被上訴人乃故意不法侵害上訴人之 權利，同時亦係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人 ，上訴人自得依民法第184條第1項前段、後段規定，向被上 訴人請求損害賠償遭詐騙之1,566,000元及法定利息。 (二)第一備位主張：解除契約回復原狀請求權：被上訴人向上訴 人誑稱可完成前述兩項委任事務，且於99年11月9日協商會 議時，上訴人已表明不同意草案37.37%之捐贈比例，被上訴 人竟以偽造文書之手段，擅自以上訴人之名義與台中市政府 簽訂偽協議書，同意捐贈37.37%之土地予市政府，致上訴人 不得不放棄本開發案，並以協議書遭偽造為由向台中市政府 申請撤銷系爭變更案，致上訴人擴廠計畫頓成泡影，自係因 可歸責於被上訴人之事由所為不完全給付，並屬給付不能， 上訴人業以存證信函依民法第227條第1項、第226條、第256 條規定為解除契約之意思表示，系爭契約既已解除，上訴人 自得依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人償還所交 付之1,566,000元及法定利息。 (三)第二備位主張：債務不履行損害賠償請求權： ⒈被上訴人向上訴人誑稱：本案只須捐贈10%公共設施土地予 市政府等語，致上訴人信以為真而與其簽約，嗣又違背契約 之約定及上訴人明示之意思，逾越權限，以偽造文書之手段 繼續辦理，致上訴人不得不放棄本開發案，並向市政府申請 撤銷系爭變更案，致所支出之費用全部血本無歸，前述1,56 6,000元自係被上訴人違背上訴人之指示及逾越權限之行為 所致上訴人之損害，上訴人自得依民法第544條規定，向被 上訴人請求賠償。 ⒉被上訴人向上訴人誑稱可完成前述兩項委任事務，嗣又以偽 造文書之手段繼續辦理，致上訴人不得不放棄本開發案，自 係因可歸責於被上訴人之事由所為不完全給付，並屬給付不 能，致上訴人所支出之費用均血本無歸，前述1,566,000元 即屬上訴人所受之損害，上訴人自得依民法第227條第1項、 第226條第1項規定，向被上訴人請求損害賠償。 (四)以上上訴人主張之請求權基礎，其中㈠契約無效之損害賠償 請求權，與㈡侵權行為損害賠償請求權，兩者為競合合併； 至於㈢解除契約回復原狀請求權及㈣債務不履行損害賠償請 求權，則均為預備合併，即於㈠、㈡均無理由時，再順次主 張㈢、㈣等情，求為判決：①被上訴人應給付上訴人1,566, 000元，及自95年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。②願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人答辯：引用本訴部分之陳述。並聲明：①反訴之訴 駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。 三、反訴部分爭執事項（見本院卷㈢3-4頁）： (一)上訴人依下列請求權「競合合併」請求被上訴人賠償有無理 由？ ⒈系爭契約為無效，依民法第247條第1項規定，請求被上訴人 賠償1,566,000元，有無理由？ ⒉如契約有效，被上訴人有無詐欺致上訴人陷於錯誤而簽訂系 爭契約？上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定競合合 併請求被上訴人賠償1,566,000元，有無理由？ (二)如前述請求無理由，上訴人備位主張被上訴人就系爭契約之 履行違反民法第535條規定而為不完全給付，且為給付不能 ，上訴人依民法第227條第1項、第226條、第256條規定，以 100年4月29日存證信函對被上訴人解除契約，並依民法第 259條第1、2款規定請求被上訴人返還1,566,000元，有無理 由？ (三)如前項請求無理由，上訴人再備位主張被上訴人有債務不履 行，依下列請求權請求賠償，有無理由？ ⒈被上訴人受任處理系爭契約之事務，有無違反民法第535條 規定？上訴人主張依民法第544條之規定，請求上訴人賠償 1,566,000元，有無理由？ ⒉被上訴人就系爭契約之履行是否有不完全給付，且為給付不 能，上訴人依民法第227條第1項、第226條規定，請求上訴 人賠償1,566,000元，有無理由？ 四、上訴人主張系爭契約無效，依民法第247條第1項規定，請求 被上訴人賠償1,566,000元云云。惟查，系爭契約並非無效 （詳見壹、本訴部分：八、(一)之理由），上訴人此項請求 即無理由。上訴人復主張被上訴人施用詐術向上訴人詐騙， ，其自得依民法第184條第1項前後、段規定（競合合併）， 向被上訴人請求損害賠償遭詐騙之1,566,000元及法定利息 云云。惟查，被上訴人既未與上訴人約定上訴人得以公告現 值加4成之價格向農田水利會申購水利地，亦未約定捐贈比 例僅10%，且系爭契約範圍亦不包括被上訴人應為上訴人辦 理購買水利地及辦理公設土地捐贈等項，上訴人主張被上訴 人有前揭侵權行為，即不可採（詳見壹、本訴部分：九、( 七)⒈之理由），其此項請求，亦無理由。 五、其次，上訴人以前揭存證信函所為解除契約之意思表示，業 經本院認不生解除契約之效力（詳見壹、本訴部分：八、( 二) 之理由），則其依民法第259條第1、2款規定之解除契 約後之回復原狀請求權，請求被上訴人返還1,566,000元云 云，亦無理由。 六、再者，上訴人又主張被上訴人有違背上訴人指示及逾越權限 之行為，且被上訴人上開行為係不完全給付，及給付不能， 上訴人自得依民法第544條規定，及同法第227條第1項、第2 26條規定，向被上訴人請求損害賠償1,566,000元云云。惟 查，上訴人依上開請求權主張受有前揭損害，亦不可採，是 其此部分之請求，仍無理由（詳見壹、本訴部分：九、(七) ⒉之理由），亦不能准許。 七、綜上，上訴人於本院提起本件反訴，所為前揭各項請求，均 無理由，應予駁回；其假執行之聲請，併應駁回。。 參、本件本訴及反訴部分事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉 證，經審酌均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述。 肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第78條、第79 條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 李平勳 法 官 張瑞蘭 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 高勳楠 中 華 民 國 102 年 6 月 19 日 附表： ┌──┬───────┬──────┬──────────┬────────────────┐ │編號│給 付 日 期│給付金額 │被上訴人主張之用途 │被上訴人提出之證物（證物出處） │ │ │（以上訴人交付│ │ │ │ │ │ 之支票兌現日│ │ │ │ │ │ 為準） │ │ │ │ ├──┼───────┼──────┼──────────┼────────────────┤ │ 1 │96年5月3日 │45萬元 │①被上訴人為上訴人委│⑴原證12─95年4月7日35,000元統一│ │ │ │ │ 託銓鴻公司撰擬環保│ 發票（原審卷236頁）。 │ │ │ │ │ 文件，銓鴻公司收受│⑵原證12─94年4月8日25,000元統一│ │ │ │ │ 255,000元費用。 │ 發票（原審卷237頁）。 │ │ │ │ │ │⑶原證12─94年9月5日115,000元統 │ │ │ │ │ │ 一發票（原審卷237頁）。 │ │ │ │ │ │⑷原證12─95年12月16日8萬元統一 │ │ │ │ │ │ 發票（原審卷238頁）。 │ │ │ │ ├──────────┼────────────────┤ │ │ │ │②被上訴人為上訴人委│⑸原證12-95年7月31日4萬元統一發 │ │ │ │ │ 託佳皇公司撰擬環保│ 票（原審卷238頁）。 │ │ │ │ │ 文件，佳皇公司收受│ │ │ │ │ │ 4萬元之費用。 │ │ │ │ │ ├──────────┼────────────────┤ │ │ │ │③其餘155,000元則為 │ │ │ │ │ │被上訴人之代辦費用。│ │ ├──┼───────┼──────┼──────────┼────────────────┤ │ 2 │94年5月13日 │96,000元 │上訴人另行委託被上訴│⑴ 原證13─94年5月13日37,800元統│ │ │ │ │人辦理向台中農田水利│ 一發票（原審卷239頁）。 │ │ │ │ │會申購土地事項之測量│⑵被上證14證明書（本院卷㈠178頁 │ │ │ │ │及代辦費用。 │ ）。 │ ├──┼───────┼──────┼──────────┼────────────────┤ │ 3 │95年9月22日 │185,000元 │①其中39,480元係為檢│⑴原證15─95年5月30日32,130元統 │ │ │ │ │ 呈分割後地籍資料，│ 一發票（原審卷241頁）。 │ │ │ │ │ 被上訴人委託鋐誠公│⑵原證15─95年7月18日 7,350元統 │ │ │ │ │ 司辦理土地測量之費│ 一發票（原審卷241頁）。 │ │ │ │ │ 用。 │⑶被上證18現況地籍套繪圖（本院卷│ │ │ │ │ │ ㈠188頁）。 │ │ │ │ ├──────────┼────────────────┤ │ │ │ │②其餘145,520元係被 │⑴被上證19─台中農田水利會出具「│ │ │ │ │ 上訴人為取得上訴人│ 土地使用變更同意書」（本院卷㈠│ │ │ │ │ 廠區所坐落土地之所│ 189頁）。 │ │ │ │ │ 有權人即台中農田水│ │ │ │ │ │ 利會出具「土地使用│ │ │ │ │ │ 變更同意書」所為之│ │ │ │ │ │ 辦理費用。 │ │ ├──┼───────┼──────┼──────────┼────────────────┤ │ 4 │95年9月25日 │85,000元 │係被上訴人為上訴人另│ │ │ │ │ │行辦理「交通動線計畫│ │ │ │ │ │製作及簽證」所收取之│ │ │ │ │ │費用。 │ │ ├──┼───────┼──────┼──────────┼────────────────┤ │合計│ │816,000元 │ │ │ └──┴───────┴──────┴──────────┴────────────────┘