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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度勞上字第10號 上　訴　人　坤保企業有限公司 法定代理人　陳美玉 訴訟代理人　楊錫楨　律師 被　上訴人　洪銘漳 訴訟代理人　凃國慶　律師 複　代理人　賴淑姿 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國101年1月 31日臺灣彰化地方法院99年度勞訴字第20號第一審判決提起上訴 ，本院於101年10月16日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣2,186,952元本息部分及訴 訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔四分之三， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人自民國80年12月5日起，至春揚實 業有限公司(下稱春揚公司)工作，嗣春揚公司解散，並於86 年8月1日，將被上訴人之勞保暫轉至訴外人聯合工業社投保 ，待春揚公司負責人謝錫意之配偶陳美玉等人，於86年9月 成立上訴人後，方於同年11月3日，將被上訴人勞保轉至上 訴人投保，被上訴人成為上訴人之員工。春揚公司與上訴人 實際負責人皆為謝錫意，縱登記負責人有變更，亦僅是形式 上變更，實為股東比例之調整與改組。被上訴人並未在聯合 工業社工作，被上訴人自80年12月5日起為春揚公司與上訴 人工作，並無間斷，確為勞動基準法(下稱勞基法)第20條所 稱經上訴人及春揚公司商定留用之員工，年資應由上訴人繼 續予以承認。被上訴人長期從事徒手一人搬移約30至40公斤 之五金沖床模具，並搬動許多金屬重物，每天多達15次以上 ，於97年5月12日，因再度搬運重物而驚覺腰部扭傷，經醫 院初診後，由行政院衛生署彰化醫院(下稱彰化醫院)於同年 月23日行磁震造影(MRI)檢查，診斷為「第五腰椎第一薦椎 狹窄」；經新安中醫診所診斷為「腰椎間盤突出併發生坐骨 神經痛」；經仁愛中醫診所診斷為「椎間板異位(突出) 併 神經病變」；經財團法人彰化基督教醫院(下稱彰基)診斷為 「腰椎椎間盤突出併神根病變」，為勞工保險第三類物理性 危害引起疾病及其續發症3.5「長期彎腰負重引起的腰椎椎 間盤突出」，且被上訴人之工作確屬長期從事彎腰負重等作 業，並經上訴人於勞工保險職業傷病門診單認可，勾選「雇 主指派之作業中發生事故而致之傷害」，核屬「職業傷害」 ，亦屬「職業病」。故被上訴人所受之上開職業傷害或職業 病，既均係在上訴人工作場所發生，具備業務遂行性與業務 起因性，即有因果關係。且上訴人設置管理欠缺，致生被上 訴人無法從事腰部負重工作，復須不定期復健休養並以背架 保護。被上訴人係00年00月0日生，依勞基法強制退休年齡 為65歲，可工作年數尚有19年又3.5月，勞動能力喪失為百 分之23.07，爰依職業災害勞工保護法(下稱職災保護法) 第 7條及民法第193條(起訴狀誤載為第195條)第1項規定，請求 上訴人此部分應賠償2,032,714元。又上訴人公司自99年6月 17日彰化縣勞資關係協進會之協調會程序中，即表示不願再 給被上訴人上開職業災害之醫囑休養期，並要求被上訴人在 醫囑休養期至99年7月3日未到之狀況下，於隔日續為同類彎 腰負重工作，被上訴人不得已，乃以上訴人於99年6月10日 未全額給付工資，並毀諾其於99年5月6日承諾給付勞保舊制 結算金暨未給付特休工資等，依勞基法第14條第1項第6款「 雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞」之 規定，於同年6月18日以存證信函終止兩造之勞動契約。並 請求給付：舊制年資資遣費542,328元、新制年資資遣費99, 815元、99年5月份短少之工資19,372元、應予特休未休之工 資133,100元、99年3、4月未給付之加班費5,324元、投保薪 資失業給付補償98,280元等情。爰求為判命上訴人應給付被 上訴人2,930,933元，及加計自99年8月10日起算之法定遲延 利息（未繫屬本院者，不予贅論）。 二、上訴人則以：被上訴人所患之椎間盤突出係普通疾病，不得 視為職業傷病，其發生不具備職務遂行性、起因性，顯與工 作無關，故其請求給付職業災害之損害賠償，並無理由。據 被上訴人提出診斷證明書記載之病症：「第五腰椎第一薦椎 椎柱狹窄」、「腰椎間盤突出併左側坐骨神經痛」、「腰椎 間盤突出併神經根病變」，業經勞工保險局(下稱勞保局)99 年7月30日函覆：「為審慎審核，經本局派員訪查及洽調台 端相關病歷並全案送請專科醫師審查，據醫理見解：『個案 為沖床技師及操作員，其工作情形、時間、搬運重量及次數 並不符合職業病診斷標準。綜上，台端所患係屬普通疾病， 不得視為職業傷病，應按普通傷病辦理』」等語，且勞工保 險監理委員會(下稱勞保監理會)及行政院勞工委員會(下稱 勞委會)皆已駁回被上訴人之申請。又被上訴人於99年6月18 日，以勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並不合 法，則其請求資遣費，並無理由。上訴人否認有於99年5月6 日承諾給付被上訴人舊制結算金，亦否認有毀諾之事實。況 依勞工退休金條例(下稱退休金條例)第11條第2項規定，於 終止勞動契約前，被上訴人並無請求舊制退休金之權利，上 訴人何來毀諾之事實。故被上訴人自不得執此依勞基法第14 條第1項第6款之規定終止勞動契約。且被上訴人自86年11月 3日起至退休金條例94年7月1日施行前，舊制年資為7年7月 又28日，依舊制年資應發給7又12分之8個月平均工資，以平 均工資每月39,926元計算，其資遣費為306,099元。被上訴 人於99年5月份僅上班2天，上訴人依法就被上訴人5月份之 薪資除上班2天外，其餘應折半發給，並無短發薪資之情事 。再被上訴人自86年11月3日任職於上訴人起，薪資即係以 「論件計酬方式計算」，其可自由排定特休期日，上訴人確 已給與特別休假，被上訴人未能就其特休未休之事實加以舉 證，是其請求給付特休未休之工資，為無理由。另被上訴人 每月之薪資，皆由其工作效率及生產數量來決定，故每月之 薪資皆不固定，上訴人係經由被上訴人同意，始以21,900元 作為被上訴人之投保薪資，自不得請求賠償投保薪資失業給 付補償。又被上訴人已於99年3月1日轉為月薪制員工，並擔 任廠長，屬於責任制之員工，是上訴人並無未給予加班費之 情事等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人2,930,933元本息，上訴人 不服，提起上訴。兩造於本院之聲明及補充陳述如下： ㈠聲明部分 ⑴上訴人部分：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。 ⑵被上訴人部分：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負 擔。 ㈡補充陳述部分 ⑴上訴人部分：勞工是否因職業災害所致之損害、職業傷害或 職業病，不能單憑勞工或資方為主觀認定，應就勞工一般工 作之性質、長短及當日疾病促發之情形、相關病史及其他就 醫控制狀況，以客觀的診療事實及醫學專業認定之，並由勞 委會職業疾病鑑定委員會之鑑定結果作為認定依據，始符合 勞工保險條例立法目的。原審捨棄勞工行政機關專責醫師前 後三次，根據被上訴人之罹病過程、工作環境、工作之負重 情形及病歷資料，所為非職業傷害之認定，而採診斷醫師根 據被上訴人事後於99年2月25日之片面就診陳述，未完成實 地工作環境勘查，所為僅係「無法排除職業傷害之可能」， 並非鑑定已構成職業傷害之鑑定意見，即認被上訴人確係受 有職業傷害，顯有違誤。有關特休未休工資部分，因被上訴 人係與上訴人約定論件計酬而非日薪、月薪之全時工作，及 至99年3月1日始與上訴人約定改為月薪4萬元，應無勞基法 規定勞工特別休假之適用。且所謂勞工應休能休而不休者， 係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假 之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日之工資。又被上 訴人請求給付勞保投保薪資失業給付之差額部分，依就業保 險法第11條第1項第1款規定，須限於被保險人於非自願離職 之情況時，方可請求給付，然被上訴人係自願離職，則其此 部分之主張，應無理由。至中國醫藥大學附設醫院(下稱中 國醫大)之鑑定，雖認為被上訴人所患之腰椎椎間盤突出併 神經根病變、腰椎椎間盤突出併左側坐骨神經病屬於職業傷 害，符合之職業病名稱為「長期彎腰負重引起的腰椎椎間盤 突出」，惟鑑定醫師並未至現場調查被上訴人工作環境及流 程，亦未查明被上訴人是否須長期從事彎腰負重工作，其鑑 定程序顯有疏漏，自無從作為被上訴人有職業傷害事實之認 定依據。本件既無任何證據資料，可資證明被上訴人受有職 業傷害，則被上訴人終止勞動契約，並不合法，其據以請求 職業災害損害賠償及新、舊制年資資遣費，亦無理由。 ⑵被上訴人部分：彰基之失能鑑定報告「診斷醫師未完成實地 工作勘查」，係因上訴人阻攔所致，且該失能鑑定報告亦已 說明不影響鑑定結果之理由。中國醫大已就上訴人主張範圍 鑑定，並無不適當之處，鑑定報告業已敘明清楚。被上訴人 向勞保局申領職業傷病給付之認定，與本件民事職業災害補 償請求，兩者不能混為一談。被上訴人之勞工保險職業傷病 看診門診單，係由上訴人蓋章協同出具，直至99年6月24日 仍持續門診中，故上訴人仍應給付被上訴人同年5月份4萬元 全薪。被上訴人係依上訴人之要求每日上班，請假須經被上 訴人同意，故上訴人主張兩造係約定論件計酬，而非日薪、 月薪之全時工作，應無勞基法規定勞工特別休假之適用，且 被上訴人拋棄特別休假之權利，應休能休而不休，上訴人可 不發給未休完特別休假日之工資，均於法不合。 四、兩造不爭執之事實： ㈠依勞保資料，被上訴人於80年12月5日起，係經春揚公司投 保，至86年8月1日轉由聯合工業社投保，再於86年11月3日 轉由上訴人投保。被上訴人於93年8月1日投保薪資為21,900 元，至99年6月1日投保薪資為40,100元。 ㈡春揚公司係於86年8月6日為解散登記，董事長為謝錫意、董 事為謝慶松、另有股東陳美玉等三人，且五人之住所均相同 。上訴人於86年9月12日申請設立登記，董事長為謝慶松， 董事為陳美玉，另有股東三人，其中股東二人與謝慶松、陳 美玉住址相同。又謝錫意與陳美玉為夫妻、謝錫意與謝慶松 係兄弟，且春揚公司與上訴人均從事腳踏車零配件之製造、 加工等業務。 ㈢被上訴人於97年5月23日，經彰化醫院行磁震造影檢查，診 斷為「第五腰椎第一薦椎狹窄」；經新安中醫診所診斷為「 腰椎間盤突出併發生坐骨神經痛」；經仁愛中醫診所診斷為 「椎間板異位（突出）併神經病變」；經彰基診斷為「腰椎 椎間盤突出併神根病變」。 ㈣被上訴人於99年6月18日發存證信函予上訴人，表示終止兩 造間之勞動契約。 ㈤計算被上訴人前項表示終止兩造勞動契約時之平均工資，為 每月39,926元。 ㈥被上訴人據前述診斷等資料，申領99年5月9日至99年5月20 日門診治療期間之職業傷病給付，不服勞保局核定不屬職業 病之類，申請審議，亦經勞保監理會審定駁回，再提起行政 訴願及行政訴訟，均經駁回。 五、得心證之理由： ㈠依上揭兩造所不爭執之勞保資料，再參酌證人即與被上訴人 工作歷程相當之被上訴人之配偶洪謝淑惠證述：其在上訴人 處工作，剛開始叫春揚公司，後來更名為上訴人，均係持續 營業，工作地點也相同，勞健保是跟著上訴人，春揚公司結 束時，不知勞健保有被移到聯合工業社，期間約三個月，上 訴人成立後又移回，其未到聯合工業社工作，被上訴人是80 年底才進春揚公司，情形與其相同等語，且上訴人亦不諱言 被上訴人從未在聯合工業社工作，該段時間被上訴人仍是在 春揚公司或上訴人的廠房工作等情，則被上訴人主張上訴人 係春揚公司解散後改組，其為留用之勞工，依勞基法第20條 規定，應由上訴人承認被上訴人於春揚公司，及上訴人為被 上訴人投保前之工作年資，自係合法、適當。上訴人否認承 受被上訴人於春揚公司及聯合工業社之年資，要無足採。 ㈡被上訴人主張其經彰化醫院等醫院診斷之腰椎椎間盤突出併 神經根病變係屬職業傷病，雖為上訴人所否認。且被上訴人 前向勞保局申領職業傷病給付，亦經認定不屬職業傷病。惟 上訴人曾協同出具勞工保險職業傷病門診單，供被上訴人持 以看診，並經上訴人勾選「雇主指派之作業中發生事故而致 之傷害」，有該勞工保險職業傷病門診單在卷可參。又上訴 人於99年6月4日接受勞保局派員訪查時承認：被上訴人常須 彎腰及搬運重物，97年5月初在從事搬運模具時突感腰部不 適，當時症狀尚輕仍繼續上班，未立即就醫，直到一星期後 因腰部症狀加劇才到溪湖楊同榮診所就診，自99年5月6日起 至今尚無法工作等語，業經載明於勞保監理會保險爭議審定 書(99保監審字第3333號)中，足見被上訴人確係因工作致傷 屬實。而原審囑託彰基鑑定結果，亦認「…雖未完成實地工 作環境勘查，仍無法排除職業傷害之可能」等情，有鑑定報 告附卷可稽。又本院依上訴人之請求，再囑請中國醫大鑑定 ，復認定：被上訴人之腰椎椎間盤突出併神經根病變、腰椎 椎間盤突出併左側坐骨神經痛屬於職業傷害，符合之職業病 名稱為「長期彎腰負重引起的腰椎椎間盤突出」(增列勞工 保險職業病種類項目中「第三類物理性危害引起之疾病及其 續發症」)。其第五腰椎第一節脊柱狹窄則不是職業傷害(脊 柱狹窄不在勞工保險職業病種類表內)。而被上訴人之「左 側腰臀挫傷」病史，不會影響職業傷害之認定等情，有該院 函送鑑定意見書在卷足憑。是被上訴人前向勞保局申領職業 傷病給付時，雖經勞保相關單位依專家意見，以被上訴人搬 運總量不符合職業病認定基準，不建議認定為職業病云云， 然此尚不足以推翻前揭被上訴人確因工作致傷，係屬職業傷 害之認定。至上訴人以中國醫大之鑑定程序尚有未合諸語為 辯，亦無足取。 ㈢被上訴人所受前述傷害為職災之傷害，依勞基法第59條第2 款規定，於被上訴人在醫療中不能工作時，上訴人即應按其 原領工資數額予以補償，詎上訴人僅認被上訴人為普通傷病 ，未支付被上訴人99年5月份全薪，為上訴人所不加爭執， 自有勞基法第14條第1項第6款所列「雇主違反勞工勞動契約 或法令，致有損害勞工之虞者」之情形，則被上訴人依該規 定，於99年6月18日以存證信函終止兩造間之勞動契約，即 屬合法有據。又上訴人只給付99年5月份薪資20,628元，是 被上訴人請求上訴人尚應給付該月份欠薪，核屬有據。查上 訴人自承被上訴人已於99年3月1日轉為月薪制員工，月薪4 萬元，從而被上訴人請求99年5月份欠薪19,372元，為有理 由，應予准許。 ㈣被上訴人主張依職災保護法第7條「勞工因職業災害所致之 損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此 限」之規定，並本於侵權行為之法律關係，以上訴人設置管 理欠善，請求上訴人應賠償喪失勞動能力之損害，即屬有據 。依彰基前揭鑑定結果，認被上訴人所對應之勞動能力喪失 程度為23.07%，而被上訴人係00年00月0日生，於99年6月18 日終止勞動契約，距其依勞基法強制退休日65歲，尚有19年 又3.5月，以平均工資每月39,926元計算，每年可得請求110 ,531元(元以下四捨五入)，依霍夫曼式計算扣除中間利息後 一次給付，被上訴人可得請求之金額為1,520,113元，應予 准許。至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。 ㈤被上訴人以其已合法終止兩造之勞動契約，主張上訴人應給 付資遣費，此部分對應退休金條例之施行，被上訴人主張年 資自94年7月1日至99年6月18日共4年11個月17天部分，得依 退休金條例第12條第1項請求上訴人給付2.5個月平均工資之 資遣費，計99,815元；而自80年12月5日起算到94年6月30日 ，共計13年6個月又25天部分，依法則應發給13又12分之7個 月平均工資，為542,328元。合計被上訴人可得請求之資遣 費，計為642,143元。 ㈥按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數 不得超過84小時，勞基法第30條定有明文。被上訴人於99年 3、4月份各加班16小時，各等同2天工作天，有攷勤表、相 關勞動檢查資料在卷可參。況上訴人所辯被上訴人工作係責 任制等語，顯違勞基法第1條第2項雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準之規定，尚無足取。故被上 訴人請求上訴人給付上述加班費5,324元，洵屬有據，應予 准許。 ㈦被上訴人於99年3月1日轉為月薪制員工前，其薪資即係以「 論件計酬方式計算」，此據洪謝淑惠證述在卷，復為被上訴 人所不爭執，且兩造間之勞動契約，係由被上訴人主動終止 ，是被上訴人於論件計酬獲取薪資外，另請求所謂應休未休 之特別休假工資，計133,100元，即非有據。又被上訴人既 主動終止兩造間之勞動契約，本無被保險人於非自願離職時 請領失業給付可言，即不生勞保投保薪資失業給付之差額問 題，是被上訴人請求上訴人給付勞保投保薪資失業給付之差 額損失98,280元，亦無理由，均不應准許。 ㈧綜上，被上訴人請求上訴人給付喪失勞動能力之損害1,520, 113元、資遣費642,143元、99年5月份欠薪19,372元、同年3 、4月份加班費5,324元，合計2,186,952元，為有理由。至 被上訴人逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付2,186,952元，及自99 年8月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有 理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許 。原審就被上訴人之請求超過上開應准許之範圍，判命上訴 人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至 前揭被上訴人之請求應准許部分，原審判命上訴人如數給付 ，經核於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 鄭金龍 法 官 古金男 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 被上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 凃瑞芳 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日