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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　101年度上更㈠字第6號 上訴人即附 帶被上訴人　玄明科技開發有限公司 法定代理人　陳阿純 訴訟代理人　廖志堯律師 被上訴人即 附帶上訴人　順帆風機工業股份有限公司 法定代理人　陳元祥 訴訟代理人　劉喜律師 上列當事人間請求返還買賣預付款事件，上訴人對於中華民國99 年6月30日臺灣臺中地方法院99年訴字第657號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於101 年5月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔； 附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造主張 一、上訴人即附帶被上訴人玄明科技開發有限公司（下稱玄明公 司）方面起訴主張： ㈠玄明公司於民國98年6月4日與訴外人國防部聯合後勤司令部 採購處（下稱後勤採購處）就42英吋溫控變速風扇68台、20 英吋溫控變速風扇64台、54英吋FRP直結喇叭扇15台及溫控 設定控制盤組等4項貨品，簽訂訂購軍品契約，玄明公司為 履行上開軍品契約，將其中42英吋溫控變速風扇68台、20英 吋溫控變速風扇64台及54英吋FRP直結喇叭扇15台等3項貨品 ，於98年7月27日與被上訴人即附帶上訴人順帆風機工業股 份有限公司（下稱順帆公司）簽訂採購契約（下稱系爭採購 契約），由順帆公司負責製造，總價（含稅）新台幣（下同 ）1,660,575元，玄明公司已支付30%訂金即預付貨款474,45 0元，另餘款70%則為1,186,125元。兩造於此份採購契約所 約定之驗收方式等，主要係沿用玄明公司與業主後勤採購處 所簽立之訂購軍品契約之相關內容而來。 ㈡順帆公司所交付之系爭3項貨品，先後經後勤採購處三次驗 收。依後勤採購處各於98年9月10日、98年10月12日及98年 11月10日製作之財物勞務採購接收暨會驗結果報告單所示， 玄明公司向順帆公司所採購之系爭貨品，屬於可歸責而與順 帆公司有關者，分別為第一次驗收「承商表示無法於驗收當 場提供目視檢查表項次4，項次1-3之抽風量公正單位（工研 院）證明」；第二次驗收「承商未依約於交貨時一併檢附公 證單位（工研院）證明，與契約要求不符」及第三次驗收「 ……另#3抽風量依據工研院測試報告核算（730.44×60＝ 43826.4）與契約（46500）要求不符外……」，致一再遭業 主判定目視不合格之主要原因或共同原因甚明。98年11月10 日辦理第三次驗收時，第一、二次驗收時發現之瑕疵有改善 補正，惟54英吋FRP直結喇叭扇部分，抽風量依據工研院測 試報告核算（730.44×60＝43826.4）與契約要求（46500） 不符，並連同其他不符之項目部分，業主方面遂判定該次驗 收為目視不合格。嗣業主於98年12月18日因此對玄明公司解 除全部契約，並沒入履約保證金131,000元，且依政府採購 法第101條第1項第12款規定通知並附記。 ㈢又兩造於98年7月27日簽訂系爭採購契約時，業已約明交貨 時間為「98年8月25日」，且在實際驗收上更屬一再展延期 限至98年11月10日，據此堪認順帆公司在履約時間上顯然頗 為寬裕。另順帆公司自承其公司人員曾有實際到場參與軍方 驗收之情形，且順帆公司稱證人巫明晃有討論風量不足之問 題，可見順帆公司確實知悉驗收情形。玄明公司雖無要求順 帆公司修繕或補正排風量不足之問題，但並無向順帆公司表 示要跟業主陳情，請順帆公司先不要處理等事。則順帆公司 對於其所交付之系爭風扇，若再無法通過第三次驗收，將會 遭到解約乙事，理應具有相當之認知及瞭解。此外，兩造所 簽訂之系爭採購契約，亦無約定順帆公司經第三次驗收若猶 有不合格之情形，玄明公司負有先再通知順帆公司改善，若 逾期仍不處理，玄明公司始得解除契約之可言，故順帆公司 不僅未有合約約定或法律規定之依據，並誤解後勤採購處98 年12月18日函文之內容，執以抗辯玄明公司未通知其改善54 英吋FRP直結喇叭扇云云，亦不足採。 ㈣依系爭採購契約附加條款第8條罰則第2款關於違約處理約定 ：「如因乙方違約致全部或部分解除時，除歸還甲方預付款 外，另需賠償甲方75,000元（現金）」。此為兩造就違約處 理特別約定違反之法律效果，上開約定內容並未違反強制或 禁止規定而當然無效之情形，且順帆公司對系爭採購契約之 真正不爭執，則本件自應以此具體內容為判斷基礎。本件順 帆公司所交付之54英吋FRP直結喇叭扇，風扇抽風量不足為 造成玄明公司遭業主解除全部契約事由之一。從而，玄明公 司以順帆公司在系爭採購契約之履行上，經最後一次驗收（ 依系爭採購契約附加條款第4條檢驗方法及第5條不合格處理 方式，有關目視不合格，係以退貨換貨後重新檢驗乙次為限 ，而玄明公司則係以軍方所給予玄明公司之三次驗收，同時 作為對順帆公司之驗收，在次數上尚多出一次），仍有抽風 量不合格之情形，顯已構成違約，且同為導致玄明公司最後 遭軍方全部解約之共同原因，乃依採購契約附加條款第8條 罰則第2款關於違約處理之特別約定，請求順帆公司返還所 收預付款及賠償，於法有據。順帆公司辯稱其本件並無可歸 責事由，玄明公司無權對順帆公司解除契約云云，自不足採 。 ㈤由本件兩造簽訂、履行系爭採購契約之緣由及經過歷程以觀 ，實質上應足以充分認定完全係基於玄明公司為達到能夠依 約履行與後勤採購處所簽訂之單一軍品採購契約之目的而來 ，系爭採購契約標的物之性質，因係牽涉單一軍品採購契約 之關係，在性質上顯屬無可分離者，即必須全部均能通過後 勤採購處之驗收始可。且證人即後勤採購處之採購官曾深茶 到庭證稱：解約是全部解約，不能一部分解約，因驗收不合 格的三項都是主要的品項，所以只能全部解約，即使只有54 英吋FRP直結喇叭扇抽風量與契約的要求不符，也是要全部 解除契約，因契約與後面的通用條款都有明訂，只要一項不 合格就要全部解除契約，依契約第10條檢驗方法第4項不合 格處理方式，就是可以解除全部契約的意思，解除契約後已 經把風扇全部還給玄明公司等語。是縱使系爭採購契約對於 42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇及54英吋FRP直 結喇叭扇之3項貨品買賣，係分別臚列所需規格、數量及單 價，然順帆公司就54英吋FRP直結喇叭扇一部之瑕疵已足構 成後勤採購處解除全部契約之原因，且後勤採購處事實上亦 已解除渠與玄明公司間之全部採購契約，則順帆公司對42英 吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇之履行對玄明公司已 無利益，玄明公司自得依民法第226條第2項規定，拒絕順帆 公司就42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇之給付， 而請求全部不履行之損害賠償，是以玄明公司主張解除全部 系爭契約，為有理由。 ㈥依順帆公司一再提出之卷附「採購契約影本七張」末二張即 「目視檢查表」及「檢驗（性能測試）報告表」之內容所示 ，可知有關是否有檢附抽風量公證單位（工研院）證明乙項 ，係屬目視檢查表所列檢查項目之一，且詳觀卷附第三次會 驗結果報告單之驗收意見亦係記載「本次驗收判定目視不合 格……」，並參以玄明公司與軍方所簽訂之訂購軍品契約於 (18) 備註之「10.檢驗方法」列明「1.本案目視檢查合格後 ，始可進行安裝（施工），並於完成安裝（施工）後再實施 性能測試」，足明系爭採購契約先後由軍方於98年9月10日 、98年10月12日及98年11月10日所進行之三次驗收，均僅為 目視檢查之驗收事項而已，根本尚未進入性能測試之範圍甚 明。而最高法院此次發回意旨顯係將第三次會同驗收紀錄欄 「二、抽驗情形」之（三）內所載：「……另#3（即指系爭 54英吋FRP直結喇叭扇部分）抽風量依據工研院測試報告核 算（730.44×60=43826.4）與契約（46500）要求不符…… 」乙情，依前開說明係屬目視檢查之項目，誤解為係屬性能 測試之項目，因而遽謂系爭喇叭扇抽風量，經後勤採購處於 98年11月10日第三次驗收不合格，而該喇叭扇排風量之瑕疵 於工研院報告繳交後第三次驗收始經抽驗，致認依系爭採購 契約附加條款第5條第2款約定：「性能測試不合格者，得改 正重交後實施複驗，以乙次為限」，難謂順帆公司不得改正 重交一次，因而質疑玄明公司本件得否行使解除權，尚非無 研求之餘地云云，實屬發生錯解所致，不可不辨。 ㈦依系爭採購契約，於首頁上「甲、基本條款」項下係記載： 「註：一、驗收(檢驗) 方式：詳如清單備註4等規定辦理。 二、餘未盡事宜均按清單規格、契約附加條款等規定辦理」 。而驗收（檢驗）方式，綜依清單備註4等規定之內容，可 知分為「目視檢查」及「性能測試」，其中「目視檢查」部 分，依清單備註11.附件之目視檢查表所列檢查項目計有4項 ，且有關系爭檢附抽風量公證單位（工研院）證明乙項，乃 屬目視檢查之範圍，至為明確；另「性能測試」部分，依清 單備註11.附件之檢驗（性能測試）報告表所列4項檢查內容 ，則包括電力系統（電力供給是否正常）、散熱系爭（風扇 作動是否正常）、傳動系各部位（性能是否正常）及操縱機 構各部位（是否鬆動），且其進行方式，依清單備註4.檢驗 方法⑵為「性能測試：甲方（即玄明公司）於全案完成安裝 （施工）後，由需求使用單位各分庫會同乙方（即順帆公司 ) ）依『檢驗（性能測試）報告表』實施性能測試，測試期 程為7個工作天；各分庫完成測試後，由需求使用單位彙整 測試報告函送甲方辦理書面審查作業」，足見性能測試係在 目視檢查通過之後，才會進行安裝施工，並有長達7天工作 天之測試期程，二者殊有差異甚明。此外，系爭採購契約之 清單規格上，均已明載系爭三項風扇應有檢附公證單位：工 研院證明。是於驗收時，順帆公司就所交付之系爭三項風扇 即須檢附工研院證明，顯屬至明之事。故順帆公司援引系爭 採購契約清單備註9其他之⑴：「需于最短期間內提出工研 院測試證明文件」之內容，抗辯後勤採購處於98年9月10日 及98年10月12日所辦理之第一、二次驗收，有關未提出工研 院測試證明文件之不合格項目，與其無關及非可歸責等語， 以及辯稱98年11月10日之第三次驗收有關依工研院測試報告 判定54吋風扇抽風量之數量與契約要求不符部分，核其性質 本屬性能測試，縱未通過，順帆公司仍有一次補正機會云云 ，依上揭說明之事證及理由，均不足採。 ㈧順帆公司雖一再辯稱工研院製作報告之時程，並非其所能掌 握及督促，故順帆公司已符合兩造採購契約附加條款第9條 第1款所約定之「需于最短期間內提出工研院測試證明文件 」，非可歸責云云。然查： ⒈依民法第230條之立法理由觀之，足認若非屬於天災或其 他不可抗力等情形，債務人即屬可歸責者，自應負遲延之 責任。 ⒉順帆公司為專業排風扇製造廠商，有數十年生產承製經驗 ，簽約前經雙方充分溝通系爭三項風扇之排風量、規格及 數量等，順帆公司均表示絕無問題，而系爭三項風扇於驗 收時即須檢附工研院證明，業如上段所述，是順帆公司若 認工研院測試之時程非其所能掌握及督促，自應於訂立系 爭採購契約時，對檢附工研院證明之時間予以保留及特別 約定，而非於訂約時未加保留，而在第一、二次驗收時均 無法提出工研院公證報告時，始抗辯係不可歸責，與上揭 民法第230條規定之立法理由所說明之不可歸責應以天災 及不可抗力為限等情形不合，且依順帆公司所辯加以推衍 ，很容易造成契約之債務人儘可將其履行契約義務所發生 之遲延，輕易諉責於第三人之不當結果，此顯不足以保障 債權人之權益，尚非的論，應不足採。 ⒊本件順帆公司自始一再迭予攻擊、指摘玄明公司係於98年 6月4日與後勤採購處簽約，並應自簽約日起10日曆天內（ 即99年6月14日）乙次將採購標的送達交貨地點，早已嚴 重逾期仍未交貨及安裝云云，則據此堪認順帆公司對於玄 明公司係為達到能依約履行與後勤採購處所簽訂之軍品採 購契約之目的，始會於98年7月27日與順帆公司簽訂系爭 採購契約，當屬知之甚詳。是順帆公司自應在交付系爭三 項風扇時或如前述至遲於驗收時，即應檢附工研院之測試 報告，以利早日通過驗收。順帆公司於98年7月27日訂約 後，迨至98年11月10日第三次驗收時，才檢附工研院之公 證報告，相隔逾三月之久，較諸其一再指摘玄明公司與其 訂約時，已對後勤採購處遲延之期間還要更長，且細查其 於本院前審99年12月30日民事言詞辯論狀所附「被上證十 三：工研院人員在出貨單上簽收影本一張」，可看出其係 遲至「98 年8月26日」才將系爭三項風扇各送一台予工研 院進行檢測，而不是於訂約後，陸續製造期間即可先各送 一台去進行送測，自難謂其本身毫無造成遲延之責任原因 （至其中54吋風扇之抽風量經判定不足部分，順帆公司顯 可歸責，自不待言）。故順帆公司抗辯其就第一、二次驗 收時未提出工研院證明為不可歸責云云，實不足採。 ⒋末查，設若本件順帆公司在後勤採購處於98年11月10日辦 理第三次驗收時，因工研院出具報告之時程問題，而仍未 檢附所須之測試證明，難道可以認為順帆公司也是非可歸 責？且玄明公司於第三次驗收之後，遭到後勤採購處解約 ，然順帆公司在此之後卻仍可檢附工研院之測試證明，並 謂其已符合契約清單備註9⑴所約定之「需于最短期間內 提出工研院測試證明文件」，如此之解釋及適用契約，堪 認極不合理。故同理以論，本件不能以工研院測試證明於 後勤採購處辦理第一、二次驗收時尚未製作完成，即認該 第一、二次驗收時順帆公司未檢附工研院測試證明為非可 歸責，並認後勤採購處於98年11月10日所進行之第三次驗 收，關於54英吋風扇抽風量依工研院測試證明有不足乙情 ，僅為順帆公司對玄明公司之「第一次」目視檢查不合格 ，致認順帆公司依約得有改正一次之機會，而指本件玄明 公司主張解除契約不合法。 ㈨綜上所述，順帆公司係以製造機械設備等為其主要營業，對 於發生品質未達契約所約定要求之標準，自屬可歸責者，經 玄明公司發函洽催，順帆公司均拒絕自動履行，玄明公司已 於原審99年5月12日審理時當庭向順帆公司表示解除契約之 意思表示，並依系爭採購契約約定，請求順帆公司返還預付 款474,450元，及賠償75,000元等語。 二、被上訴人即附帶上訴人順帆公司主張： ㈠關於本訴部分： ⒈98年間玄明公司向後勤採購處承攬訂製及安裝溫控變速風 扇等4項工程（含安裝配置電線、恆溫自動變速開關）， 玄明公司於98年6月14日本應交貨及安裝，但卻遲延交貨 ，此有98年9月10日會驗結果報告單之紀錄可佐。玄明公 司一再陳情給予其延緩交貨，始於98年7月27日與順帆公 司簽訂系爭採購契約，由玄明公司向順帆公司訂購：⑴42 英吋溫控變速風扇68台，金額884,000元、⑵20英吋溫控 變速風扇64台，金額480,000元、⑶54英吋FRP直結喇叭扇 l5台，金額217,500元，總金額為1, 660,575元。 ⒉因玄明公司所訂購風扇係特殊規格，順帆公司就風扇規格 、轉速及風量等予以量身定製，積極趕工，兩造所約定之 交貨期間為98年8月25日，順帆公司早於98年8月23日交貨 ，足見順帆公司積極履行契約，玄明公司於順帆公司交貨 前，本應依約履行交付第二次貨款，惟玄明公司並未履行 契約，僅交付訂金474,450元，餘款1,186,125元迄今未付 ，顯然係玄明公司故意違約。 ⒊本件第一、二次驗收時雖尚未提出工研院測試證明，惟此 不可歸責於順帆公司： ⑴玄明公司依約應於98年6月14日交貨給後勤採購處，逾 期仍未交貨及安裝，早已處於遲延狀態。又玄明公司於 遲延後，才於98年7月27日始向順帆公司訂購系爭三種 排風扇，順帆公司自製造完成交付排風機、以及聯絡並 交付工研院進行測試，毫無遲延可言。惟因順帆公司於 98年10月28日才取得工研院測試證明，則後勤採購處於 98年9月10日及10月12日進行第一、二次會驗時，雖尚 未提出工研院測試證明，然此僅係玄明公司應否對後勤 採購處負責遲延問題，因順帆公司自製造排風機至送工 研院測試，期間並無遲延，故順帆公司並無可歸責原因 。 ⑵兩造間之契約標的物乃係基於軍方特殊軍備需求而為量 身打造，並非市面上隨處可購得之款式。因此，以「契 約當時及過去之事實」及「交易上習慣」為解釋契約真 意之基準，此類須特殊技術方得製作完成之風扇，本必 須順帆公司完成製作排風機後，才能送工研院測試。準 此，兩造系爭採購契約附加條款第1條約定：「交貨時 間：乙方應於98年8月25日前將採購標的送達交貨地點 」，此採購標的應指系爭風扇，而不包括工研院測試證 明文件。再者，系爭風扇之「製作流程及時程」、「送 驗流程及時程」皆需耗費一定時間或流程，始得完成， 而兩造係於98年7月27日簽訂系爭採購契約，即約定交 貨日期為98年8月25日，核其訂約日與履行日之間之期 限尚不滿1個月，而玄明公司對於系爭風扇之「製作流 程及時程」、「送驗流程及時程」本有一定程度之認識 ，自然當知：系爭採購契約第1條所指之採購標的，應 係指「系爭風扇」，而不可能包括工研院測試證明文件 ，始符合「當事人真意」及「誠實信用原則」。又順帆 公司於98年8月23日完成交貨，比兩造契約所定交貨日 期98年8月25日尚早2日，並已快速聯絡工研院排定送測 試期間，於98年8月26日即送交測試，且在完成檢驗後 已提出測試證明，而工研院於98年9月7日、9日、10日 即已進行性能測試，至於作出測試報告之時間為98年10 月28日，則係工研院製作報告之時程，並非順帆公司所 能掌握及督促；故順帆公司可謂已符合兩造採購契約附 加條款第9條第1款所約定之「需于最短時間內提出工研 院測試證明文件」。 ⑶玄明公司與後勤採購處簽訂軍品採購契約時，該份軍品 採購契約中即已載明「檢附公證單位（工研院）證明文 件」等字。從而，玄明公司對此應已知悉，或已處於可 得知悉之地位；嗣後，玄明公司參考上述軍品採購契約 ，於系爭採購契約中亦以「檢附公證單位：工研院證明 」為履約內容；準此，玄明公司既對該等條款瞭解在先 ，並係玄明公司主動將該等條款擬定於系爭採購契約之 中，按理應由玄明公司向順帆公司負解說義務。從而， 玄明公司所稱：「是順帆公司若認工研院測試之時非渠 等所能掌握及督促，自應於訂立系爭採購契約時，對檢 附工研院證明之時間予以保留及特別約定」云云，顯係 對於玄明公司之主動解說義務刻意隱而不談，片面扭曲 事實，將本不屬於順帆公司之義務，強加於順帆公司， 此等論述明顯違反誠信原則及契約公平，顯不足採。 ⑷玄明公司又謂：「……可看出其係遲至『98年8月26日 』才將系爭三項風扇各送一台予工研院進行檢測，而不 是於訂約後，陸續製造期間即可先各送一台去進行檢測 ，自難謂其本身毫無造成遲延之責任原因」云云。惟查 ，順帆公司於製造系爭風扇時，係採取先蒐集匯整全部 原物料、整批製作、整批進行之方式，係基於使製造時 間最精簡化、產能效率最大化之考量，乃係基於多年製 造風扇之專業，所決定採取之製造方法。順帆公司也正 因採取此一製造方式，才得於系爭採購契約所約定之98 年8月25日之前順利完成交貨。準此以言，倘依玄明公 司所稱，先將製造出系爭風扇各一台，而各送一台予工 研院進行檢測，如此一來，其送件日期較之原本8月26 日送件日期至多也能快上兩三天，並無法節省多少時間 ，卻可能因此造成整批貨物無法於履行日期交貨，造成 交貨上之延宕，故玄明公司之主張並不足採。 ⒋本件第三次驗收雖有可歸責於順帆公司之事由，惟玄明公 司未予順帆公司補正而逕予解約，應不合法： ⑴業主後勤採購處於98年11月10日進行第三次驗收時，42 英吋溫控變速風扇68台及20英吋溫控變速風扇64台均已 通過驗收，僅54英吋FRP直結喇叭扇15台經工研院測試 未達規定風量46500M3/H（工研院測試結果為43826M3/H ，僅差6%），尚未通過驗收，因排風機總數量為147台 （68台+64台+l5台），未通過者僅15台，故未通過比例 僅10%。至玄明公司應在後勤採購處倉庫，裝置三段溫 控變速器（即變頻變速器），卻未裝置，應予提供足額 之溫控控制盒，亦未提供，此亦為玄明公司未能通過驗 收合格之原因，顯然可歸責於玄明公司。縱使54英吋 FRP直結喇叭扇的排風量有達到契約標準，驗收也不會 過。 ⑵兩造間所依據者，係兩造間系爭採購契約，而非玄明公 司與後勤採購處所簽訂之採購契約。而依兩造間系爭採 購契約附加條款第5條第2款約定：「性能測試不合格者 ，得改正重交後實施複驗，以乙次為限」，故玄明公司 在業主後勤採購處未通過54英吋FRP直結喇叭扇驗收後 ，應定期請順帆公司修繕改進排風量不足的問題，於順 帆公司不願意或無法修繕補正之後，始可主張解除契約 。而順帆公司公司陪驗人員陳元祥即向玄明公司代表巫 明晃表示可以重新製作排風機，以達後勤採購處所訂標 準，順帆公司亦可以再增加製造提供一台54英吋排風機 用以達到所需總風量，巫明晃回答稱根據他之前與軍方 採購合約之經驗，可以作減價驗收，並表示其會向後勤 採購處陳情，請順帆公司公司耐心等待陳情結果。此由 巫明晃於原審99年6月2日審理時證稱：「驗收不合格之 後，他們（指順帆公司）有跟我說要改善，我說已經來 不及了」等語，足見順帆公司要求改善，反而是因玄明 公司認為「已逾其與後勤採購處理的期限」，所以並無 同意順帆公司將54吋排風機之風量予以改善。再由巫明 晃於同日在原審所稱：第三次驗收不合格後，伊及玄明 公司均無要求順帆公司改善等語，足證玄明公司並無行 使定相當合理期間催告順帆公司改正修繕，故玄明公司 並無取得解除契約之權利。 ⑶況且玄明公司向後勤採購處溝通陳情不成，本應向順帆 公司人員告知此事，俾順帆公司採取補救措施，玄明公 司已怠於聯絡及謀求改善之道。尤有甚者，當後勤採購 處於98年12月18日通知玄明公司取消54英吋採購案之解 約事宜，並以函通知玄明公司得於接獲通知之次日起20 日內，以書面向後勤採購處提出異議，玄明公司仍未通 知順帆公司補救，直到99年1月13日才向順帆公司稱其 已遭後勤採購處解約，玄明公司並已將順帆公司所製造 排風機及所提供工具搬離後勤採購處，該排風機目前仍 由玄明公司占有中。又順帆公司前曾以存證信函表示玄 明公司在未通知順帆公司前，即將所有風扇貨品獨自取 回，故該風扇如有損壞變型，均應由玄明公司負責。 ⑷98年7月1日玄明公司向後勤採購處表示，其係首度承包 軍方採購，知識不足，且非屬專業製造廠，造成諸多困 擾。98年9月l5日玄明公司函後勤採購處先行會驗。98 年9月18日玄明公司函後勤採購處予以執行會驗。98年 l0月8日玄明公司函後勤採購處表示工研院需至98年1l 月2日才能完成測試風量之報告。98年10月12日玄明公 司函後勤採購處表示每個風扇不需單獨裝置溫度控制， 及希望後勤採購處同意追加排風扇之固定料件之物價預 算。由上可知，玄明公司係就其他問題與後勤採購處溝 通，而非就54英吋排風扇之排風量尋求解決之道。故玄 明公司經驗不足，又趕工採購，順帆公司並無可歸責事 由，或係僅佔小部分歸責原因，則玄明公司無權解除兩 造系爭採購契約。 ⒌從而，玄明公司倘欲將其對於後勤採購處所負之債務不履 行責任所生之損害，欲推卸予無可歸責且毫不知情之順帆 公司，於情於法，皆無理由。是玄明公司請求順帆公司返 還預付款474, 450元及賠償75,000元，即無理由。 ㈡關於反訴部分： 玄明公司並無催告順帆公司補正排風量，順帆公司並無可歸 責原因，故玄明公司應給付三種排風機總價金1,660,575元 。而玄明公司僅支付474,450元，尚欠1,186,125元，卻拒不 給付。準此，原審僅判決玄明公司應給付順帆公司957,750 元，自有違誤，故玄明公司應再給付順帆公司228,375元（ 1,186,125元－957,750元＝228,375元）。 貳、原審就本訴部分判決玄明公司一部勝訴、一部敗訴，就反訴 部分判決順帆公司一部勝訴、一部敗訴，玄明公司就其敗訴 部分不服，提起上訴，並聲明關於本訴部分：⑴原判決關於 駁回玄明公司後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁 判均廢棄；⑵上廢棄部分，順帆公司應再給付玄明公司474, 450元，及自99年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；關於反訴部分：⑴原判決不利於玄明公司部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄；⑵上廢棄 部分，順帆公司在原審之反訴及其假執行之聲請均駁回。順 帆公司則答辯聲明：上訴駁回。又順帆公司就其敗訴部分不 服，提起附帶上訴，並聲明關於本訴部分：⑴原判決不利於 順帆公司部分及假執行宣告均廢棄。⑵上廢棄部分，玄明公 司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；關於反訴部分：⑴ 原判決不利於順帆公司部分廢棄；⑵上廢棄部分，玄明公司 應再給付順帆公司228,375元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。玄明公司則 答辯聲明：附帶上訴駁回。 參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下： 一、兩造同意為真正之事實： ㈠玄明公司於98年6月4日與後勤採購處簽訂軍品採購契約，玄 明公司再於98年7月27日與順帆公司簽訂系爭採購契約，玄 明公司已支付30%訂金即預付貨款474,450元予順帆公司，尚 有70%貨款1,186,125元未給付。後勤採購處向玄明公司採購 之42英吋、20英吋風扇部分之三段溫控變速器、溫控控制盒 部分的項目，不在玄明公司與順帆公司所簽訂之系爭採購契 約之範圍內。 ㈡順帆公司已於98年8月23日將系爭3項貨品交付玄明公司。嗣 經後勤採購處先後於98年9月10日、98年10月12日及98年11 月10日辦理驗收，並製作財物勞務採購接收暨會驗結果報告 單為憑。而兩造就系爭貨品之驗收情形，係依後勤採購處上 開三次驗收結果為準，該第一、二次之驗收均屬於目視檢查 。又該三次之驗收結果如下： ⒈依後勤採購處於98年9月10日第一次驗收後所製作之會驗 結果報告單，係記載「案內承商所交軍品未依契約清單備 註9.包裝方式標示品名、數量、案號、案名、廠商名稱、 地址及電話，經覆驗人員及申購單位技術代表判定不合格 」、「另承商表示無法於驗收當場提供目視檢查表項次4 ，項次1-3之抽風量公正單位（工研院）證明」等語。而 兩造除就該未提出工研院測試證明文件之不合格項目，是 否可歸責於順帆公司，有所爭執以外，其餘不合格項目均 認與順帆公司無關。 ⒉依後勤採購處於98年10月12日第二次驗收後所製作之會驗 結果報告單，係記載「承商未依約於交貨時一併檢附公證 單位（工研院）證明，與契約要求不符」等語。而兩造除 就該未提出工研院測試證明文件之不合格項目，是否可歸 責於順帆公司，有所爭執以外，其餘不合格項目均認與順 帆公司無關。 ⒊依後勤採購處於98年11月10日第三次驗收後所製作之會驗 結果報告單，係記載「……另＃3（即54英吋FRP直結喇叭 扇）抽風量依據工研院測試報告核算（730.44×60＝4382 6.4）與契約（46500）要求不符外，……」等語。其中42 吋、20吋風扇部分係因玄明公司未向順帆公司採購三段溫 控變速器、溫控控制盒，該部分驗收不合格，不可歸責於 順帆公司。另就系爭54英吋FRP直結喇叭扇之抽風量不符 約定部分，則係可歸責於順帆公司，惟玄明公司就此並未 通知順帆公司補正。 ㈢依系爭採購契約，順帆公司有提出工研院測試證明文件予玄 明公司之義務。而順帆公司係於98年8 月26日將系爭貨品送 交工研院測試，而於98年10月28日取得工研院測試證明文件 ；另於98年10月28日以後，後勤採購處於98年11月10日辦理 第三次驗收以前，始將工研院測試證明文件交付玄明公司。 ㈣後勤採購處於98年11月10日第三次驗收不合格之後，旋於98 年12月18日向玄明公司解除採購契約。而玄明公司則於原審 99年5月12日言詞辯論期日以言詞向順帆公司表示解除系爭 採購契約之意思表示。 ㈤對於兩造所提文書證據之真正均不爭執。 二、兩造爭執之事項： ㈠依兩造之系爭採購契約，順帆公司是否應於98年8月25日前 交貨時，同時向玄明公司提出工研院測試證明文件？或得依 系爭採購契約第9 條第1 款約定，須於最短時間內向玄明公 司提出工研院測試證明文件？再者，順帆公司於98年10月底 或11月初左右，始將工研院測試證明文件交付玄明公司，有 無違反系爭採購契約第1條、第9條第1款及基本條款註一之 約定？又後勤採購處於98年9月10日及98年10月12日所辦理 之第一、二次驗收，有關未提出工研院測試證明文件之不合 格項目，是否可歸責於順帆公司？ ㈡後勤採購處於98年11月10日所辦理第三次驗收，究屬於目視 檢查或性能測試？又依該次驗收結果，其中系爭54英吋FRP 直結喇叭扇之抽風量不符約定部分，順帆公司得否依系爭採 購契約第5條約定，要求補正一次？ ㈢本訴部分，玄明公司得否依兩造之系爭採購契約第8條第2項 約定，向順帆公司解除系爭採購契約？如認玄明公司有權解 除系爭採購契約，則究係得解除全部契約或僅得解除系爭54 英吋FRP直結喇叭扇部分之契約？又玄明公司訴請順帆公司 返還預付款474,450元及賠償75,000元，有無理由？ ㈣反訴部分，順帆公司主張第三次驗收不合格，玄明公司並未 通知順帆公司就系爭54英吋FRP直結喇叭扇之抽風量不符約 定部分補正，故玄明公司無權解除系爭採購契約，仍應依約 給付其餘貨款1,186,125元予順帆公司，有無理由？ 肆、本院得心證之理由 甲、本訴部分： 一、玄明公司主張：順帆公司交付之系爭54英吋FRP直結喇叭扇 部分，抽風量未達契約要求標準而有瑕疵，連同其他不符之 項目部分，經軍方判定該次驗收為目視不合格，自屬可歸責 者，玄明公司得依兩造系爭採購契約附加條款第8條第2款向 順帆公司解除契約等語；順帆公司則辯稱：該次驗收不合格 不可歸責於順帆公司，玄明公司無權解除系爭採購契約等語 。是本件首應審酌者厥為順帆公司所交付之貨品有無瑕疵存 在？玄明公司可否依兩造系爭採購契約附加條款第8條第2款 向順帆公司解除系爭採購契約？ 二、按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法 律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除 契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可 歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規定解除 契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且 買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給 付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得 依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催 告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限制，後 者則無民法第365條規定之適用；前者倘依其情形解除契約 顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之 適用（最高法院94年度台上字第2352號判決意旨參照）。又 出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所 致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給 付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全 給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得 擇一行使之（最高法院100年度台上字第1468號判決意旨參 照）。另解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他 一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中 一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例 意旨參照）。 三、順帆公司所交付之貨品有無瑕疵存在？ ㈠順帆公司已於98年8月23日將系爭3項貨品交付玄明公司。嗣 經後勤採購處先後於98年9月10日、98年10月12日及98年11 月10日辦理驗收，並製作財物勞務採購接收暨會驗結果報告 單為憑。而兩造就系爭貨品之驗收情形，係依後勤採購處上 開三次驗收結果為準，該第一、二次之驗收均屬於目視檢查 。又該三次之驗收結果如下： ⒈依後勤採購處於98年9月10日第一次驗收後所製作之會驗 結果報告單，係記載「案內承商所交軍品未依契約清單備 註9.包裝方式標示品名、數量、案號、案名、廠商名稱、 地址及電話，經覆驗人員及申購單位技術代表判定不合格 」、「另承商表示無法於驗收當場提供目視檢查表項次4 ，項次1-3之抽風量公正單位（工研院）證明」等語。而 兩造除就該未提出工研院測試證明文件之不合格項目，是 否可歸責於順帆公司，有所爭執以外，其餘不合格項目均 認與順帆公司無關。 ⒉依後勤採購處於98年10月12日第二次驗收後所製作之會驗 結果報告單，係記載「承商未依約於交貨時一併檢附公證 單位（工研院）證明，與契約要求不符」等語。而兩造除 就該未提出工研院測試證明文件之不合格項目，是否可歸 責於順帆公司，有所爭執以外，其餘不合格項目均認與順 帆公司無關。 ⒊依後勤採購處於98年11月10日第三次驗收後所製作之會驗 結果報告單，係記載「……另＃3（即54英吋FRP直結喇叭 扇）抽風量依據工研院測試報告核算（730.44×60＝4382 6.4）與契約（46500）要求不符外，……」等語。其中42 吋、20吋風扇部分係因玄明公司未向順帆公司採購三段溫 控變速器、溫控控制盒，該部分驗收不合格，不可歸責於 順帆公司。另就系爭54英吋FRP直結喇叭扇之抽風量不符 約定部分，則係可歸責於順帆公司，惟玄明公司就此並未 通知順帆公司補正等事實，已為兩造所不爭執（見上開兩 造不爭執之事實㈡），堪予認定。 ㈡而後勤採購處於98年9月10日及98年10月12日所辦理之第一 、二次驗收，有關未提出工研院測試證明文件之不合格項目 ，是否可歸責於順帆公司乙節，兩造爭執甚烈。說明如下： ⒈觀諸兩造於系爭採購契約之基本條款備註約定：「註： 驗收（檢驗）方式：詳如清單備註4等規定辦理。餘未 盡事宜均按清單規格、契約附加條款等規定辦理」；又於 附加條款第1條約定：「交貨時間：乙方（即順帆公司） 應於98年8月25日前將採購標的送達交貨地點」；於附加 條款第4條約定：「檢驗方法：⑴目視檢查：出貨前通知 至乙方（即順帆公司）工廠驗貨，甲方（即玄明公司）依 目視檢查表實施檢查。⑵性能測試：甲方於全案完成安裝 （施工）後，由需求使用單位各分庫會同乙方依『檢驗（ 性能測試）報告表』實施性能測試，測試期程為7個工作 天；各分庫完成測試後，由需求使用單位彙整測試報告函 送甲方辦理書面審查作業」；於附加條款第9條第1款約定 ：「需于最短時間內提出工研院測試證明文件」；另於採 購商品清單之產品名稱欄記載系爭3項風扇名稱，而於各 產品規格欄最末項記載：「檢附公證單位：工研院證明」 等情（見原審卷第13-14、17頁）。又兩造於98年7月27日 所簽訂之系爭採購契約，其附件中確附有「目視檢查表」 ，已為兩造所不爭執（見本院卷第26頁反面、第70頁）， 應可採憑。依該目視檢查表所列檢查項目計有4項，且有 關系爭檢附抽風量公證單位（工研院）證明乙項，乃屬目 視檢查之範圍（見原審卷第63頁），至為明確。綜觀上開 約定，可知系爭採購契約附加條款第1條所約定之採購標 的應係指系爭風扇而言。而順帆公司已於98年8月23日將 系爭3項貨品交付玄明公司，前已敘明，故順帆公司就系 爭採購標的即系爭風扇確已依約如期交貨。 ⒉再者，依前揭說明，順帆公司亦有於驗收時提出工研院測 試證明文件予玄明公司之義務。至順帆公司係於98年8月 26日將系爭貨品送交工研院測試，而於98年10月28日取得 工研院測試證明文件；另於98年10月28日以後，後勤採購 處於98年11月10日辦理第三次驗收以前，始將工研院測試 證明文件交付玄明公司等事實，已為兩造所不爭執（見上 開兩造不爭執之事實㈢），應可採信。衡諸兩造係於98年 7月27日簽訂系爭採購契約，並約定順帆公司應於98年8月 25日前交貨。雖兩造並未明定將於何時就系爭貨品進行驗 收，惟依上開附加條款第9條第1款及第4條約定：「需于 最短時間內提出工研院測試證明文件」、「檢驗方法：⑴ 目視檢查：出貨前通知至乙方（即順帆公司）工廠驗貨， 甲方（即玄明公司）依目視檢查表實施檢查……」，及目 視檢查表所載項目包括工研院測試證明文件，堪認順帆公 司理應於出貨前通知玄明公司前往其工廠就系爭貨品依目 視檢查表項目實施檢查。 ⒊至順帆公司辯稱：伊於98年8月23日完成交貨，比約定交 貨日期尚早2日，且於98年8月26日即送交工研院測試，然 工研院製作報告之時程，並非伊所能掌握及督促，故伊已 符合系爭採購契約附加條款第9條第1款所約定云云。惟衡 諸兩造係於98年7月27日簽訂系爭採購契約，約定交貨日 期為98年8月25日，相距不滿1個月，順帆公司復須於出貨 前提出工研院測試證明文件以利目視檢查，縱使系爭貨品 之規格特殊，履約期限緊迫，然順帆公司對於系爭貨品之 「製作流程及時程」、「送驗流程及時程」本有一定程度 之認識，其於決定是否與玄明公司簽訂系爭採購契約以前 ，自當予以全盤考量，既已簽約，即應依約履行。況且順 帆公司如認工研院測試之時程非其所能掌控云云，自應於 簽訂系爭採購契約時對檢附工研院證明之時間予以保留約 定，而非於訂約時未加保留，而在無法如期提出時始主張 不可歸責性。 ⒋又工研院之測試證明文件，除係後勤採購處與玄明公司簽 訂採購契約之契約規格要求外，亦同係兩造系爭採購契約 之規格要求，順帆公司自應依約履行；且兩造就系爭貨品 之驗收情形，係依後勤採購處之驗收結果為準，前已說明 。是後勤採購處於98年9月10日、98年10月12日辦理第一 、二驗收時，系爭貨品既有未提出工研院測試證明文件之 不合格情形，就系爭採購契約而言，該瑕疵應可歸責於順 帆公司。 ㈢依後勤採購處於98年11月10日第三次驗收後所製作之會驗結 果報告單，係記載「……另＃3（即54英吋FRP直結喇叭扇） 抽風量依據工研院測試報告核算（730.44×60＝43826.4） 與契約（46500）要求不符外，……」等語。其中42吋、20 吋風扇部分係因玄明公司未向順帆公司採購三段溫控變速器 、溫控控制盒，該部分驗收不合格，不可歸責於順帆公司。 另就系爭54英吋FRP直結喇叭扇抽風量之契約要求，除係後 勤採購處與玄明公司簽訂採購契約之契約規格要求外，亦同 係兩造系爭採購契約之契約規格要求，則順帆公司所交付之 54英吋FRP直結喇叭扇之抽風量為43826.4M3/H，顯然欠缺兩 造系爭採購契約預定效用（抽風量為46500M3/H）而有瑕疵 存在，且就系爭採購契約而言，該瑕疵係可歸責於順帆公司 ，應可認定。至該第三次驗收，究屬於目視檢查或性能測試 ，兩造甚有爭執。而依系爭採購契約附加條款第4條約定： 「檢驗方法：⑴目視檢查：出貨前通知至乙方（即順帆公司 ）工廠驗貨，甲方（即玄明公司）依目視檢查表實施檢查。 ⑵性能測試：甲方於全案完成安裝（施工）後，由需求使用 單位各分庫會同乙方依『檢驗（性能測試）報告表』實施性 能測試，測試期程為7個工作天；各分庫完成測試後，由需 求使用單位彙整測試報告函送甲方辦理書面審查作業」，可 知性能測試係在目視檢查通過之後，才會進行安裝施工，並 有長達7個工作天之測試期程，該二種檢驗方法之性質及流 程完全不同。且系爭貨品尚未完成安裝，自無進行性能測試 之可能。又兩造就系爭貨品之驗收情形，係依後勤採購處之 驗收結果為準，而參諸後勤採購處於98年11月10日第三次驗 收後所製作之會驗結果報告單，其會同驗收項目均未涉及性 能測試項目，並於驗收意見欄係記載「本次驗收判定目視不 合格，後續處理方式依契約清單相關規定辦理」等語，足見 該第三次驗收，仍屬於目視檢查。 ㈣依上所述，本件三次驗收均屬目視檢查，且各有可歸責於順 帆公司之不合格項目。則順帆公司得否要求玄明公司再予補 正之機會，兩造亦有爭執。經查： ⒈順帆公司自承於98年l1月10日後勤採購處與玄明公司進行 第三次會驗時在場（見原審卷第84頁反面），並陳稱順帆 公司陪驗人員陳元祥即向玄明公司代表巫明晃表示可以重 新製作排風機等語，則順帆公司對於該次會驗結果所示不 合格之原因3.之瑕疵自有所知悉。 ⒉且本件三次驗收，於第一次會驗時，後勤採購處已要求限 期98年9月18日前完成改善並重新報驗，第二次會驗後雖 仍不合格，惟仍再予第三次驗收之機會，容予玄明公司（ 對後勤採購處而言）、順帆公司（對玄明公司而言）相當 補正瑕疵期間。而順帆公司自承第1次會驗時有在場，第 二次會驗時間亦有所知悉，不記得有無在場，第三次會驗 有在場等語（見原審卷第84頁反面），則順帆公司對於上 開會驗結果、要求補正事宜自應有所知悉，且依系爭採購 契約附加條款第5條約定：「不合格處理方式：⑴目視不 合格，乙方（即順帆公司）完成退貨換貨後重新檢驗，以 『乙次』為限。……⑶若上述最後一次驗收仍不合格或履 約後逾期達8日曆天者，以乙方違約論，甲方得保留條款 」（見原審卷第17頁），則順帆公司於第1次判定目視不 合格後，既有第二次、第三次定期會驗之補正機會，已較 系爭採購契約約定重新檢驗次數多一次，實難謂玄明公司 未經定期催告順帆公司補正瑕疵。然迄第三次會驗時，仍 有上開不合格之原因3.之瑕疵存在，順帆公司猶未提出符 合契約要求抽風量之54英吋FRP直結喇叭扇暨測試報告， 依約順帆公司即不得再以玄明公司未要求順帆公司補正瑕 疵等情，抗辯其無可歸責於己之事由。此外，順帆公司復 未舉證證明上開不合格之原因3.之瑕疵存在之原因不可歸 責於順帆公司，揆諸前揭判決意旨，順帆公司就此應負不 完全給付之責，玄明公司亦得因該瑕疵之不完全給付而行 使解除權。 ⒊至順帆公司雖辯稱：伊欲修補，係玄明公司向伊表示要跟 業主後勤採購處陳情，請伊先不要處理云云，然此情為玄 明公司所否認，且順帆公司亦未能進一步舉證以實其說， 況且倘若順帆公司能順利修補完成以符業主後勤採購處之 需求，對玄明公司應為有利之履約情況，玄明公司實無要 求順帆公司不必修補之理，是順帆公司上開所辯，非可遽 採。另順帆公司辯稱：玄明公司本應於98年6月14日即交 貨及安裝，卻遲至98年7月27日始與伊簽訂系爭採購契約 云云，然查後勤採購處並非以玄明公司遲延交貨為解除其 與玄明公司間採購契約之原因，此經證人曾深茶證述在卷 ，況後勤採購處於本件三次驗收時，就玄明公司之逾期， 亦均僅載明逾期罰款若干，並未據逾期為解約之原因，此 有會驗結果報告單及後勤採購處98年12月18日函各一份在 卷（見原審卷第18、19頁），是順帆公司以此為辯，與本 件訴訟無涉。 ⒋再者，兩造於系爭採購契約附加條款第8條罰則第2款約定 ：「如因乙方（即順帆公司）違約致全部或部分解約時， 除歸還甲方（即玄明公司）預付款項外，另需賠償甲方 $75,000（現金）」，玄明公司則於99年1月25日寄發存證 信函予順帆公司告以「……貴公司（即順帆公司）所交付 之物品及中研院報告第3項明顯不符合約所載，因而造成 本公司（即玄明公司）遭解約並產生嚴重損失。故依約貴 公司應於性能測試未通過後，以契約內之不合格處理方式 條款，將前收之預付貨款、訂金、全額計息及賠償金額等 歸還本公司。……本公司多次電話通知貴公司前來協商退 款事宜，迄今事隔多日，未蒙貴公司依約退還款項，今以 本函再次做最後通告，請貴公司於函到3日內主動清償預 收帳款、利息、賠償金」等語（見原審卷第22至24頁）； 再於99年2月24日寄發存證信函予順帆公司告以「依貴我 雙方所簽訂之採購契約附加條款第8條罰則之約定如因乙 方（即順帆公司）違約致全部或部分解約時，除歸還甲方 （即玄明公司）預付款項外，另需賠償甲方75,000元。… …本公司嗣遭業主全部解約，貴公司亦顯有可歸責之違約 事由無疑，則揆諸首揭契約條款之約定，本公司請求貴公 司應退還預付款474,450元並賠償75,000元」等語（見原 審卷第33至35頁），然均為順帆公司於99年2月5日、99年 2月26日寄發存證信函予玄明公司所拒，並要求給付其餘 未付貨款，有上開存證信函附卷可稽（見原審卷第22-24 頁），依上開信函內容所示，玄明公司已表明依系爭採購 契約第8條罰則之約定，請求順帆公司退還、返還預付款 項並賠償75,000元，而該項請求復係以解除契約為前提， 應認玄明公司已對順帆公司為解除系爭契約之意思表示。 玄明公司再於原審99年5月12日言詞辯論期日當庭對順帆 公司為解除系爭契約之意思表示（見原審卷第96頁），僅 係重申解除系爭契約之意，其前所為解除契約之意思表示 應尚未逾民法第365條除斥期間之限制，玄明公司自得因 物之瑕疵而行使解除權。 三、玄明公司解除系爭採購契約全部，有無理由？ ㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第 227條第1項定有明文。又「因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不 能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒 絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，同法第226 條第1、2項亦有明定。復按買賣之標的物有瑕疵者，買主固 得請求解除契約，然其性質可分離者，究不能以一部之瑕疵 而解除全部契約（最高法院19年上字第1223號判例要旨參照 ）。 ㈡玄明公司主張：依兩造簽訂、履行系爭契約之緣由及經過歷 程以觀，實質上應足以認定完全係基於玄明公司為達到能夠 依約履行與後勤採購處所簽訂之單一軍品採購契約之目的而 來，系爭採購契約標的物之性質，因係牽涉單一軍品採購契 約之關係，在性質上顯屬無可分離者，即必須全部均能通過 軍方之驗收始可云云；已為順帆公司所否認。惟按債權契約 為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付 ，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。 本件玄明公司與後勤採購處所簽訂契約縱屬單一軍品採購契 約，然此僅為玄明公司與後勤採購處間之權利義務關係，玄 明公司不得以之對抗順帆公司。而觀諸兩造所簽訂系爭採購 契約對於42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇及54英 吋FRP直結喇叭扇之3項貨品買賣，係分別臚列所需規格、數 量、單價，各自獨立有別，彼此契約要求不同，金額亦分開 計價，依序為884,000元、480,000元、217,500元，合計1, 581,500元，稅額79,075元（1,581,500x5%=79,075），總計 1,660,575元，有系爭採購契約檢附清單為憑，該3項買賣標 的物顯屬性質、種類、數量可分之情形。另遍觀系爭採購契 約內容，並無系爭3項貨品在性質上係屬單一、無可分離之 約定；況依系爭採購契約附加條款第8條罰則第2款約定：「 如因乙方（即順帆公司）違約致『全部或部分解約』時…… 」，益見系爭採購契約應有得全部或部分解約之情形。再者 ，順帆公司於第三次驗收時，僅對於不合格之原因3.之瑕疵 ，應負瑕疵擔保責任或不完全給付之責，對於上開不合格之 原因1.及2.之數量欠缺，毋須負何瑕疵擔保責任或不完全給 付之責，業如前述。而後勤採購處事實上已解除其與玄明公 司間之全部採購契約，玄明公司固已無交貨予後勤採購處之 義務，然此乃玄明公司與後勤採購處間之權利義務關係，自 難遽認順帆公司對42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風 扇之履行對玄明公司已無利益。是玄明公司主張：伊得依民 法第226條第2項規定，拒絕順帆公司42英吋溫控變速風扇、 20英吋溫控變速風扇之給付，而請求全部不履行之損害賠償 云云，顯屬無據。揆諸首揭說明，則玄明公司尚不能僅以54 英吋FRP直結喇叭扇一部之瑕疵解除全部包括42英吋溫控變 速風扇、20英吋溫控變速風扇部分之契約，是認玄明公司就 系爭採購契約關於54英吋FRP直結喇叭扇部分解除契約應屬 有據，就其餘部分併予主張解除契約，應無理由，而不生效 力。 四、玄明公司得向順帆公司請求之金額為若干？ ㈠按契約責任在規範特定人間的信賴與期待，原則上應由當事 人自行決定權利義務的分配和風險，法律的規定（尤其是任 意法規）僅在補充不備。故當事人間因訂立契約而成立法律 關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法 院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違 反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契 約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定， 而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法 自治、契約自由原則之體現。 ㈡本件玄明公司於原審係起訴主張，依兩造所簽訂之系爭採購 契約附加條款第8條罰則第2款關於違約處理之約定為：「如 因乙方（即順帆公司）違約致全部或部分解約時，除歸還甲 方（即玄明公司）預付款外，另需賠償甲方＄75000（現金 ）」，則兩造既就違約處理已有特別約定其違反之法律效果 ，且僅以順帆公司「違約」致全部或部分解約時，即應負歸 還玄明公司預付款及賠償75000元，所指「違約」並不以「 全部」違約為限，只要有發生「違約」之事實即足構成，而 順帆公司確有所交付之54英吋風扇抽風量不足之「違約」情 事無訛，則玄明公司據此約定請求順帆公司返還賠償75,000 元及預付款，為有理由。 ㈢再者，玄明公司就經解除契約部分貨品即54英吋FRP直結喇 叭扇之貨款228,375元（含稅，217,500 x105% =228,375） 即不負有對順帆公司給付之義務，然就其餘貨品即42英吋溫 控變速風扇、20英吋溫控變速風扇之貨款1,432,200元（含 稅，〔884,000+480,000〕x105%=1,432,200），其解除契約 既不生效力，自仍負有對順帆公司給付此部分貨款之義務。 且順帆公司已支付30%訂金即預付貨款474,450元予玄明公司 ，尚有70%貨款1,186,125元未給付一節，已為兩造所不爭執 ，故玄明公司依系爭採購契約附加條款第8條罰則第2款約定 ，僅得請求順帆公司返還系爭54英吋FRP直結喇叭扇之預付 款228,375元，惟因玄明公司已支付之預付貨款474,450元， 尚不足以清償其應給付其餘貨款1,432,200元之義務，則該 預付貨款自屬其餘貨款給付之一部，玄明公司自不得再行請 求返還。 ㈣據上，玄明公司本於兩造系爭採購契約之約定，請求順帆公 司給付75,000元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。 乙、反訴部分： 按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務 。民法第345條第1項、第367條分別定有明文。經查，玄明 公司就經解除契約部分貨品即54英吋FRP直結喇叭扇之貨款 228,375元，對順帆公司不負給付貨款之義務，而就其餘貨 品即42英吋溫控變速風扇、20英吋溫控變速風扇之貨款1,43 2,200元，其解除契約既不生效力，自仍負有對順帆公司給 付此部分貨款之義務，業如前述，扣除已支付之預付貨款47 4,450元後，尚有957,750元貨款迄未支付。從而，順帆公司 依買賣契約之法律關係，請求玄明公司給付957,750元，及 自反訴狀繕本送達翌日即99年4月2日（見原審卷第79頁所附 原審送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。 丙、綜上所述，關於本訴部分，玄明公司本於兩造系爭採購契約 之約定，請求順帆公司給付75,000元，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。是則原審准玄明 公司此部分請求，並依職權宣告假執行，暨依順帆公司之聲 請免為假執行之宣告，核無違誤；順帆公司附帶上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其附帶上訴。至於玄明公司請求順帆公司給付474,450元， 原審為玄明公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無 不合，玄明公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。關於反訴部分，順帆公司依買賣契約之法律關 係，請求玄明公司給付957,750元，及自反訴狀繕本送達翌 日即99年4月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。是則原審准順帆公司此部分請求，並依兩造聲請為准 免假執行之宣告，核無違誤；玄明公司上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 至於順帆公司請求玄明公司給付228,375元本息部分，原審 為順帆公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合 ，順帆公司附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。 戊、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 16 日 民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 朱 樑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 吳姁穗 中 華 民 國 101 年 5 月 16 日