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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 101年度上字第83號 上　訴　人　劉成 訴訟代理人　施瑞章律師 被上訴人　　何鴻志　　住臺中市○里區○○路○○○號6樓 訴訟代理人　許盟志律師 複代理人　　黃中信律師 上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於民國10 0年12月12日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2549號第一審判決 提起上訴，本院於101年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國（下同） 81年6月28日共 同以訴外人洽基營造有限公司（下稱洽基公司）之名義，委 由訴外人于成營造有限公司（下稱于成公司）為連帶保證人 ，承作前台灣省政府農林廳水土保持局第二工程所（因精省 作業改隸，變更名稱為行政院農業委員會水土保持局，下稱 農委會水保局）辦公室新建工程及該工程83年度追編工程（ 下稱系爭工程）。兩造約定系爭工程所需之款項由全體合夥 人依出資比例支付，且所獲利潤按出資比例平均分配，即兩 造各分配2分之1之利潤，有農委會水保局第二工程所辦公室 新建工程共同出資往來明細及雙方於台中區中小企業銀行內 新分行（現已改名為台中商業銀行）共同開戶之存摺可查。 因系爭工程已於83年12月完工，現合夥目的事業已完成，惟 遲未進行清算，伊遂於100年4月12日以台中市○○里○○○ 000 號存證信函向上訴人表示，系爭工程業已完成，依民法 第 692條第1項第3款規定，兩造之合夥因而解散，促請進行 清算等語，然上訴人並未置理。又，伊前向法院訴請上訴人 決算並請求分配所獲利潤，原法院97年度訴字第2470號為伊 一部勝訴之判決，嗣再經本院以 99年度建上字第3號判決廢 棄伊於第一審勝訴部分，並駁回被上訴人在第一審之訴，其 理由略以，兩造合夥關係確係存在，亦均自承合夥目的事業 已完成，依民法第 692條第1項第3款規定則合夥關係解散， 兩造復自承尚未清算，於未行清算以確定盈虧前，不得請求 分析合夥財產或出資額返還或利得分配，而駁回伊決算暨分 配所獲利潤之請求。然而，依上開判決及審理之結果，亦堪 足認定兩造間確有合夥之事實、兩造出資及分配利潤之比例 為各2分之1，及合夥目的事業完成而解散，惟尚未進行清算 。按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人 為之，民法第694條第1項定有明文。又合夥解散時其原執行 合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原 為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任清 算人，不得單獨為之。是既然前已敘明，兩造合夥之目的事 業已因完成而解散，惟尚未進行清算程序，被上訴人自得訴 請上訴人協同辦理清算合夥財產。次按，民事訴訟法第 245 條：「以一訴請求計算及上訴人因該法律關係所為之給付者 ，得於上訴人為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明」 之規定，則法院就該請求計算之部分，應依民事訴訟法第38 2 條規定為一部判決；俟上訴人為計算之報告後，再依被上 訴人之請求，就給付部分再為裁判（最高法院74年度台上字 第 336號判決參照）。是以，揆諸上開說明，因本件兩造於 系爭合夥關係解散後尚未經清算程序，盈餘仍有爭議而不明 確，法院就上訴人應協同辦理清算兩造之合夥財產部分，依 民事訴訟法第 382條規定為一部判決，待該協同辦理清算合 夥財產部分判決確定後，由上訴人為任意協同辦理或依強制 執行為合夥財產清算之計算報告後，再就被上訴人請求上訴 人依合夥出資比例返還出資及分配利得之數額部分再為判決 。爰求為命㈠上訴人應協同伊清算兩造所共同承作系爭工程 之合夥財產。㈡上訴人於前項清算後，應將剩餘財產依各合 夥人出資比例計算返還於各合夥人。㈢願供擔保，請准宣告 假執行之判決。 二、上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴， 如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行： ㈠伊為于成公司之負責人即法定代理人，81、82年間伊代理于 成公司與被上訴人共商互為出資，並向洽基公司借用其甲級 營造公司之名義，承攬系爭工程，於 81年6月28日簽訂系爭 契約，83年12月完工。乃被上訴人竟於100年4月才以存證信 函向伊表示系爭工程完成，顯然已逾時效而消滅。又系爭工 程除由洽基公司為承攬人外，前曾約定由于成公司為承攬人 之連帶保證人，並於系爭契約第 7條約定：「乙方（即洽基 公司）應提供殷實舖保或金融機關或等值有價證券、不動產 之保證。保證者，應負本合約之一切責任」云云。因于成公 司為被上訴人之合夥人，關於此契約條款所定之連帶保證責 任，即等同於主債務人而無先訴抗辯權。倘合夥人間有未能 履約之情事，于成公司即應連帶承擔工程承攬契約完工及逾 期罰款之連帶保證責任。是被上訴人所指之合夥契約，應存 在其與訴外人于成公司之間。 ㈡被上訴人雖與于成公司共同出資，借用洽基公司名義承攬水 保局之契約，但並未具名為契約之當事人或連帶保證人。觀 此工程承攬契約，雖于成公司出名為契約之連帶保證人，但 關於工程承攬業務之執行建造業務、廠商發包監工、財務收 、付款、監管，以及行政人員之管理、監督，均由被上訴人 負責管理執行，而于成公司僅有與被上訴人共同出資之義務 ，及受有共同平均取得工程入款之分配權利。且被上訴人與 于成公司間為明權義，於洽基公司與水保局工程承攬契約簽 立後，即共同至台中區中小企業銀行內新分行開立以于成公 司及被上訴人二人聯名之二個共同帳戶，即⑴活期存款帳戶 、帳號 ：00000000000號、⑵甲期存款帳戶、帳號：1081-2 號，供于成公司和被上訴人二人基於承攬工程合約所共同使 用之出資入款，與工程入款之共同使用帳戶。亦即，舉凡于 成公司與被上訴人間之共同出資入款，均匯入此共同使用之 帳戶，而承攬工程估驗後，由洽基公司所交付之工程請款入 帳，亦均由洽基公司交付至此二共同帳戶，據以確保被上訴 人及于成公司二人間之合資及分配損益之共同掌控關係。此 有被上訴人不爭執而提出之系爭工程承攬契約書、乙種活期 存款存摺及甲種支票簿存摺影本可資為證。換言之，上訴人 僅為于成公司之負責人即法定代理人，因于成公司為公司法 人，其一切之表意、受意機關均由法定代理人之上訴人為之 。于成公司與被上訴人間所需之業務關係事項，均由上訴人 代表于成公司與被上訴人協商及聯繫。是以，不得以上訴人 經常代表于成公司與被上訴人為業務之聯繫，而率認上訴人 即為與被上訴人共同合資承攬系爭工程之人，被上訴人對上 訴人提起本件訴訟，顯然有當事人不適格之情形。 ㈢其次，參酌民法第98條規定及最高法院18年上字第1727號、 19年上字第28號、 19年上字第453號民事判例要旨可知，系 爭工程契約，兩造雖以洽基公司為具名之承攬人，然觀之一 般承攬政府機關發包之公共工程業務，除需由承攬人為契約 當事人外，所重視且不可或缺者，即係工程承攬契約承攬人 之連帶保證人。而此連帶保證人常被要求為營造公司，且必 需有一定之契約履行能力，在承攬人無力履約之際，為定作 人之政府機關即要求連帶保證人之營造公司代負履行之責。 故而，公共工程承攬契約之連帶保證人例需承擔代負履行責 任之重大法律責任及事實壓力。倘非存有合資、利益分享或 相當報酬代價，鮮有願意承擔為政府機關承攬契約定作人之 連帶保證人者。職是，由于成公司擔任承攬契約之連帶保證 人，亦足認定于成公司方為與被上訴人共同出資承攬之人， 而非上訴人。 ㈣再者，民法第667條第1項規定，稱合夥者，謂二人以上互約 出資，以經營共同事業之契約。故依民法規定，合夥人間有 出資給付之義務；利益分配及合夥解散後，賸餘財產分配權 利之債權債務關係。合夥契約之成立，必有因合夥而成立， 且由合夥人分離之獨立財產，即合夥財產。而此合夥財產之 存在，均單獨有別於合夥人之個別所有財產；且依民法第66 8 條之規定，合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全 體之公同共有。蓋被上訴人與于成公司間出資之客觀事實， 均存在於其提出之共同甲存、乙種活期存款帳戶，本件若為 被上訴人所主張之之合夥，則由合夥財產之存在及構成，即 可解讀為當事人間合夥法律關係存在之重要客觀事實。實務 上，殆無合夥人間將合夥財產存置於單一合夥人與他人（第 三人）間所開立共同帳戶之情事。現既被上訴人與于成公司 在承攬系爭工程之際，合意協同開立被上訴人及于成公司之 甲、乙種共同存款帳戶，合夥人間之一切出資款、合夥債權 之取得及工程款入帳（即合夥財產），均以此二帳戶之開戶 人，即被上訴人與于成公司為共同持有人。據以此觀，揆諸 上揭民法第 668條之合夥人間合夥財產取得與保有之規定， 應足堪認定上訴人並非為被上訴人所主張合夥關係之合夥人 甚明。甚且，合夥本為二人以上互約出資以經營共同事業之 契約，故合夥契約係成立於被上訴人與上訴人或于成公司， 必應斟酌立約當時之情事及客觀事實，尤以必待審究者乃： ⑴出資者為何人，係劉成個人或于成公司名義？⑵所經營共 同事業合夥團體之合夥財產其所有人名義，究係被上訴人與 劉成個人或于成公司？方得予以充分解讀，探求當事人定約 時之真意，係上訴人個人或于成公司為合夥人？參酌本案被 上訴人所提合夥人共同出資明細表，應可認合夥事業出資人 為被上訴人與于成公司，亦即被上訴人於甫立約之際，均肯 認共同出資之合夥人為于成公司，而非上訴人。是本件合夥 契約間合夥人出資義務之出資人，及合夥財產之公同共有人 ，當已足資認定均係被上訴人與于成公司，被上訴人以上訴 人為合夥人訴請協同清算，自是無理由。 ㈤被上訴人雖另以上訴人於原法院97年度訴字第2470號之上訴 審即本院 99年度建上字第3號事件之程序時，自承兩造間合 夥關係確存在云云。惟上訴人在兩造間之上開（含第一審判 決程序）程序，向來是主張與被上訴人具有合夥關係者為于 成公司，並非上訴人。倘此主張為法院所不採，則依後位答 辯，請求依民法第682條第1項「合夥人於合夥清算前，不得 請求合夥財產之分析」之規定，判決駁回被上訴人在第一審 之訴云云。雖然本院 99年建上字第3號事件之承審法庭，其 判決理由略認兩造應有合夥關係，但參考最高法院87年台上 字第1029號民事裁判要旨，原確定判決理由中對於本案事實 所為之判斷，就本件民事訴訟而言，並無拘束力。而即便是 承認爭點效之最高法院 96年台上字第307號民事裁判要旨， 亦要求該等事實必須為訴訟中之重要爭點，並經兩造充分之 舉證，一如訴訟標的極盡攻防之能事，方符民事訴訟上之誠 信原則。然原確定判決依民法第682條第1項之規定，駁回被 上訴人之訴，就上訴人而言，此乃是全部勝訴之判決，雖上 訴人對該判決認上訴人為合夥人之事實認定，難以甘服，主 張若有合夥關係者，應係于成公司與被上訴人，而非兩造。 惟因上訴人受有全部勝部之判決，依民事訴訟法之規定，並 無再上訴請求救濟之權，加以被上訴人未聲明提出上訴，致 該判決確定結案。故而，準據上揭最高法院民事判決所示意 旨，被上訴人自不能僅以本院 99年建上字第3號敗訴，且未 據上訴之確定判決，即主張上訴人於本案之訴訟防禦與主張 ，需受前開民事判決部分事實認定之拘束。若謂關於本案重 要事實之認定，需受此不得聲明不服之判決所拘束，對上訴 人顯失公平，且更有違上揭最高法院 96年台上字第307號最 高法院民事裁判要旨所揭示之誠信原則。 ㈤詳言之，兩造合夥關係確實於83年10月（或12月）結束，斯 時合夥清算時效已開始起算，爰一一說明如下： ⑴關於原法院97年度訴字第2470號民事判決（第23頁）認定， 證人李東森（即系爭工程之工地監工人員）證稱：「這些薪 資被上訴人何鴻志沒有把工程完工，就把工程丟了，水保局 發公文來說要吊銷執照，所以劉成請我作的。‧‧‧」，可 見被上訴人棄置系爭工程業務，對於系爭工程之後續漠不關 心。被上訴人雖於該案稱：「‧‧‧水保局的訴訟費用我不 知道，劉成沒有向我要。與水保局訴訟結束是透過別人告訴 我，96年間我才知道的，‧‧‧我沒有與上訴人共同找律師 。第一審敗訴我知道，上訴的費用，上訴人劉成沒有向我要 ‧‧‧」等語。然按一般經驗法則，若兩造間存在合夥關係 ，則一切費用開銷，上訴人怎可能不向被上訴人要求分擔， 況且上訴人與農委會水保局間給付工程款之訴，於第一審86 年9月判決敗訴後，及第二審91年1月判決確定前，上訴人均 未拿到相關工程款，並已支出數百萬元費用，將來二審勝負 與否仍屬未定，上訴人怎可能不向被上訴人要求分擔相關費 用。故被上訴人當初在前案之相關證詞，有悖常理。另按被 上訴人於前案之請求，就系爭工程之款項尚有 500多萬元可 分配，被上訴人亦必定會隨時注意上訴人與農委會水保局間 訴訟進行之情況，然上開民事訴訟係在 91年1月底經二審判 決確定，被上訴人卻主張其在5、6年後即96年間透過友人告 知，始知悉該事實，由此可徵，被上訴人根本未參與系爭工 程之後續。據此，被上訴人於83年10月以後，顯已放棄系爭 工程之合夥關係。 ⑵被上訴人雖然主張請求權時效應從合夥清算後開始計算，合 夥關係消滅應行之程序，參諸民法821條第1項，及各共有人 得隨時請求分割共有物之規定，被上訴人訴請上訴人協同清 算，應無時效之適用云云。然分割共有物為物權關係，其判 決為形成判決，具有對世效力，故各共有人得隨時請求分割 共有物，本無時效之適用。而合夥清算之法律性質，民法雖 規定「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公 同有」、「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析 」，惟其本質仍屬債權關係，判決為給付判決，性質與分割 共有物之形成判決不同，自應受時效之限制。倘依被上訴人 主張請求權時效應從合夥清算後起算，則等同無時效之限制 ，殊有違時效之立法目的。 ⑶至上訴人在原法院97年度訴字第2470號案件中，對被上訴人 主張：「上訴人自 83年10月接手後，迄91年2月工程結束。 」等語，乃是指上訴人在被上訴人與于成公司合夥關係終止 後，上訴人另以個人名義出資，並於 91年2月完成系爭工程 ，故與被上訴人請求就系爭工程合夥關係為清算一節，並無 相關連。惟若，倘仍認上訴人個人有參與本件合夥事宜，則 參照原法院97年度訴字第2470號判決所認定者，被上訴人未 將系爭工程之第10期估驗款交付合夥帳戶，則上訴人爰再於 本案請求就應分配給上訴人之款項新台幣（下同）191萬108 3元予以抵銷。 三、原審先為一部判決，判命上訴人應協同被上訴人就兩造所共 同承作行政院農業委員會水土保持局第二工程所辦公室新建 工程及該工程83年度追編工程之合夥財產進行清算。上訴人 不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。被上訴人則求為判決駁回上訴。 四、本件經兩造於原審整理並簡化爭點如下： ㈠兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）： ⑴訴外人洽基公司於 81年6月28日與農委會水保局簽訂合約， 承作系爭工程，並以于成公司為連帶保證人。 ⑵系爭工程之總價為4130萬元，而工程結算總價按照甲方（農 委會水保局）核定實做數量及合約單價計算之。 ⑶系爭工程之合夥人於台中區中小企業銀行（現已改名為台中 商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小企業銀行（ 活期存款）乙存（以被上訴人名義開戶；帳號：000-00-000 0000）及（支票存款）甲存（以于成企業有限公司之名義開 戶、代表人為上訴人；帳號：000-00-0000000）之共同帳戶 ，以作為支付系爭工程所需款項費用及供業主匯入工程款報 酬之用。 ⑷系爭工程原本由被上訴人負責一切工地業務，且支領合夥薪 水，並由被上訴人管理帳務。然於83年10月間以後，系爭工 程由上訴人接手管理。 ⑸系爭工程業已完工，且系爭工程之尾款（含利息）共797萬 0781元，已由上訴人領取。 ㈡兩造爭執之事項： ⑴系爭工程之合夥人是否為兩造？ ⑵被上訴人請求上訴人就合夥財產進行清算之權利，是否已罹 於時效？ 五、系爭工程之合夥人是否為兩造？ ⑴本件被上訴人主張兩造為系爭工程之合夥人，上訴人則辯稱 系爭工程合夥人為于成公司與被上訴人。按法院於確定判決 理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點， 本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令， 或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之 主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則 及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次 解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點 效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569 號判決參照）。查系爭工程之合夥關係究竟存在於兩造間或 于成公司與被上訴人間，係屬兩造於本院 99年度建上字第3 號分配合夥利益事件中訴訟標的以外之重要爭點，而該事件 業經確定。上開確定判決就前揭重要爭點，業已於判決理由 中認定合夥關係確係存在於兩造間，雖上訴人於本件猶爭執 系爭工程合夥人為于成公司與被上訴人云云，然上開確定判 決理由之認定既無顯然違背法令情事，而上訴人亦未能提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，其以此置辯，尚無理由 。上訴人於本院雖又主張最高法院73年台上字第3293號民事 判例要旨：「民事訴訟法第400條第1項規定，確定判決之既 判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟 標的以外之事項，縱與訴訟標的之法律關係有影響，因而於 判決理由中有所判斷，除同條第 2項所定之情形外，尚不能 因該判決已經確定，而認此項判斷有既判力」。足知依民事 訴訟第400條第1項之法律明文規定，以及最高法院所揭示有 效且足以拘束各級法院之民事判決先例要旨，仍認所謂民事 訴訟上之既判力，當事人受此拘束，不得再事爭執者，僅以 訴訟標的為限。至確定判決之判決理由關於訴訟標的以外事 項之判斷，即便與訴訟標的有關，仍無既判力之適用，尚不 足以拘束當事人及各級受審法院，不受一事不再理原則之限 制。而上揭73年台上字第3293號最高法院判例要旨，既仍屬 現行有效之判例，未經最高法院判例變更會議予以決議變更 ，各級法院自仍受此判例所示見解之拘束，各級法院所為判 決理由及法律上見解、意見，自不得違背此開現行有效之判 例，否則即屬判決違背法令云云。惟查：上開判例意旨，係 認判決主文所判斷之訴訟標的有既判力，而判決理由中之判 斷無既判力，其意亦僅於此。非謂理由中之判斷無既判力， 即認無拘束力。至於理由中之判斷是否生拘束力，最高法院 遂有上開96年度台上字第2569號判決「爭點效」之見解。上 訴人據上開判例主張理由中之判斷無既判力，即推論無拘束 力，似有誤會。上訴人又主張：本件於本院 99年建上字第3 號民事確定判決，因一面認本件上訴人為合夥契約之當事人 ，一面認本件被上訴人因未經清算即請求分析合夥財產，違 反民法第682條第1項規定，駁回上訴及其於第一審之訴，致 本件上訴人於該事件，因全部勝訴，縱令上訴人對於原確定 判決所認定上訴人為合夥契約合夥人之判決理由不服，亦因 全部勝訴，而不得上訴第三審法院；加以全部敗訴，而有上 訴權被上訴人卻不為上訴，致令全案判決確定。如認上訴人 於本案即應受此上訴人不得上訴人之判決拘束，對上訴人明 顯不公，有違訴訟上之誠實信用原則及公平原則等語。惟本 院 99年建上字第3號民事判決亦係確定之判決，既本於兩造 辯論之結果而為判斷，當亦有爭點效之適用。上訴人此部分 主張為本院所不採。 ⑵況按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人， 公司法第 13條第1項前段規定甚明。本件上訴人身為于成公 司之負責人，又豈會故意為違反法令之行為，由于成公司擔 任系爭合夥事業之合夥人，而損害于成公司之利益？況查， 上訴人於被訴侵占案件偵查中，即自承「（履約保證金如何 計算如何退費？）依工程款 4成計算，告訴人到83年10月之 前已經有和我共同領走60﹪的履約保證金，‧‧‧」、「告 訴人（即本件被上訴人）與上訴人（即本件上訴人）合夥， 向洽基營造借牌承攬工程‧‧‧」等語；「‧‧‧告訴人固 然從81年起至83年10月間是我的合夥人沒錯‧‧‧，但83年 間告訴人說做不下去，也不管工地的事，‧‧‧」等語。再 參以該合夥帳冊中摘要一欄下載「領回週轉金（意指分配領 到之工程款）」亦記載「何先生」、「劉先生」，而無「于 成公司」之記載，業經本院 99年度建上字第3號民事確定判 決所認定，足認被上訴人主張系爭工程承攬契約是兩造合夥 承攬一節，並非無據。上訴人雖又以原審卷第14至16頁由被 上訴人所製作之「水土保持局第二工程所辦公室新建工程－ 共同出資往來明細表」載明此一工程承攬合約之共同出資人 為何鴻志與于成企業二人，以及二人各自出資時間，及自81 年7月2日以來各自之出資額。由此重要之客觀事實，當可證 明被上訴人何鴻志自始即認系爭承攬工程係由伊與于成企業 合夥出資，否則何以在共同出資往來明細表中，一再載明共 同出資人為于成公司而非上訴人。惟查，該明細表除列出資 人為何鴻志與于成企業外，亦記載出資人為劉成及陳永亮， 亦可證明該明細表並非確實之出資證明，不能資為合夥人係 被上訴人與于成企業之證明。 ⑶再查，系爭工程之合夥人於台中區中小企業銀行（現已改名 為台中商業銀行）內新分行共同開戶，設立台中區中小企業 銀行（活期存款）乙存（以被上訴人名義開戶；帳號：000- 00-0000000）及（支票存款）甲存（以于成企業有限公司之 名義開戶、代表人為上訴人；帳號：000-00-0000000）之共 同帳戶，以作為支付系爭工程所需款項費用及供業主匯入工 程款報酬之用，為兩造所不爭執，堪信為真。另台中商業銀 行內新分行 98年3月13日中內新字第000000000000號函之說 明記載：「二、附件所示活存帳號000-00-0000000由何鴻志 以本人名義所開立，並以何鴻志及劉成各乙顆印章為提領存 款之留存印鑑‧‧‧三、另支存帳號000-00-0000000戶名為 『于成企業有限公司』以公司統一編號為存款納稅人，負責 人即代表人為劉成，留存印鑑為公司名稱、劉成、何鴻志各 壹‧‧‧」等語。依一般客觀經驗，若于成公司與被上訴人 經營合夥事業，則活存帳號之提領留存印鑑應為于成公司及 其公司負責人，而非僅有個人（即負責人）之印鑑章。又該 支存帳戶雖係以于成公司名義開設，然上訴人係該公司負責 人，亦不影響上訴人對於合夥之掌控。 ⑷雖上訴人另辯稱：系爭工程合約之連帶保證人係伊所經營之 于成公司，而非伊本人，是系爭合夥契約存在於于成公司與 被上訴人之間，而非存在於兩造間等情。然查，系爭工程合 約欲以何人擔任連帶保證人，乃契約自由，應參酌系爭工程 承攬契約兩造及連帶保證人之意願決定之，此與兩造間有無 合夥關係存在本無必然關聯，況按合夥財產不足清償合夥之 債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第68 1 條定有明文。本件上訴人既為系爭工程承攬之合夥人，對 於該工程之承攬本應負連帶責任，再由其擔任連帶保證人， 亦無實益，則由上訴人所經營之于成公司擔任連帶保證人， 更能保障定作人之權利，是上訴人此節所辯，亦無理由。 ⑸綜上，被上訴人主張系爭工程之合夥人即為兩造，應堪採信 。 ㈡被上訴人請求上訴人就合夥財產進行清算之權利，是否已罹 於時效？ 按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥 因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；合夥解散，應 由合夥人全體或由其所選任之清算人負責清算，以清償債務 ，返還出資，如有剩餘，並按合夥人應受分配利益之成數分 配剩餘財產，以消滅合夥關係，此觀之民法第668條、第682 條第1項、第692條第3款、第694條、第697條至第699條之規 定自明，故清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序 。又實務上就消滅共有物共有關係之分割請求權，依最高法 院29年上字第1529號判例意旨「共有物分割請求權為分割共 有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質 為形成權之一種，並非請求權。民法第 125條所謂請求權， 自不包含共有物分割請求權在內」，認為非屬請求權而係形 成權，則同為消滅共有關係之請求清算合夥財產權利，自應 作相同之解釋。又最高法院96年度台上字第2863號判決亦認 為「清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序，自應 許合夥人於解散後得隨時請求合夥進行清算程序以消滅合夥 關係，當無限制合夥人請求清算期間，而使合夥關係陷於不 確定狀態之必要」，故被上訴人請求清算合夥財產之權利， 當無民法第 125條消滅時效之適用。上訴人抗辯被上訴人之 合夥清算請求權，性質屬請求權，且已罹於消滅時效云云， 亦無足採。 六、綜上所述，系爭工程之合夥人既為兩造，而兩造均自認合夥 目的事業係本件工程，現合夥目的事業已完成，尚未進行清 算，則被上訴人依民法合夥之法律關係，請求上訴人應就其 等所共同承作系爭工程之合夥財產辦理計算，洵屬正當，應 予准許，原審先為一部判決命上訴人應協同被上訴人清算兩 造所共同承作系爭工程之合夥財產，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 楊熾光 法 官 曾謀貴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日