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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度上易字第88號 上　訴　人　施宏偉 　　　　　　陳信輝 共　　　同 訴訟代理人　郭美絹律師 複 代理 人　吳俊彥 被 上訴 人　采新實業股份有限公司 法定代理人　林美惠 訴訟代理人　吳啟瑞 　　　　　　李仲景律師 　　　　　　吳莉鴦律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國100 年12月30日臺 灣臺中地方法院99年度訴字第1806號第一審判決提起上訴，本院 於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事 實 一、上訴人施宏偉、陳信輝二人主張： ㈠上訴人二人起訴主張： 上訴人二人於民國97年3月間與被上訴人就其所設計之「排 名王」軟體產品（下稱系爭軟體）簽訂經銷契約書，約定由 上訴人二人負責系爭軟體之行銷，被上訴人提供上訴人二人 有關系爭軟體產品、註冊碼（上訴人二人原稱為授權密碼） ，並將系爭軟體之相關技術支援上訴人二人，銷售系爭軟體 所得利潤分配，兩造依照系爭軟體訂價計算，上訴人二人分 得訂價之70％、被上訴人分得訂價之30％。詎被上訴人竟違 反該經銷契約第9條第1項「甲方（即被上訴人）須提供產品 相關技術與支援予乙方（即上訴人二人）」之約定，拒絕提 供上訴人陳信輝有關系爭軟體個別使用者之註冊碼，致上訴 人陳信輝至今仍無法銷售系爭軟體產品，又被上訴人雖提供 系爭軟體個別使用註冊碼予上訴人施宏偉，惟被上訴人於99 年4月6日起即無預警將透過上訴人施宏偉買受系爭軟體之消 費者原使用之註冊碼予以關閉，致使向上訴人施宏偉買受系 爭軟體之消費者無法繼續使用系爭軟體，上訴人二人屢經催 促履行，均遭被上訴人拒絕，依上開兩造簽署之經銷契約第 13條約定，被上訴人有違反該經銷契約第9條約定者，應賠 償上訴人二人違約金新臺幣100萬元；又上訴人施宏偉為解 決其與該等消費者所產生債務不履行糾紛之情形，另行支出 40萬元請求第三人張耀得提供該等消費者其他替代軟體，該 等支出，係屬民法第227條第2項不完全給付而生前項以外之 損害，且因被上訴人故意關閉，並拒絕開啟已銷售系爭軟體 之註冊碼之行為，造成上訴人施宏偉遭到該等消費者客訴， 在該產業之信用與名譽等人格法益嚴重受損，被上訴人應依 民法第227條之1準用第195條之規定賠償原告施宏偉10萬元 。 ㈡於本院補充陳述稱： ⒈本件原審判決駁回上訴人二人之理由，乃以被上訴人未提 供上訴人陳信輝之客戶需用之「註冊碼」，無礙於上訴人 陳信輝業務之進行，以及上訴人施宏偉對於「軟件受限」 之原因未能證明云云。惟查上訴人陳信輝於97年間曾取得 客戶李森元之訂單，奈因被上訴人以上訴人陳信輝銷售技 巧不佳拒絕提供「註冊碼」，以致上訴人陳信輝根本無法 推展業務，最後只得取消客戶訂單，而當時因客戶李森元 急需使用系爭軟體，以增加其事業於網路之曝光度，因此 在客戶李森元再三要求幫忙下，上訴人陳信輝始轉介客戶 李森元予上訴人施宏偉購買系爭軟體，此有證人李森元可 以證明。 ⒉原審法院雖認定透過上訴人施宏偉買受系爭軟體之證人鄭 春光、紀秉祐、范正忠、張國志、戴進益及吳財鼎等人， 確實於99年4月初開啟系爭軟體時出現「軟體受限」之情 形，惟卻以「軟件受限」有諸多原因，如當機（網路中斷 ）、變更硬體（如網路卡）及其他不當使用等因素，認定 上訴人二人無法證明「軟件受限」原因為何而未能盡舉證 之責，然網路中斷係可歸責於第三人之網路服務提供業者 ，而變更硬體則屬可歸責於買受人之原因，至於「其他不 當使用等因素」是否皆可歸責於買受人或上訴人二人，抑 或可歸責於被上訴人？尚有待明確不當使用之事實才得判 定，原審判決未先就「軟體受限」可歸責性予以分辨，僅 以上訴人二人未盡舉證之責為由，而認定被上訴人並無可 歸責情事，已屬率斷。 ⒊使用者（消費者）端產生系爭軟體「軟件受限」（即使用 障礙）時，被上訴人接到上訴人施宏偉之通知後，負有為 使用者（消費者）排除障礙之義務，對此兩造並無爭執。 況系爭軟體係由被上訴人設計、伺服器由被上訴人管理， 被上訴人掌握科技與專業專業知識，較諸買受人之差距何 止千里，買受人既已向被上訴人反應無法使用，是依消費 者保護法第 7 條第 1 項、第 7 條之 1 第 1 項之規定 ，豈有要求買受人甚或上訴人二人負無法使用原因之舉證 責任之理？原審判決既對「軟體受限」之舉證責任分配有 誤，其理由顯有認事用法之重大違誤。再者，「軟體受限 」係買受人無法使用被上訴人提供系爭軟體服務，與兩造 之 MSN 通聯記錄與「軟件受限」原因根本無關，而原審 判決提出兩造通聯記錄無法證明「軟件受限」，根本風馬 牛不相及，誠不知原審判決記載之理由邏輯為何？又依兩 造於99年4月6、7日之MSN通聯記錄，足證上訴人二人於99 年4月6、7日已將客戶及自己無法使用系爭軟體之情形告 知被上訴人，被上訴人於99年4月6日原允諾查證修復，豈 料於翌日即99年4月7日即告知拒絕修復；尤有進者，案外 人陳宏明（被上訴人之離職員工），亦曾於99年4月間， 於赴被上訴人公司洽公時，恰巧當場見聞上訴人施宏偉打 電話給被上訴人之訴訟代理人吳啟瑞，通知要求排除客戶 無法使用之障礙，核此節亦可傳訊陳宏明到庭，俾以證明 上訴人施宏偉於99年4、5月間，確實已有多次通知被上訴 人修復系爭軟體使用障礙。復對照被上訴人於原審法院審 理時聲請訊問之證人何永森、李慈民、曾仁昌、許福程及 楊邵顯等人，證明使用系爭軟體出現「軟體受限」之情形 ，經通知被上訴人後，被上訴人立即找人修復並排除該等 障礙之情，更加證明被上訴人僅針對直接向被上訴人購買 系爭軟體之消費者使用障礙時來進行排除，而未排除透過 上訴人施宏偉買受系爭軟體消費者之使用障礙，被上訴人 顯係針對上訴人施宏偉而來，以致拒絕提供或協助施宏偉 之客戶排除系爭軟體使用障礙，被上訴人施宏偉所賣出系 爭軟體之30個客戶都不能使用，時間是99年4月至5月底。 此部分證據及事實明確，原審卻將「上訴人通知使用障礙 及被上訴人拒絕修復」乙節，與「軟體障礙原因」混淆， 以致作出與證據相互矛盾之結論，其違法之情，彰彰明甚 ！另於MSN通聯記錄中上訴人施宏偉傳送「謝謝幫忙」等 語是因為被上訴人之前主張的不合理，所以上訴人施宏偉 是說反話、嘲諷之意，不能從片面字句文意來解釋上訴人 施宏偉之真意。 ⒋再查原審判決中所指「軟體受限有諸多原因，如當機（網 路中斷）、變更硬體（如網路卡）及其他不當使用等因素 ，均可導致無法操作系爭軟體」乙節，其中有關客戶未曾 當機、網路未曾中斷及未曾更換硬體部分，相關證人於原 審法院100年8月16日審理時均明白證稱沒有當機、網路連 線沒有問題，以及沒有更換硬體，足證該部分上訴人二人 已經舉證證明並無被上訴人所指之問題存在。至於原審判 決中所指客戶「不當使用」等原因，該等舉證責任原由被 上訴人負擔，而被上訴人在未有任何舉證之情形下，原審 判決竟將該等原應由被上訴人舉證之事轉由上訴人二人負 擔，強求上訴人二人對未曾發生之事舉證，顯然違反舉證 法則。 ⒌再被上訴人依本院闡明舉證責任分配指示，提出如被上證 二、三之服務器軟件信息表列（見本院卷第69-73頁）， 惟細繹該表列內容可知： ⑴證人鄭春光部分（使用者名稱為K256）：依被上證二所 載，登錄時間為98年8月14日，非於雙方爭執之99年4、 5月間，且無法反證證人鄭春光於原審100年8月16日作 證時敘述於99年4月初即有「軟件受限」而無法使用之 證詞，有任何虛偽或錯誤情事。 ⑵證人戴進益部份（使用者名稱為K269）：依被上證三第 2頁所載，登錄時間為99年7月6日，雖是在99年4月7日 以後，但已逾雙方爭執之99年4、5月間，且無法反證證 人戴進益於原審100年8月16日作證時敘述於99年4、5月 間有「軟件受限」而無法使用之證詞，有任何虛偽或錯 誤情事。 ⑶證人紀秉佑部份（使用者名稱為tt9091，備註威博達） ：依被上證三第3頁所載，其登錄時間為99年9月2日， 雖是在99年4月7日以後，但已逾雙方爭執之99年4、5月 間，且無法反證證人紀秉佑於原審100年8月16日作證時 敘述於99年4月間有「軟件受限」而無法使用之證詞， 有任何虛偽或錯誤情事。 ⑷證人范振忠部分（使用者名稱為K266，即北斗肉圓生商 號）：依被上證三第4頁所載，其登錄時間為99年10月1 7日，雖是在99年4月7日以後，但已逾雙方爭執之99年4 、5月間，且無法反證證人范振忠於原審100年8月16日 作證時敘述：「於99年4月發現軟件受限無法使用，直 到6、7月更換以前有測試，但無法使用」之證詞，有任 何虛偽或錯誤情事。 ⑸證人張國志部分（使用者名稱為K252、K252-a、K252-b ）：依被上證四所載，其登錄時間均非本件爭執之99年 4月至6月間，故無法反證證人張國志於原審100年8月16 日作證時敘述於99年4月底有「軟件受限」而無法使用 之證詞，有任何虛偽或錯誤情事。 ⒍被上訴人雖曾於本院101年7月5日準備程序中主張：「… …如果客戶端該次軟件受限無法使用，那伺服器終端出現 的時間是呈現上一次登錄的時間……」準此，被上訴人顯 已自承：⑴發生軟件受限無法使用情形時，伺服器並不會 紀錄；⑵只有正常登錄成功伺服器才會紀錄；復依被上證 二之信息列表所示，其中案外人名稱「seo8888」之紀錄 所載，該使用者曾於98年6月13日，以及99年2月8日都有 登錄紀錄，故可推知：只要使用者正常登錄成功，伺服器 都會留下紀錄，並無被覆蓋或刪除可能；若被上訴人提出 之99年4、5月間完整登錄信息表列中，並無證人鄭春光、 戴進益、紀秉佑、范振忠、張國志之登錄紀錄，即足以證 明在此期間上述證人等並無成功登錄伺服器事實，至於證 人等有於99年7至10月間成功登錄伺服器紀錄，亦無法推 翻同年4、5月間無法成功登錄伺服器事實。 ⒎本件電腦程式之操作，與本件證人張智惟及鑑定人李駿依 渠等專業與經驗判斷，對於本件爭點之釐清，均屬間接探 求之方法，且對於本院之提問，許多尚無法明確答覆，又 系爭軟體既非被上訴人所設計撰寫，實不如系爭電腦程式 直接之分析準確，觀諸被上訴人於102年5月24日提出系爭 軟體之實撰寫人所製作之分析報告有憑有據，結論明白正 確，故應依承認此分析報告之實質內容，並以此分析報告 結論為基礎，釐清本件爭點責任，無須再捨近求遠。是以 ，此分析報告中表示客戶端出現「軟件受限，請與廠家聯 繫」之提示訊息，可能原因有：⑴系統資料夾下的相關設 定檔被損壞、篡改或丟失；⑵未註冊軟體試用超過5次會 受限；⑶網路狀況不佳，多次嘗試伺服器仍無回饋；⑷伺 服器端或註冊軟體為禁用軟體導致受限。核本件情形觀之 ，雙橋日語等八家客戶、證人鄭春光、戴進益、紀秉佑、 范振忠、張國志、李森元、吳財鼎等人分別於原審及本院 之證述，均無損壞設定檔、變更網路卡，抑或是電腦有中 毒，導致不能正常網路通信等事實存在，且上述各客戶之 電腦設備、地點、使用人皆不同，惟仍在同時即99年4月6 日起，均出現相同提示訊息，切結書亦無倒填問題，切結 書內容都是徵詢證人是否曾在99年4月28日看到「軟件受 限」之畫面而簽署證之，況各客戶同時損壞檔案、變更網 路卡或因網路狀況不佳等情之可能性甚低，又本件上訴人 之客戶均為合法使用者，並非試用客戶，均已能排除上述 原因⑴至⑶之情形，惟有原因⑷之情形可能存在，查本件 系爭軟體之伺服器端為被上訴人所控制，業如前述，是如 本件上訴人施宏偉之客戶無法使用系爭軟體，其原因僅有 伺服器端遭禁用，然被上訴人臆測其曾有提供註冊軟體供 上訴人施宏偉使用乙節，亦經上訴人施宏偉否認有使用， 而被上訴人又未能具體舉證，被上訴人此節抗辯已難憑信 ，再者，本件發生無法使用之原因，既為伺服器端或註冊 軟體因遭禁用而致受限，本於註冊在前、受限在後之邏輯 關係，上訴人施宏偉縱有自行替客戶註冊在前，亦無法造 成嗣後受限情形發生，且上訴人施宏偉經向被上訴人反應 後，控制伺服器端之被上訴人仍拒絕排除此障礙，被上訴 人致使上訴人施宏偉之客戶無法使用系爭軟體之可歸責性 ，已臻明確；且鑑定證人僅具通常資訊電腦工程專業人員 ，然依渠等證述，對於權限受限係肇因於伺服器端控制乙 節，均能洞若觀火一語道破，無奈被上訴人取巧設詞為辯 ，以無關之龐雜事實及似是而非之專有名詞，混淆法院判 斷，致法院無法釐清本件責任歸屬及回歸爭點。 二、被上訴人采新實業股份有限公司則辯以： ㈠上訴人二人主張被上訴人拒絕提供「註冊碼」，致上訴人陳 信輝無法提供客戶使用系爭軟體，及被上訴人於97年5月認 為上訴人陳信輝能力不好，所以不讓其銷售，已違反兩造簽 署經銷契約之約定。惟查，上訴人陳信輝於推銷時根本用不 上「註冊碼」也還無「註冊碼」可言，上訴人二人謂被上訴 人拒絕提供「註冊碼」，邏輯上顯然不通，更與事實不符； 且依證人鄭春光在原審法院所為之證述及證人鄭春光於系爭 軟體之使用信息列表所示（見本院卷第69頁，證人鄭春光之 使用者名稱為k256），證人鄭春光之註冊時間既為97年6月 11日，即表示在97年6月間上訴人陳信輝仍在經銷系爭軟體 ，可證上訴人二人前揭主張與事實不符，亦與被上訴人欲藉 上訴人陳信輝在外經銷而擴大業積利潤之常情常理，顯相違 背。 ㈡被上訴人負有排除障礙、修復使用功能之義務，且兩造就系 爭軟體所簽署之經銷契約自97年3月訂約以來，只要客戶出 現使用上之障礙，經上訴人施宏偉告知後，被上訴人一定儘 速排除，上訴人施宏偉所稱「被上訴人於99年4月7日告知拒 絕修復」與事實不符，亦與被上訴人服務宗旨相悖；況上訴 人施宏偉於原審主張「軟件受限」之客戶，以及證人吳財鼎 、戴進益、紀秉佑、范振忠等四人證稱「是在五、六月份接 受施宏偉提供的新軟體後才可繼續使用電腦」，經被上訴人 於原審提出多項證物後亦證實於99年4月6日「以後」，該等 客戶均仍有繼續登錄使用之紀錄，且只要「機器碼一樣時， 後面紀錄會覆蓋前面紀錄，僅留最後一筆」，足徵被上訴人 於99年4月6日發生「軟件受限」情形後，已於相當時間修復 ，否則，上訴人施宏偉之客戶絕無法再使用系爭軟體。至於 證人鄭春光之「執行時間」與上開四證人相較，明顯偏少， 其能否明確記憶99年4月6日前後之事，恐有疑問，而證人張 國志之「執行時間」為「０」，根本未曾使用過系爭軟體， 卻於本院準備程序時仍證稱「……我每天上班都會檢查電腦 ……一段時間我就會去看有無正常運作，到了四月底我就發 現這個軟體沒有在執行……」，其為虛偽證述，至為明顯； 尤其，上訴人施宏偉所提系爭軟體出現「軟件受限」畫面列 印資料，每張文件上半部俱屬同一畫面，下半部除姓名欄、 簽名欄及年、月、日外，內容亦均同，一望即知係大量製作 之「制式證明」，此已啟人疑竇。是若被上訴人未排除障礙 ，何以上訴人施宏偉未再以MSN持續緊迫盯人，要求被上訴 人排除、修復之，或為任何之質疑、苛責、撻伐？實與常理 相悖，又上訴人施宏偉尚於同年月28日於MSN留言感謝被上 訴人之幫忙，還告訴被上訴人可以關掉排名王？除留言內容 前後自相矛盾外，既然云「可以關掉」，即表示之前「沒有 關掉」！實則，上訴人施宏偉於一審時，一直主張被上訴人 惡意關閉系爭軟體，及至二審，始改稱被上訴人沒有履行修 復義務，如此反覆，已可見諸端倪，又從事業務銷售角色之 上訴人施宏偉對於被上訴人未履行修復義務，理應向被上訴 人請求違約損害賠償，實無重金研發新軟體交客戶安裝使用 之理，且依上訴人施宏偉所述其銷售系爭軟體約20、30套， 如以其賣出25套，一套以4萬元計，共100萬元，依系爭經銷 契約其可拿七成利潤即70萬元，然其竟誆稱其花費40萬元研 發新軟體用來「服務客戶」，其不合理處，無須贅言。故單 從上訴人施宏偉所提系爭軟體出現「軟件受限」畫面列印資 料，及兩造之MSN通聯記錄，均無法直接導出問題何在，本 案「軟件受限」另有原因，非上訴人施宏偉片面之詞所得論 斷，而被上訴人既繼續提供系爭軟體之服務，即與兩造簽署 之經銷契約約定不相違背。 ㈢證人黃得倫係創耀行銷公司之執行長及實際負責人，上訴人 施宏偉則係「威利信科技股份有限公司」之董事及實際負責 人，該等公司為事業經營上之合作夥伴，二人間之關係菲淺 ，實堪是認，不難想像證人黃得倫於原審法院所為證述多所 不實，而據被上訴人所悉，證人黃得倫於99年4月6日之前已 有很長一段時間未使用系爭軟體，其竟能作證99年4月6日或 該日左右軟件受限，足徵其證述毫無真實性可言。又證人李 森元於本院101年4月26日準備程序中證稱其經營「飾品」生 意，是依被上訴人伺服器所顯示之資料，出現「飾品」等關 鍵字搜尋訊息者，僅三部電腦，此即可證證人李森元已違反 使用規定而於三部電腦使用系爭軟體，則以一違規使用且自 稱為「網拍達人」之人，其證言可信性如何？有無與上訴人 施宏偉於做證前「協商演練」？實不難窺諸一二。 ㈣再上訴人施宏偉曾於99年5月5日針對兩造簽署之經銷契約草 擬「合約中止書」（見原審卷第253頁），為被上訴人所不 接受，是若被上訴人確於99年4月6日惡意關閉系爭軟體之授 權密碼，上訴人施宏偉大可在此草擬合約中止書內指摘被上 訴人之違約行徑，並以之為要脅交換條件，惟上訴人施宏偉 就此非但沒有任何著墨，其重點反而是在免除其上開經銷契 約競業禁止之規範，由此可間接推知被上訴人實無關閉系爭 軟體之授權密碼之理，且被上訴人認99年4月6日出現「軟件 受限」之情形，應係上訴人施宏偉已經在測試其所研發新的 軟體「排名優化」。又上訴人施宏偉亦當庭承認被上訴人有 寫一套註冊軟體供其使用，方便其銷售註冊，而所有的客戶 是由上訴人施宏偉自行去找，並成立銷售契約，再由上訴人 施宏偉自行到客戶處安裝軟體，上訴人施宏偉於安裝時，即 可利用該註冊軟體產生註冊碼註冊，即可完成安裝，無庸向 被上訴人回報後才能取得註冊碼。且由「晶威排名王注冊軟 體」之電腦畫面（見原審卷第254頁）可知，當上訴人施宏 偉找到系爭軟體之客戶買家時，其即可利用被上訴人所製作 賦予該軟體，將其客戶之資料、密碼等輸入存檔，而此僅有 上訴人施宏偉一人得以控制，就連被上訴人亦不清楚，重點 在於該軟體畫面上有一「禁用」鍵，若是上訴人施宏偉自己 去按下「禁用」鍵，當然就會造成其買家客戶「軟件受限」 而無法使用排名王軟體之情形，況無論是證人張智惟或鑑定 人李駿，亦均無法肯認本件係由被上訴人關閉授權密碼（從 終端伺服器限制客戶端的使用）而致生「軟件受限」情形； 足認本件「軟件受限」原因，非只一端。至上訴人施宏偉主 張如被上證二、三之服務器軟件信息表列（見本院卷第69-7 3頁）中因有「禁用」、「啟用」欄位，故被上訴人享有得 以直接關閉客戶使用系爭軟體之權限云云。惟有權限關閉與 發生「軟件受限」情形根本不是同一件事（軟件受限原因非 止一端，已如前述，且被上訴人亦絕無關閉之情），更為重 要者，被上訴人提供給上訴人施宏偉使用的註冊軟體也有「 啟用」與「禁用」功能，則被上訴人是否亦可如上訴人施宏 偉之誣控般指摘客戶之「軟件受限」情形，實係上訴人施宏 偉自己去點按「禁用欄」？而被上訴人多次要求上訴人施宏 偉提供其使用情形記錄，上訴人施宏偉一直迴避，卻只影射 誣指說被上訴人有能力關閉，實至荒唐。準此，被上訴人並 無違反系爭合約規範，上訴人二人主張被上訴人應給付違約 金及損害賠償，即無理由。 三、原審判決上訴人二人之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用 由上訴人二人負擔。上訴人二人不服提起上訴，並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二人 共100萬元之違約金，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應賠 償上訴人施宏偉50萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審 訴訟費用均由被上訴人負擔。 四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下 （見本院卷第27頁背面-28頁、第62、63頁、第92-92頁背面 、第194頁、第195頁背面、第266頁）： ㈠兩造於97年3月間就系爭軟體簽訂經銷契約書，約定由上訴 人二人負責系爭軟體之行銷，被上訴人依該經銷契約書第9 條約定，負有提供上訴人二人有關系爭軟體產品、註冊碼， 並將系爭軟體之相關技術支援上訴人二人之義務，如違反該 條約定，依第13條約定，應支付上訴人二人違約金100萬元 ，另約定銷售系爭軟體所得利潤分配，兩造依照系爭軟體訂 價計算，上訴人二人分得訂價之70％、被上訴人分得訂價之 30％。 ㈡系爭軟體安裝至客戶之電腦後，系爭軟體會按照該電腦的網 路卡產生機器碼，上訴人二人再回報予被上訴人，由被上訴 人提供一組正式的註冊碼，上訴人二人再輸入該註冊碼至該 電腦上即完成安裝；系爭軟體於未註冊前僅係試用版，上訴 人二人於行銷時使用的試用版雖然沒有註冊碼，但行銷時， 該試用版還是能測試各項功能，並於試用三次後即結束使用 。 ㈢上訴人二人銷售系爭軟體成交欲取得註冊碼時，須先與被上 訴人聯絡，由被上訴人支援提供註冊碼，然嗣被上訴人提供 一產生註冊軟體程式，供上訴人施宏偉於銷售推廣時，可立 即產生註冊碼供客戶使用，而無須每次安裝系爭排名王軟體 時，均須與被上訴人聯絡先取得註冊碼，上訴人施宏偉亦於 嗣後銷售時使用該註冊軟體程式。 ㈣於99年4月6日當時由上訴人施宏偉銷售系爭軟體部分約20、 30套。 ㈤系爭軟體發生問題時，客戶先行通知上訴人施宏偉，上訴人 施宏偉復轉而通知被上訴人，於99年4月6日前被上訴人均會 立即處理；兩造於99年4月6、7日，有以MSN 聯繫無法使用 系爭軟體之情形。 ㈥上訴人施宏偉於本案發生後，販售其另為開發之「排名優化 新軟體系統」。 ㈦上訴人施宏偉主張被上訴人終端無預警關閉其銷售客戶之註 冊碼，致使向上訴人施宏偉購買系爭軟體之消費者，出現「 權限受限」，而無法繼續使用系爭軟體。就出現權限受限顧 客、時間之範圍，兩造同意限定如下：⑴鄭春光(k256)、張 國志(k252-b)吳財鼎(k270)、戴進益(k269)、紀秉佑(tt901 -1)、范振忠(k266)；⑵登錄時間：各在被上訴人提出從登 錄服務器軟件信息登錄時間為99年4至6月間（本院卷69-74 頁）。 五、本院之判斷及得心證之理由： 前揭不爭執事項，為兩造於本院歷次準備程序筆錄所不爭執 （見本院卷第27頁背面-28頁、第62、63頁、第92-92頁背面 、第194頁、第195頁背面、第266頁），復有兩造簽署之經 銷契約書、系爭軟體之機器碼及註冊碼產生之電腦畫面（見 原審卷第5-6、34-35頁）、兩造於99年4月6、7日之MSN通聯 記錄（見本院卷第53頁）等件為證，足以堪信為真實。上訴 人主張被上訴人公司違反兩造所簽署之經銷契約第9條第1項 之約定，拒絕提供上訴人陳信輝系爭軟體個別使用者之註冊 碼，致上訴人陳信輝無法銷售系爭軟體產品，以及被上訴人 自99年4月6日起即無預警將透過上訴人施宏偉買受系爭軟體 之消費者原使用之註冊碼予以關閉，致使向上訴人施宏偉買 受系爭軟體之消費者無法繼續使用系爭軟體，而請求被上訴 人依上開契約之約定應給付上訴人二人違約金100萬元及上 訴人施宏偉因此受有須另設軟體程式以解決客戶因無法繼續 使用系爭軟體之額外支出及信用、名譽之損害賠償共50萬元 。然被上訴人則以其並未拒絕提供上訴人陳信輝銷售系爭軟 體，或拒絕提供軟體註冊碼，亦無針對向上訴人施宏偉購買 系爭軟體之客戶，予以惡意關閉系爭軟體註冊碼，致該等客 戶無法繼續使用系爭軟體等情置辯。基上，本件爭點要點為 ：⑴被上訴人有無違反上開經銷契約第9條之約定，拒絕提 供上訴人陳信輝系爭軟體個別使用者之註冊碼，致上訴人陳 信輝至今仍無法銷售系爭軟體產品？上訴人二人依據該經銷 契約第13條之約定，請求被上訴人應賠償上訴人二人違約金 100萬元，有無理由？⑵前揭兩造不爭執之事項㈦，被上 訴人是否在終端關閉上訴人施宏偉銷售客戶之註冊碼，致使 向上訴人施宏偉購買系爭軟體之消費者，出現「權限受限」 ，而無法繼續使用系爭軟體？此應由何人負舉證之責？⑶上 訴人施宏偉依民法第227條第2項、第227條之1準用第195條 之規定，請求被上訴人應給付其為解決其與該等消費者所產 生債務不履行糾紛之情形，另行請求第三人張耀得提供該等 消費者其他替代軟體之支出40萬元，及因被上訴人故意關閉 ，並拒絕開啟已銷售系爭軟體之註冊碼之行為，造成上訴人 施宏偉之信用與名譽等人格法益受有損害之損害賠償10萬元 ，有無理由？經查： ㈠被上訴人有無違反兩造簽署之經銷契約第9條之約定，拒絕 提供上訴人陳信輝銷售系爭軟體或註冊碼，而依該經銷契約 第13條之約定，應賠償上訴人二人違約金100萬元？ ⒈上訴人陳信輝主張被上訴人以其銷售技巧不佳，拒絕提供 註冊碼，以致無法銷售系爭軟體云云，並舉證人李森元為 證。惟被上訴人否認有拒絕提供上訴人陳信輝系爭軟體個 別使用者之註冊碼之情事，故就此有利事實，自應由上訴 人負舉證責任。徵之兩造於97年3月28日始簽訂系爭經銷 契約，依上訴人主張「被上訴人係於97年5月間覺得陳信 輝能力不好，所以不讓其銷售」等語（見本院卷㈠第29頁 ），系爭經銷契約簽訂不到二個月，何以被上訴人即知悉 上訴人陳信輝銷售能力不佳？況且依該合約內容以觀，對 於訂約人間之經銷產品、經銷期間、經銷範圍、銷售價格 、出貨及付款方式、經銷業績、雙方義務、違約及其他事 項，均明白規範，內容可謂瑣碎且繁雜，故為經銷商，若 非以書面條列二者間之權利義務關係，則易生糾紛，尤以 最低銷售量之限制、繼續供給義務為契約中之重要事項， 均需書面明確記載，故依常情而言，經銷關係均訂有經銷 合約書以明權責，被上訴人既知悉該經銷契約書所定權責 義務，當無可能隨意拒絕提供「註冊碼」，或拒絕提供系 爭軟體之相關技術與支援予上訴人陳信輝，而自陷於須支 付為數不小之違約金。更何況只要上訴人有銷售系爭軟體 ，被上訴人即能分配獲利，上訴人陳信輝前揭主張顯與常 情有悖。又被上訴人於97年5月間即有如上訴人陳信輝主 張之違約情事，又豈可能長期未處理，遲至99年8月始起 訴主張被上訴人違約，在別無其他積極證據證明下，顯然 悖於常理，尚難遽採。 ⒉又上訴人二人復稱上訴人陳信輝曾於97年3、4月間向證人 李森元推銷系爭排名王軟體，並取得證人李森元之訂單， 惟事後上訴人陳信輝告知證人李森元因被上訴人不願意提 供系爭軟體之技術支援，以致無法使證人李森元獲得授權 使用系爭軟體，因此雙方協議取消訂單，而當時因證人李 森元急需使用系爭軟體，上訴人陳信輝始介紹證人李森元 轉向上訴人施宏偉購買系爭軟體。經核證人李森元於本院 證述：「（問：陳信輝有無向你推銷過系爭軟體？）之前 我有向施宏偉購買過軟體，他帶陳信輝來介紹給我。誰介 紹的我忘記了，但我是向施宏偉購買的……」、「（問： 當時你如何介紹客戶給陳信輝？他給你多少傭金？）…… ，我告訴客戶如果他要購買，我可以代為介紹，當時我有 介紹給陳信輝，我介紹一套給施先生，……，陳信輝給我 百分之二十的傭金」、「（問：後來你有無繼續介紹客戶 給陳信輝？）沒有，因為陳信輝說廠商不能繼續出貨給他 ，所以他無法銷售了，我所購買的軟體99年4月間就不能 使用了，螢幕上會出現軟體受限等無法使用，我向施宏偉 反應軟體不能使用，但他拖了一、二個月才更換一套新的 軟體給我」、「（問：你購買系爭軟體後多久介紹客戶給 陳信輝？）大約一、二個月」等語，就證人李森元購買系 爭軟體過程與上訴人上開主張尚有所出入，而證人李森元 是否確實有向上訴人施宏偉購買系爭軟體，上訴人二人亦 未舉證以實其說。 ⒊揆之上情，被上訴人既明知其違反兩造經銷契約之權責義 務須負有高額違約金之情形下，衡諸常情，當不可能違反 上開經銷契約所約定提供上訴人陳信輝銷售系爭軟體之義 務。再者，證人李森元證稱其在93年7月間向施宏偉購買 系爭軟體，且是買了系爭軟體後大約一、二個月有介紹客 戶給陳信輝，陳信輝並有向伊推銷系爭軟體，且請伊介紹 其他人向陳信輝購買系爭軟體云云（見本院卷㈠第30頁） 。惟查，兩造係於97年3月28日簽訂系爭軟體之經銷契約 ，證人李森元何能於93年7月就向施宏偉購買系爭軟體， 縱若證人李森元所證述時間係97年3月之口誤，然依上訴 人自陳被上訴人於97年5月間覺得伊能力不好，所以不讓 伊銷售等語（見本院卷㈠第29頁），證人李森元怎可能於 購買後一、二月即介紹他人向上訴人陳信輝購買系爭軟體 ，由此益見證人李森元證詞有所保留，是否屬實，已值存 疑。衡之上情，不足證明上訴人所指被上訴人有拒絕提供 上訴人陳信輝銷售系爭軟體或註冊碼之情，況上訴人復未 能舉證以實其說，上訴人陳信輝前揭主張，即屬無據，洵 無足採。上訴人以被上訴人違反兩造簽署之經銷契約第9 條之約定，應該經銷契約第13條之約定，請求賠償上訴人 違約金100萬元，即無理由，應予駁回。 ㈡被上訴人是否在其終端關閉上訴人施宏偉銷售客戶之註冊碼 ，致使向上訴人施宏偉購買系爭軟體之消費者，電腦出現「 權限受限」，而無法繼續使用系爭軟體？被上訴人就兩造所 簽署之經銷契約之履行，是否有可歸責事由，致為不完全給 付，而應賠償上訴人施宏偉所受損害？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害，民法第227條、第226條第1項定有明文。而所謂不完 全給付即債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本 旨，違反誠信與衡平之原則。又債務不履行之債務人所以 應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人 苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付 不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務 人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸 責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉 證證明，自不能免責（最高法院85年台上字第844號判決 意旨參照）。 ⒉上訴人施宏偉主張被上訴人針對向上訴人施宏偉購買系爭 軟體之客戶予以惡意關閉系爭軟體註冊碼，致該等客戶無 法繼續使用系爭軟體云云，惟經被上訴人以否認，並提出 上訴人施宏偉所提出使用系爭軟體權限受限客戶名單之伺 服器軟件信息列表以證其所述。第按因特別學識經驗或職 業關係，得知已往事實之人，實質上仍為證人，對其人之 訊問，應適用關於證人之規定，此觀民事訴訟法第339 條 之規定自明。本件系爭軟體經本院依職權傳喚鑑定證人即 和春技術學院資訊管理系副教授兼圖書資訊處處長李駿， 及臺中市電腦同業公會技術顧問張智惟二人於102年5月24 日勘驗鑑定之，現場勘驗及鑑定情形分述如下（勘驗筆錄 見本院卷第237-245頁）： ⑴本件上訴人施宏偉提出使用系爭軟體權限受限的客戶有 使用者代碼：k256（鄭春光使用）、k252-b（創耀企劃 使用－黃得倫、張國志）、k270（鴻運搬家－吳財鼎） 、k269（得億泰商行－戴進益）、tt909-1（威博達網 路科技有限公司－紀秉祐）、k266（北斗肉圓生－范振 忠）等（見原審卷第165-167頁）之最後登錄系爭軟體 時間分別為98年8月14日、99年3月8日、99年4月29日、 99年7月6日、99年9月2日、99年10月17日，此有被上訴 人提出之晶偉服務器軟件信息列表在卷可參（見本院卷 第69-74頁），是除使用者代碼：k256（鄭春光使用） 之最後登錄系爭軟體時間係於本件上訴人施宏偉所指被 上訴人於99年4月6日惡意關閉系爭軟體註冊碼之前外， 其餘上訴人施宏偉所提出使用系爭軟體權限受限客戶均 於99年4月6日之後復有繼續登錄系爭軟體使用之紀錄， 此亦經鑑定證人張智惟證明無誤。 ⑵又被上訴人稱系爭軟體是採取登錄制，只會紀錄最後一 次登錄時間，意即客戶在7月登錄系爭軟體，則4至6月 之登錄情形就會被7月登錄紀錄所覆蓋等語，此部分經 被上訴人現場操作，畫面上顯示同一組機器碼，則後面 登錄紀錄會覆蓋前面登錄紀錄，僅留最後一筆登錄紀錄 無誤，而使用者代碼為SEO8888同時出現二筆登錄時間 分別為98年6月13日、99年4月12日，未有覆蓋之情形係 因機器碼不一樣，故未有覆蓋之情形發生，此亦經鑑定 證人李駿證明無誤。 ⑶再者，登錄服務器軟件信息表列中使用者代碼為k252-b （創耀企劃使用－黃得倫、張國志）之「執行時間」欄 顯示為「0」部分，鑑定證人張智惟依照該信息表列有 使用者紀錄、使用情形判斷該單位應為「小時」計算， 如執行時間在0-59分即1小時內就會顯示是「0」，1小 時以上才會顯示數值，而「0」可以代表有使用者紀錄 ，也可以代表僅有登錄但沒有使用，或有登錄搜尋關鍵 字，但時間未達1小時，顯示出來的訊息就會是「0」； 鑑定證人李駿則是表示執行時間在0-59分內之情形，如 有搜尋紀錄，只有紀錄關鍵字，沒有顯示訊息值。 ⑷被上訴人現場操作其將網路移除後重新開機系爭軟體， 系爭軟體畫面上不會出現「軟件受限」或故障之情形， 並稱系爭軟體是採無線網卡註冊方式，可證「軟件受限 」情況非終端伺服器所能左右，但在不同機器碼的情況 還是會「軟件受限」，故只要客戶將系爭軟體移動至其 他非經註冊之電腦上，一樣會出現「軟件受限」情形等 語，是如網路斷線時，系爭軟體還是可以使用，不會出 現「軟件受限」情形，業經現場操作結果察看無誤，且 鑑定人李駿、張智惟亦均表示只要登錄系爭軟體，終端 伺服器經檢查路徑、IP、機器碼三者只要合一就可以與 伺服器連線開始運轉，其他部分則非終端伺服器所管理 ，故上開操作網路斷線時，系爭軟體仍可使用，則會有 「軟件受限」之情形發生，應係客戶端受到註冊碼的問 題影響，與終端伺服器所發生軟件受限原因無關等語明 確。 ⑸再者，若電腦當機、IP流量過大、IP斷線、使用者開啟 系爭軟體時無法連到終端伺服器或電腦中毒等原因，電 腦畫面是否會出現「軟件受限，請與廠家聯繫」提示訊 息，以及重新開啟系爭軟體時，此畫面是否會重覆出現 部分，鑑定證人張智惟表示終端伺服器應該服務很多人 ，雖然客戶端出現「軟件受限」訊息，但因為很多人在 共同使用，所以使用者端雖然畫面出現該訊息，但終端 伺服器還是在跑，因為他還要服務別的人，而要區別障 礙出現的訊息而判斷由誰來排除，則須視該障礙訊息出 現之處來判斷始能自該處來解決，惟此須看系爭軟體之 程式如何設計斷之；鑑定證人李駿則表示這部分看不出 來，終端只可以用使用者來區別目前是誰在使用或由誰 賣出的，但須系爭軟體有此設計才可以，如無此程式設 計，依舊看不出來。 ⑹至於可否從終端伺服器限制客戶端的使用，鑑定證人張 智惟表示須視區域限制或禁用碼即可禁止使用；鑑定證 人李駿則表示本案的重要爭點不在終端或客戶端，而是 在註冊碼，註冊碼對了就都對了。 ⒊觀諸上開勘驗過程及鑑定證人之陳述，可知上訴人施宏偉 提出使用系爭軟體而出現權限受限的客戶，除使用者代碼 ：k256（鄭春光使用）之最後登錄系爭軟體時間為於99年 4月6日惡意關閉系爭軟體註冊碼之前外，其權限受限客戶 均於99年4月6日之後復有繼續登錄系爭軟體使用之紀錄， 且只要相同的機器碼，後面登錄系爭軟體之紀錄會覆蓋前 面登錄紀錄，僅留最後一筆登錄紀錄，而使用者代碼為k2 52-b（創耀企劃使用－黃得倫、張國志）之「執行時間」 欄顯示為「0」部分，業經鑑定證人表示有該紀錄即表示 有登錄系爭軟體，而該執行時間單位經判斷應係以「時」 為單位，故登錄使用時間在0-59分鐘內均會顯示為「0 」 ，並不一定表示該客戶未使用系爭軟體，業如前述；且被 上訴人於兩造簽署經銷契約後，另有提供一組註冊軟體供 上訴人施宏偉於安裝時可利用該註冊軟體產生註冊碼註冊 ，即可完成安裝，為兩造所不爭執，故如是由上訴人施宏 偉為客戶辦理註冊，則客戶端即載明「SEO8888」，若顯 示「SEVEN」，則是由被上訴人幫客戶註冊，而經對照被 上訴人所提之「服務器軟件信列表」所載由上訴人所提之 各證人之「註冊者」，確實出現「SEO8888」之字樣，是 上訴人施宏偉指稱本件系爭軟體發生無法使用之原因，應 為伺服器端或註冊軟體因遭禁用而致受限，惟上訴人既為 註冊者之一，則其是否亦有權禁用，不無疑問，況被上訴 人既已操作系爭軟體，並經鑑定證人表示電腦當機、IP流 量過大、IP斷線、使用者開啟系爭軟體時無法連到終端伺 服器或電腦中毒等原因，系爭軟體仍可使用，終端伺服器 亦繼續運轉，而無「軟件受限」之情證之，足徵上訴人施 宏偉主張本件系爭軟體發生「軟件受限」情形，依前述情 形，實無法證明確係被上訴人從終端伺服器限制上訴人施 宏偉銷售客戶端的使用，在別無其他積極證據證明下，上 訴人施宏偉僅憑臆測推論被上訴人拒絕排除系爭軟體發生 「軟件受限」障礙之可歸責性，復無法舉證以實其說，且 為被上訴人所否認，是上訴人此部分主張，委無足取。 ⒋又上訴人雖就「軟件受限」發生之情形主張本件排除①變 更網路卡、網路毀損的情況；②非法或試用軟體；③網路 狀況不佳，網路中毒等情況，但在第四個情況，就是在伺 服器端被禁用，此部分可歸責被上訴人責任，也是在終端 ，自應由被上訴人就伺服器端之情形，負舉證之責。惟按 舉證責任之本質並非權利，乃當事人之「敗訴的危險負擔 」，自不能以「主張」代替。易言之，負有舉證責任之當 事人，於無法盡其舉證責任時，不能以主張其有利事實， 要求法院依其主張代替其證明所主張有利事實之存在。經 查，上訴人施宏偉購買系爭排名王軟體，依前揭兩造不 爭執之事項㈢，上訴人施宏偉不必向被上訴人取得註冊碼 ，被上訴人亦無上訴人施宏偉所稱其銷售系爭軟體而出現 權限受限的客戶資料，被上訴人實無必要關閉上開特定人 所使用之系爭排名王軟體。況如被上訴人果真有意要關閉 上訴人施宏偉所銷售客戶使用之系爭軟體，何以未全部關 閉？又徵之前揭兩造不爭執之事項㈣，上訴人施宏偉銷 售之客戶不多，而此作為嚴重且直接影響被上訴人商譽， 衡之一般常理，被上訴人實無在終端關閉系爭排名王軟體 之動機。是觀諸上情，被上訴人前揭抗辯主張尚非憑空虛 構。至前揭兩造不爭執之事項㈦以外，上訴人所提出之 林玟琅等人所出具之書面證明書，該書面之權限受限畫面 ，係上訴人嗣後統一制作，也無法證明於99年4月6日或嗣 後出現證明書所載之畫面，究為終端或使用端之問題，何 況上訴人亦自承其未曾到客戶端檢查。綜上各情，參互以 觀，上訴人『主張』因被上訴人無預警關閉其客戶之註冊 碼，致客戶無法使用系爭軟體，則上訴人自應就其主張「 被上訴人無預警關閉其客戶之註冊碼」之有利事實負舉證 責任，其所舉之證據既有前開疵累可指，無法證明被上訴 人有故意將其客戶使用之系爭排名王軟體之「註冊碼」關 閉，其主張被上訴人應負違約之賠償責任即屬無據。 ⒌再系爭排名王軟體之程式設計，只要一開機登錄後，如不 關機，是可以長期執行搜尋的功能，不會出現「軟件受限 」的情形，此並經本院於102年5月24日測試在案。以本院 前揭勘驗過程，無論是「鑑定證人張智惟或李駿」，均無 法確認「權限受限」畫面出現，係由被上訴人關閉註冊碼 （即從終端伺服器限制客戶端的使用）而致生『軟件受限 』情形，顯見本件『軟件受限』原因，並非單純只是終端 之原因。另觀諸上訴人施宏偉所銷售客戶於99年4至6月份 間及之後，有登錄使用系爭軟體之紀錄（99年4月29日、9 9年7月6日、99年9月2日、99年10月17日），且只要「機 器碼一樣時，後面紀錄會覆蓋前面紀錄，僅留最後一筆」 ，已如前述，益證被上訴人辯稱於99年4月6日發生軟件受 限情形後，即於相當時間修復等語，洵屬有據，自可採為 本件認定事實之積極證據。準此，被上訴人並無違反系爭 合約規範，上訴人主張被上訴人應給付違約金及損害賠償 ，顯難遽採，洵無足取。綜上，上訴人施宏偉復主張其解 決其與該等消費者所產生債務不履行糾紛之情形，另行支 出40萬元請求第三人張耀得提供該等消費者其他替代軟體 ，該等支出，係屬民法第227條第2項不完全給付而生前項 以外之損害，然本件被上訴人是否為造成向上訴人施宏偉 購買系爭軟體之客戶無法使用系爭軟體之原因，以及是否 有拒絕排除系爭軟體所發生「軟件受限」之障礙，均難推 論被上訴人確有如前揭上訴人施宏偉所述之債務不履行行 為，業如前述，故上訴人施宏偉主張其因此另行支出40萬 元之費用提供替代軟體供消費者應急使用，尚難認有依憑 ，況上訴人施宏偉迄今亦未能提出其他證據可資佐證，從 而，上訴人施宏偉之主張，不足為採。而上開勘驗鑑定係 由鑑定證人本其專業智識技能判斷所得，其間雖有無法判 定程式如何運作，惟電腦軟體之程式設計本即有各種可能 性，尚端視程式設計者如何設計判定之，然被上訴人非系 爭軟體之程式設計者，鑑定證人僅就現場勘驗操作情況鑑 定，實已就客觀情況判定之，且別無何瑕疵可指，其鑑定 方法並未有何不週延之處，應堪採用。 ⒍末按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者， 準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責 任。民法第227條之1固定有明文。惟上開條文之適用，係 以債權人之人格權受有侵害為前提，上訴人施宏偉雖主張 伊因被上訴人違反兩造所簽署之經銷契約侵害其信用人格 權，致其所經營事業在該產業之信用與名譽等人格法益嚴 重受損，依民法第227條之1之規定請求非財產上損害賠償 10萬元云云。然本件上訴人施宏偉究因被上訴人之債務不 履行而致伊之信用、名譽受有何等之侵害，全未據上訴人 施宏偉予以證明，且依本件上訴人施宏偉主張之事實，亦 難認上訴人施宏偉之人格權有因之受侵害之情事存在，故 上訴人施宏偉請求被上訴人賠償非財產上損害10萬元，尚 非有據，並無理由，應予駁回。 六、綜上所述，本件並無積極證據可證被上訴人其違反兩造經銷 契約之權責義務，而須負有高額違約金之情形，且無證據可 證明被上訴人違反上開經銷契約所約定提供上訴人陳信輝銷 售系爭軟體之義務；又上訴人施宏偉主張向其購買系爭軟體 之客戶，經被上訴人予以惡意關閉系爭軟體註冊碼，且拒絕 排除系爭軟體所發生「軟件受限」之障礙，致該等客戶無法 繼續使用系爭軟體，惟經本院依職權傳喚鑑定證人張智惟、 李駿當場就被上訴人操作系爭軟體所可能發生之障礙情形， 依渠等專業智識予以勘驗鑑定，均難認定被上訴人確有如前 揭上訴人施宏偉所指述之行為，而上訴人施宏偉對此故意且 可歸責於被上訴人之事由，致不完全給付之情事，亦未能舉 證以實其說，是上訴人施宏偉主張自屬臆測之詞，未足採取 。上訴人二人分執前詞抗辯，均難謂有理由，亦不應准許。 原審為上訴人二人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又上訴人二人之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附 麗，依法應併駁回之。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦 方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 6 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德 法 官 曾謀貴 法 官 楊熾光 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳如慧 中 華 民 國 102 年 8 月 7 日