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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度上易字第161號 上　訴　人　進信企業有限公司 法定代理人　梁敬德 訴訟代理人　高進棖律師 複 代理 人　鐘為盛律師 　　　　　　陳恩瑩 被 上訴 人　立路企業股份有限公司 法定代理人　王穎慧 訴訟代理人　楊振芳律師 　　　　　　楊道禮 上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國101年2月 22日臺灣彰化地方法院100年度訴字第62號第一審判決提起上訴 ，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠上訴人於民國（下同）98年10月23日與被上訴人簽訂電梯買 賣合約書，上訴人向被上訴人購買電梯（無機房式不銹鋼型 客貨梯）乙部，雙方約定價金為新台幣（下同）100萬8000 元。被上訴人已依約於99年2月1日完成安裝（地點台北縣樹 林市○○街○○號）並交付上訴人使用。惟上訴人除於訂約時 給付價款30萬2400元外，餘款70萬5600元，藉詞拖延不付。 經被上訴人於99年8月5日以存證信函限期上訴人於七日內支 付，上訴人於翌日收受該信函，仍置之不理等情，依前開電 梯買賣合約之法律關係，請求上訴人如數給付餘款70萬5600 元，並自99年8月14日起至清償日止，按年息百分之5加給利 息。 ㈡系爭電梯主機馬達非屬三菱製，係因三菱公司並無生產12馬 力（HP）的馬達，該公司12馬力馬達亦均係外購其他廠品牌 ，被上訴人使用之長岡富田(NAGAOKA）品牌（主機由長岡機 電股份有限公司〈下稱長岡公司〉製造，馬達由富田電機股 份有限公司提供），為國內最大外銷品牌，已行銷世界30餘 國，口碑為業界首選。在更換馬達品牌時有通知上訴人，雙 方並同意由被上訴人提供延長一年免費保固作為此筆誤之對 價責任。且依買賣合約第7條交貨期限約定99年1月16日出貨 ，被上訴人於99年1月5日出貨，99年1月18日完工，99年2月 1 日交車均有雙方點驗簽認，工期均採專案優先處理，且完 全在上訴人要求期限內執行完畢，並無缺失。另就上訴人所 提電梯主機馬達及鋼構焊接缺失部分，被上訴人願意將馬達 提升，更換為三菱15馬力馬達，並改善鋼構焊接，一切免費 ，門框細縫填補之費用，亦願全部自行吸收，經過被上訴人 此二部分改善，請被上訴人依合約第5條約定付款。 ㈢經原審法院囑託中華民國電梯協會鑑定結果，可知系爭電梯 在該協會於100年12月5日到場鑑定前，上訴人已使用達1 萬 0968次，而該電梯為特殊用途（載運冰箱），且以刷卡管制 ，使用多次並未發生不正常情形，當無上訴人所抗辯之重大 瑕疵。再者該電梯所裝置之NAGAOKA牌12HP主機馬達之容量 ，亦經鑑定認為足夠，三菱電梯相同規格電梯所使用之三菱 PM永久磁石無齒輪捲上機係電梯之特製產品，不屬市販品， 無市售價格。 ㈣電梯工程之施作，需先在承攬人之處所將機件、零件做好之 後，再運至電梯欲安放之處所，配合定作人之現場狀況（如 土地之高低、電源是否已接至電梯孔等）而施作、安裝，故 交貨係指承攬人將電梯之機件、零件施作完成而運至現場之 期限，而非係整個電梯工程施作完成之期限。此觀之本件系 爭買賣合約書第七條：「交貨期限：中華民國99年1月16日 （配合現場）出貨。」其中載明「配合現場」即明非虛。若 係交貨期限即係上訴人所主張之整個電梯工程完工之期限， 既已完工，又何需「配合現場」，其理至明。故上訴人主張 本件電梯工程完工期限係99年1月16日，被上訴人於99年2月 才完工交貨，顯有逾期，上訴人自得解除本件契約，且依本 件買買合約書第10條違約扣款之約定，被上訴人已無餘款可 資請求上訴人給付，實無理由。 ㈤本件電梯之「門框補強」、「鋼構補強」之工程係屬電梯除 外之工程，係屬追加之工程，此觀之本件買賣合約書附表二 之電梯除外工程第4條載明：「出入口框及按鈕指示燈完成 後周圍壁面、地板之埔補及粉光工程（電梯灌漿）。」即明 ；因之，上訴人以張聖崇所開具與被上訴人之電梯灌漿估價 單上之日期係99年2月3日，劉奇昇所開具與被上訴人之電梯 鋼構補強估價單之日期係99年5月24日乙節主張是時被上訴 人顯然尚未完工，自無可能於99年2月1日完成驗收及交付電 梯之契約義務云云，揆諸上述，亦無足採。 ㈥兩造簽立本件系爭買賣合約書時，主機馬達之規格原僅載明 「12HP」而並未約定廠牌，因上訴人一方要求用三菱牌，被 上訴人之業務代表葉書維即打電話回被上訴人公司詢問，被 上訴人之工務人員想三菱係馬達之大品牌，應會有各種規格 之馬達，12HP之馬達亦應會有，而回以應該沒有問題，葉書 維方答應上訴人一方之要求，而在規格表上之主機馬達12HP 加註「三菱」，嗣在交貨前一個月，要採購三菱牌12HP馬達 時，才發現該廠牌並沒有12HP規格之電梯主機馬達，旋即與 上訴人公司聯絡，告以上情，並告知若上訴人公司不堅持一 定要用三菱牌馬達，而可用其他廠牌之馬達，則被上訴人願 延長保固期間一年（價值三萬元），若上訴人仍堅持用三菱 牌馬達，則用三菱牌15HP馬達，需補貼價差七千元，上訴人 嗣同意被上訴人以他廠牌之12HP馬達安裝，而由被上訴人延 長保固期間一年，被上訴人才以長岡公司之MAGAOKA品牌之 馬達安裝在本件電梯上，絕非係被上訴人意圖矇混，在未告 知上訴人之情形下，擅自以他種廠牌之主機馬達替換契約所 約定之三菱馬達。 ㈦99年2月1日被上訴人與上訴人相約簽立之完工報告之時間已 過了一個多小時，上訴人一方之梁嘉仁卻未依約前來，嗣張 聖崇前來謂其係上訴人叫其前來簽完工報告，被上訴人一方 人員鑑於張聖崇係上訴人之工地管理，又係梁嘉仁之親戚， 其又表明係代表上訴人前來簽完工報告，故被上訴人方讓張 聖崇在完工報告書上代上訴人簽名。上訴人徒以張聖崇係無 權代理，而爭執其在本件系爭電梯之完工報告上簽名，對上 訴人而言不發生效力云云，無足採信。 ㈧系爭電梯之主機馬達係屬2010年1月1日出廠之新品，被上訴 人係於同年1月間向長岡公司所購買，上開事實有卷附之長 岡公司之出廠証明、統一發票及轉帳傳票可按，再觀之卷附 之財政部北區國稅局桃園分局102年1月17日北區國稅桃園銷 字第0000000000號函附本院上開統一發票及轉帳傳票係長岡 公司於99年1月16日開立予被上訴人，長岡公司亦已依加值 型及非加值型營業稅法第35條第1項及第3項之規定於99年3 月15日向財政部北區國稅局桃園分局申報益明。上訴人指上 開主機馬達非係新品，顯無足採。 ㈨本件被上訴人工作已完成，因現場泥作都要使用電梯，且電 梯已被使用1萬多次。而電梯瑕疵是因電梯沒有維修才會有 狀況，且本件被上訴人要去維修電梯，是上訴人不讓被上訴 人維修。 二、上訴人則以： ㈠前開電梯被上訴人雖於99年2月完工出貨，但未經驗收，且 該電梯有：(1)經試車結果有暴衝現象；(2)主機馬達未依合 約約定安裝台灣三菱公司廠牌（三菱12HP），而係使用他牌 （廠牌名NAGAOKA）；(3)電梯鋼構接縫部分應全部焊接，而 被上訴人只用點狀焊接；(4)電梯與外牆間伸縮縫切口距離 過大，致泥作專業人員亦無法施工之嚴重瑕疵。但經上訴人 於99年8月14日以台北松江路郵局第001135號存證信函限期 通知被上訴人於七日內改善後，被上訴人置之不理，上訴人 乃於99年9月10日再以同郵局第001337號存證信函，以被上 訴人交付之電梯有瑕疵為由，向被上訴人表示解除契約，被 上訴人於同月11日收受，被上訴人自不得請求給付前開款項 。 ㈡系爭電梯是否符合安全性： ⒈被上訴人公司之業務人員及公司再三保證主機馬達有三菱品 牌之規格，上訴人才簽訂契約。詎於簽約後，被上訴人以三 菱並無生產12馬力(HP)之馬達，擅自安裝其他廠牌之馬達， 後來電梯出問題，上訴人勘驗才發現。被上訴人竟宣稱其市 場價值及性能與三菱同等，並強迫上訴人接受，復告稱如要 更換合約約定之三菱12HP之馬達，需額外加收15萬元之費用 。被上訴人為專業電梯公司，現謂該約定係筆誤，且由被上 訴人所提供之三菱公司規格表，與NAGAOKA牌型錄比較，三 菱廠牌電梯主機馬達確實優於長岡富田無誤，被上訴人違約 又狡辯，上訴人對其產品完全無法信任，所以要求退貨及退 訂金。至於電梯免費保固一年，乃基於買賣合約書之約定， 被上訴人稱雙方已同意由被上訴人提供一年保固，與事實不 符，上訴人從未通知被上訴人改用主機馬達廠牌。又被上訴 人雖謂上訴人所提缺失，僅需費用5100元即可修復，然何以 在上訴人以存證信函通知限期修復迄今，未見被上訴人派員 修復？被上訴人稱於保固期間有為上訴人進行維修記錄，但 其僅係就上訴人於電梯完工交貨時提出之缺失自行製作維修 記錄統計表，應提出客戶維修服務單以示真偽。 ⒉觀諸中華民國電梯協會鑑定報告書系爭電梯確實存有重大瑕 疵：足證系爭電梯瑕疵嚴重，不符基本安全性：①調速機阻 擋器動作帶動安全裝置無法有效使車廂有效夾於導軌道上， 亦即根本沒有煞車。②未設置牽引機防止保養檢查時任何何 非預期車廂移動。③未設置動力遮斷之裝置致無法不需進入 升降路即可援救受困人員。④鋼索固定方式錯誤。⑤車廂緊 急救出口設計不良。⑥馬達嚴重漏油。⑦車廂頂有二塊不明 之鏽蝕鐵塊等。被上訴人應有以舊零件充數之拼裝電梯，且 安裝技術不良，從而系爭電梯車廂隨時都有可能因為沒有煞 車、鋼索脫落掉落井底（主張沒有煞車、鋼索脫落，非主張 暴衝），甚至緊急救出口設計不良而無法救人，簡直草菅人 命。準此，系爭電梯不僅不符合一般電梯之基本要求，且已 嚴重危害人員生命安全，依一般社會通念根本不能使用，如 此嚴重之瑕疵，自屬重大瑕疵，上訴人解除契約，洵屬有據 。 ⒊電梯主機馬達為電梯之心臟，係屬電梯重要零件，是有關馬 達之廠牌，事涉使用年限、穩定性、故障率及保養維修等諸 多因素。對買受人而言，不同品牌之馬達即便馬力或容量皆 相同，但不同品牌就是代表不同意義，如同賓士車與國產車 相同馬力之引擎，在消費者眼中賓士車引擎仍有不可取代之 地位。依兩造合約書規格表記載「安全裝置：….CNS全套安 全配備」、「主機馬達：12HP(三菱)」，其中(三菱)還特別 用手寫，且加蓋被上訴人業務員葉書維印章，顯系兩造雙方 特別加註之約定，故系爭電梯不僅需有CNS全套安全裝置， 另主機馬達需12HP且需使用「三菱」廠牌，亦即被上訴人保 證系爭電梯有上開特別約定之品質。未料，被上訴人所給付 之系爭電梯，不僅安全裝置未符合規定，此部分有前揭鑑定 報告書可稽，另其主機馬達廠牌也不是約定之「三菱」，而 是「NAGAOKA」，且依經驗法則判斷，馬達如為新品，其標 牌絕對是新穎、完整，更不可能有標牌卯釘脫落情形，惟系 爭電梯上之馬達，不僅標牌陳舊，且有二根卯釘脫落，加上 馬達已嚴重漏油，顯然就是舊品，並非新品。故退一步言， 即便兩造契約未解除(純屬假設)，然被上訴人所給付之系爭 電梯，缺少被上訴人所保證之品質，上訴人依法亦得請求不 履行之損害賠償，經查系爭電梯為舊品拼裝且瑕疵嚴重根本 無法使用，唯有全部拆除重新安裝新品始為根本解決之道， 是上開不履行之損害賠償金額，除包含拆除費用外，尚包含 重新安裝新品之費用，顯然超過本件兩造合約金額甚多，為 此，上訴人僅先以兩造合約金額主張抵銷。 ⒋中華民國電梯協會於100年12月5日上午簡單空載測試20分鐘 ，即已高達102次（00000－00000＝102），亦即每分鐘5.1 次（102÷20＝5.1），以此換算中華民國電梯協會測試前使 用記錄品所載之10,968次，等於2,150分鐘（10968÷5.1＝ 2150），亦即35.8小時，尚不到兩天時間，此時間與一般電 梯安裝後，出賣人自行多次測試所需之時間，相差不遠，遑 論本件電梯係舊品拼裝，出賣人本即需花費更多時間，乃屬 當然。且倘若上訴人真有使用，依實務經驗，次數絕非僅止 於此。故系爭電梯之使用記錄所載使用次數，尚難採為不利 上訴人之認定。 ㈢被上訴人有無依約於期限內完工及交付使用： ⒈依系爭契約書第7條之約定交貨期限約定為99年1月16日；而 所謂「交貨期限」，窺其約定之意旨，應係指被上訴人應於 99年 1月16日完成交付上訴人占有使用，亦即被上訴人至遲 應於上開期限前試車、撕除保護膜及車廂整理、交付使用， 即完成驗收及交付。原判決將該條約定解釋成廠商之「出貨 日期」顯然有誤，蓋電梯施作模式，從電梯配件運抵工地現 場後，尚須進行組裝，包括車廂主體、各項配件、附屬工程 等在在需要工期。站在買受人之立場，不可能會僅約定「貨 運至現場之期限」，而未明確約定「交付使用之期限」。另 依被上訴人在原審主張，其亦稱貨品於99年1月5日出貨，99 年1月18日完工，亦可知出貨至完工尚須一段施作期限。 ⒉從常理來判斷，買受人之需求很簡單就時要求「期限內完工 驗收及交付使用」，至於廠商何時出貨或組裝非其重點，故 不可能會僅於「契約中約定廠商之出場時間」。如上所述， 被上訴人依契約約定至遲應於99年 1月16日前完成施作、試 車、驗收及交付，而依被上訴人所提出之完工報告，其完成 第參階段之時間為99年2月1日，按契約第15條每遲延1日罰 總價金5％之約定，則被上訴人遲延罰款之數額為總價金80 ％即80萬6400元，已逾被上訴人請求之金額，上訴人主張以 此金額抵銷被上訴人之請求。縱使依99年1月18日之完工報 告，其亦僅載「第壹階段：安裝試車完成」，即僅能證明被 上訴人曾於該日進行試車程序，並未進行驗收。而由張聖崇 於99年2月1日簽署之「第參階段：交付使用」之完工報告來 看，依被上訴人在原審所提出「估價單」，張聖崇曾承包被 上訴人公司就本件電梯工程之「電梯灌漿」工項，為被上訴 人之下包商。亦即張聖崇為現場之泥作師傅，既非上訴人公 司之代理人或是「會驗人員」或是「負責點收之人員」，其 無權代理上訴人公司辦理「驗收及點交」程序甚明，則張聖 崇所為之簽署應係無權代理，對上訴人不生效力。另依附件 六兩份「估價單」所示，署名張聖崇之估價單日期為99年2 月3日；署名大祥劉奇昇之估價單日期為99年5月24日。被上 訴人稱上訴人曾反應電梯出口與牆壁空隙（門框）要填補及 電梯鋼構待補強，被上訴人亦分別僱工處理完畢，有所提估 價單二張等語，由此更可知：於99年2月1日時確實尚未完成 缺失改善，即未完成驗收。又觀估價單上之工項內容，顯非 保固事項，被上訴人於原審亦曾主張該估價單之施作金額17 萬元，更足見尚未完工驗收。被上訴人直至99年2月3日尚在 辦理「電梯灌漿」之估價，99年5月24日辦理「電梯鋼構補 強」之估價手續，足見被上訴人並未曾於99年1月18日試車 完成、99年2月1日完工交付使用，更未經「合法之驗收」程 序。 ⒊另關於被上訴人所提出之「維修記錄統計表」之問題，上訴 人則否認該文書之真正。因其上無上訴人方之簽認。又觀其 上記載99年 2月25日，進行門禁系統安裝，顯示於當日尚且 進行施作，何來99年2月1日完工交付使用？其他維修時間分 別為「99年3月12日、4月14日、5月4日、5月7日及 5月18日 」，其時間順序未固定為每月「某日」，顯示立路公司縱使 有到場亦係在進行試車，而非完工後之保固或保養、維修。 另其維修項目記載為「行走有異狀」、「風扇聲太大」、「 電梯異音」及「機油溢出」等上開情形，應係進行試車所發 現之瑕疵，非使用後之保固。 ㈣有關變更主機馬達品牌部分： ⒈由被上訴人公司之公司登記資料查詢所示，被上訴人係於78 年間設立，為專業之電梯安裝廠商，所需之電梯設備依客戶 需求向各廠牌之製造商或銷售商購買。準此，被上訴人對於 國內電梯主機馬達之製造商或進口商或經銷商之品牌、規格 及種類必然相當熟析。而三菱公司為國內最著名之電梯和主 機馬達之生產、製造及安裝之廠商，該公司之產品規格種類 及有無對外販售等情，必為被上訴人所明知，則何以被上訴 人公司會在明知「三菱公司未生產銷售12馬力之主機馬達」 、「不對外販售馬達主機所搭配之永久磁石無齒輪捲上機」 ，其卻仍然於契約中載明提供「三菱公司生產銷售12馬力之 主機馬達」？窺其用意，其當初之目的就是要以他牌矇混（ 一般廠商對此外行，不易察覺）。則被上訴人既然欲以他牌 矇混，則自無可能於「施作前」「主動告知」廠牌更換之事 。況上訴人於簽約明確指定三菱廠牌時,葉書維曾當場打電 話回立路公司確認無誤後始簽約定案，由此更可知，被上訴 人明知無三菱牌12馬力之主機馬達卻仍向上訴人佯稱可提供 ，涉嫌欺瞞，於此情況下，豈可能於交貨前又「自無三菱牌 12馬力之主機馬達」及「協商更換」？ ⒉電梯主機馬達為電梯設備之心臟，係關單價、效能、耐用、 安全及維修保養成本，客戶均會於契約書中載明品牌及規格 。準此，假若真的事後發現「無三菱12馬力之主機馬達」， 依常理被上訴人為避免日後產生糾紛，必然會書立「業主同 意變更之書面」，絕無可能僅以口頭告知。假若被上訴人施 作前已告知要變更主機馬達之廠牌，依常理上訴人必然會要 求廠牌協議及議價，不可能一經被上訴人口頭告知變更，即 毫無意見地同意。假若被上訴人所稱三菱牌15馬力與本件安 裝之長岡富田之主機馬達之價格僅差「7000元」，則假若上 訴人確有被事先告知，依理必然會選擇「三菱牌15馬力之主 機馬達」而不會同意更換他雜牌。 ㈤本件上訴人得拒絕付款，先位主張係因被上訴人之工作尚未 完成，若認被上訴人工作已完成，備位主張被上訴人交付有 重大瑕疵，上訴人得解除契約。 三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依兩 造所簽訂之買賣契約，請求上訴人給付被上訴人70萬5600元 及自99年8月14日起至清償日止之法定利息，為有理由，為 上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人向被上訴人購買電梯，並於98年10月23日簽訂電梯「 買賣合約書」，約定總價108萬8000元。付款辦法：(1)合約 成立時，付款30％，30萬2400元。(2)貨抵工地時，付款30 ％，30萬2400元。(3)試車完成時，付款30％，30萬2400元 。(4)驗收後，付清全部價款10％，10萬800元。上訴人已付 30萬2400元，尚餘70萬5600元未付。 ㈡被上訴人於99年8月5日以彰化中央路郵局第190號存證信函 通知上訴人於函到7日內付款，上訴人於99年8月6日收受。 上訴人於99年8月14日以台北松江路郵局第1135號存證信函 表示：被上訴人公司於99年2月完工，但有4項缺失，請被上 訴人於7日內改善。上訴人復於99年9月10日以台北松江路郵 局第1337號存證信函以被上訴人無法依限改善缺失為由，表 示解除98年10月23日之買賣合約書。被上訴人於99年9月11 日收受該存證信函。 ㈢梁嘉仁於99年1月18日出具完工報告給被上訴人；張聖崇99 年2月1日出具完工報告給被上訴人。 五、兩造爭執事項： ㈠電梯主機馬達使用之廠牌與約定品牌（三菱）不符，是否事 先經上訴人同意？若更換品牌已經上訴人同意，被上訴人所 使用之電梯馬達是否屬新品？或係回收的翻修品？ ㈡系爭電梯工作是否已完成？是否業經雙方會同驗收合格？目 前電梯是否不能使用？ ㈢被上訴人工作是否尚未完成？若已完成，上訴人於99年8月 14日以存證信函通知被上訴人在7日改善4項缺失，繼於99年 9月10日以存證信函向被上訴人表示解除系爭買賣合約，是 否發生解除契約之效力？ ㈣上訴人抗辯被上訴人遲延交貨，應扣違約金75萬6,000元， 是否有理由？ 六、本院判斷： ㈠本件兩造簽訂之契約固記載為「買賣合約書」，然因本件並 非上訴人單純向被上訴人購買電梯材料，而係被上訴人依兩 造約定備料並為施工後，上訴人給付報酬，論其性質已非單 純之買賣契約，而應認係「製作物供給契約」，就本件而言 可認係承攬與賣賣之混合契約，關於工作物之完成，適用承 攬之規定，關於工作物財產權之移轉，適用買賣之規定，合 先敘明之。 ㈡按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形 顯失公平者，不在此限。」本件被上訴人係依兩造98年10月 23日簽訂之電梯「買賣合約書」第5條之約定，請求上訴人 給付電梯價款。而依兩造合約之約定可知，系爭電梯之約定 總價108萬8000元；其付款辦法：(1)合約成立時，付款30％ ，30萬2400元。(2)貨抵工地時，付款30％，30萬2400元。 (3)試車完成時，付款30％，30萬2400元。(4)驗收後，付清 全部價款10％，10萬800元。且本件上訴人已付清第一期款 30萬2400元，尚餘尾款（即第二、三、四期款項）70萬5600 元未付等情，均為兩造所不爭執。則本件被上訴人依上揭契 約約定請求上訴人給付工程尾款，依法自應由被上訴人就本 件電梯買賣（含安裝）契約，其已依約履行完畢之事實，就 本件而言包括「貨抵工地」、「試車完成」及「驗收」等事 實，負舉證之責任。 ㈢電梯主機馬達使用之廠牌與約定品牌（三菱）不符，是否事 先經上訴人同意？ 1.本件被上訴人係主張在交貨前一個月，要採購三菱牌12HP馬 達時，才發現該廠牌並沒有12HP規格之電梯主機馬達，旋即 與上訴人公司聯絡，告以上情，並告知若上訴人公司不堅持 一定要用三菱牌馬達，而可用其他廠牌之馬達，則被上訴人 願延長保固期間一年（價值三萬元），若上訴人仍堅持用三 菱牌馬達，則用三菱牌15HP馬達，需補貼價差七千元，上訴 人嗣同意被上訴人以他廠牌之12HP馬達安裝，而由被上訴人 延長保固期間一年，被上訴人才以長岡公司之MAGAOKA品牌 之馬達安裝在本件電梯上云云。然該已得上訴人同意更換馬 達品牌之事實為上訴人所否認，依法自應由被上訴人負舉證 之責任。 2.證人葉書維（即與上訴人洽辦簽訂系爭電梯買賣之被上訴人 業務人員，現已離職）於原審固具結證稱：大概在出貨前一 個月，廠商通知三菱並無12HP產品，被上訴人公司希望伊與 上訴人交涉採用同品牌12馬力（應補價差），或是用其他品 牌12馬力替代（可延長保固一年），伊在出貨前一個月左右 跟梁嘉仁（上訴人法定代理人之子，為實際與被上訴人洽訂 系爭電梯買賣契約之人）接洽，結果梁嘉仁願意用12馬力不 同品牌的替代品，並接受延長保固一年等語（見原審卷95頁 反面）。然證人葉書維於本院準備程序中則證稱：上訴人公 司同意改馬達品牌，他們同意改成其他品牌，不是三菱，伊 當時有講該品牌名稱，是15匹馬力等語（見本院卷108頁反 面）。則因馬達之品牌及馬力係電梯買賣之重要事項，而本 件就梁嘉仁係同意更換其他馬達品牌為12馬力或15馬力，葉 書維之證詞前後不符，其證詞自有可議之處。 3.次依被上訴人所述，可知其願延長保固期間一年之經濟利益 為3萬元，而改三菱牌15HP馬達，則只須多花費7千元之價差 而已。兩相比較被上訴人之經濟利益，被上訴人提議延長保 固期間一年，實與常情相悖，蓋此時被上訴人會無端遭受2 萬3千元之利益損失。 4.本件兩造簽立本件系爭買賣合約書時，就主機馬達之規格與 品牌已明確載明係三菱牌12HP，此為兩造所不爭執。而觀諸 卷附系爭買賣合約書「規格表」所載可知，就主機馬達原僅 以電腦打字記載「12HP」，並緊鄰其後以手寫「（三菱）」 （見臺灣臺北地方法院99年度司促字第25671號卷7頁），足 認就系爭電梯之馬達品牌為何，確係上訴人於簽約時十分在 意者，始會以手寫方式特別加以註記載明。則就如此重要事 項，若有變更，勢必影響上訴人方面之購買意願，兩造若有 更新契約內容，衡理自應會以書面（即於原契約上註記或另 以書面協議記載）之方式，明確記載更新協議之事項，以利 日後兩造依約履行，免徒生無謂之爭議。亦即，本件若真係 事後發現「無三菱12馬力之主機馬達」，依常理被上訴人為 避免日後產生糾紛，必然會書立「業主同意變更之書面」， 實無可能僅以口頭告知。甚且因主機馬達廠牌之不同，兩造 理當重新議價，上訴人實無可能未留下任何書面約定而口頭 同意被上訴人之變更。 5.本上所述，本件被上訴人所主張其於發現三菱公司未產製12 HP馬達後，即通知上訴人，並得上訴人同意後始更換馬達品 牌云云，並無可採。 ㈣系爭電梯工作是否已完成？是否業經雙方會同驗收合格？ 本件被上訴人主張系爭電梯買賣及安裝工作已完成，蓋因電 梯業經使用1萬多次，且當時泥作都有使用電梯，系爭電梯 已於99年2月間完成安裝並交付上訴人使用，有訴外人張聖 崇簽署的完工報告可證。然上訴人則否認上情，並辯稱：被 上訴人完成之電梯未經會同上訴人驗收合格，上訴人並未授 權訴外人張聖崇簽署驗收，該電梯目前已不能使用等詞。經 查： 1.按民法第235條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付 者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給 付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知 債權人，以代提出。」所謂已提出之給付，係指債務人依債 務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者（最高法院48 年台上字第271號判例意旨參照）。亦即，債務人所提出給 付之內容、時期、方法、處所，均須符合債務本旨，而使債 權人處於即可受領之狀態，始克成立。是以承攬人所提出交 付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之 本旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領（最高法 院84年度台上字第3002號判決意旨參照）。 2.本件系爭電梯之馬達，被上訴人所提出者係與契約約定不符 之其他廠牌之馬達乙節，業如前述。是依上揭規定，被上訴 人縱有將電梯材料送抵工地即所謂「貨抵工地」之行為，因 該現實提出之馬達廠牌與契約約定內容不符之故，自不能認 被上訴人已依債務本旨提出給付，故被上訴人所提出之給付 ，仍不生提出之效力。則被上訴人主張依兩造系爭買賣合約 書第5條第2款約定「貨抵工地」時，上訴人應付總價款30％ 即30萬2400元云云，於法即有未合。 3.被上訴人雖有施作組合系爭電梯，然因⑴被上訴人所出貨之 電梯馬達，既非兩造所約定之三菱廠牌，則其所施作組合之 電梯，客觀上即難認已符合契約約定之內容。⑵證人即於現 場施作水電、隔間及鐵工等工程包商秦學翊到庭證稱：99年 過完年後伊承包裝璜工程，伊向梁嘉仁借用電梯，梁嘉仁說 還沒有試車，你敢坐嗎？伊說應該還好，還是借用供進料到 二、三樓使用，使用過程中發現電梯會突然下降，伊自己遇 到過2次，伊有向梁嘉仁反應，時間應該在99年4、5月的時 候等語（見本院卷131頁反面至132頁）。而本件系爭電梯確 有因煞車之安全裝置無法有效使車廂夾於導軌上之缺失，該 缺失並使得鑑定人蔡慧銘不敢再搭乘為昇降測試等情，亦有 中華民國電梯協會鑑定書可稽（見原審卷197頁），並經證 人蔡慧銘到庭證述明確（見本院卷75頁反面至76頁）。而上 訴人亦曾於99年8月14日以存證信函向被上訴人表示系爭電 梯有暴衝現象之瑕疵乙節，亦為兩造所不爭執。綜合上情， 足認系電梯煞車失靈而有暴衝現象之問題，應係被上訴人於 組合完成時即已存在之缺失，而非如被上訴人所稱係長期未 保養所致。是本件被上訴人所安裝之電梯即非屬符合債務本 旨之電梯。另本件被上訴人既因所送抵工地現場之貨品不合 契約約定，而不得依兩造合約書第5條第2款之約定請求第2 期之期款，則就以該第2期為基礎之第3期期款，當亦不得有 所主張。故本件被上訴人依兩造合約書第5條第3款「試車完 成」時，上訴人應付總價款30％即30萬2400元之約定，請求 上訴人給付該期期款，亦屬無據。 4.被上訴人固主張其於99年2月1日將系爭電梯交付上訴人使用 ，並提出訴外人張聖崇代簽之完工報告（第叁階段：交付使 用）為證。然本件上訴人則否認被上訴人有通知會同驗收及 有授權張聖崇代理簽署完工報告之事實。經查：證人張聖崇 與梁嘉仁間固有三親等之姻親關係（見原審卷106頁反面） ，然張聖崇本人並未在上訴人公司擔任任何職務乙節，則為 兩造所不爭執，而張聖崇於原審亦明確證稱：當時係在該處 處理建築廢棄物垃圾，要從現場樓上整理下來倒掉，被上訴 人公司楊姓先生說如果用壞了（電梯）要找誰賠償，所以要 伊簽完工報告，伊簽時上訴人公司沒有人在場，也未授權他 簽，被上訴人公司人員叫伊簽名時，並沒有說明簽了就是驗 收，伊也沒有詳閱其內容等語明確（原審卷106至107頁）。 故本件被上訴人公司既無法證明張聖崇係有上訴人公司之授 權而有權簽寫該「交付使用」之完工報告，該「完工報告」 自難認係上訴人方面已完成驗收且同意受領被上訴人承攬工 作物之交付，自不待言。 5.另原審囑託中華民國電梯協會鑑定系爭電梯之使用記錄器， 發現在100年12月5日上午9時56分鑑定前，該電梯之使用記 錄器上記載之使用次數2AD8，換算使用次數10,968次，同日 上午11時45分鑑定後，使用次數為11,070次，有該協會之鑑 定書可按（鑑定使用之次數102次，見原審卷196頁）。被上 訴人並進而主張上訴人於鑑定前使用系爭電梯已逾1萬次， 藉以證明被上訴人確已將電梯完成交付上訴人使用。然查： ⑴依證人即本件鑑定人蔡慧銘之證述可知：測試當天有關電 梯測試所花費之時間共約20幾分鐘（見本院卷76頁）。足證 實際使用系爭電梯時，平均每分鐘啟動約5次。若使用頻繁 每小時可達約300次。1天之使用量即可達數千次。故系爭電 梯之使用紀錄器之使用次數，客觀上尚難被評斷為已經過長 期有之使用所致。⑵又被上訴人施作系爭電梯後，其須實地 進行相關測試；再者，被上訴人亦有就系爭電梯工程為電梯 灌漿及鋼構補強行為等情，亦均為兩造所不爭執，則於測試 及灌漿補強施工期間，自會使用系爭電梯載運材料及工程廢 棄物，此亦證人張崇聖證述明確（見原審卷107頁）；另證 人秦學翊亦到庭證稱：伊進現場施作進料時，在二、三樓施 工，進料時會使用電梯等語（見本院卷131頁反面）。則於 電梯測試及其他工程施工期間使用電梯，會有大量之使用次 數，亦合乎事理。故本件就系爭電梯於鑑定時所顯現之使用 次數，尚難執為上訴人已驗收受領系爭電梯之有利認定。 6.從而，本件尚難認定被上訴人已依兩造之契約完成系爭電梯 工程，則被上訴人自尚不得本諸兩造間之「買賣契約」而對 上訴人有所請求。 ㈤綜上所述，被上訴人主張其已完成系爭電梯工程並交付給上 訴人，得依兩造契約約定請求上訴人給付工程餘款70萬5600 元及法定遲延利息等情，因本件尚難認定被上訴人已依約完 成系爭工作物，則被上訴人之請求即非可採，而無理由，應 予駁回。原審判准上訴人給付70萬5600元本息，自有未洽， 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確 ，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不 逐一論述。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 吳美蒼 法 官 李悌愷 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 蔡嘉萍 中 華 民 國 102 年 4 月 18 日