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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度家上字第50號 上　訴　人　王明志 訴訟代理人　周紫涵律師 被 上 訴人　王李麗雪 訴訟代理人　馮鉦喻律師 複 代 理人　慶啟群律師 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年4月15日 臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度婚字第516號）提起上訴 ，並為訴之追加，本院於101年6月27日言詞辯論終結，茲判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固 為民事訴訟法第446條第l項所明定。惟離婚之訴，得於第二 審言詞辯論終結前為變更追加，同法第572條第l項，亦定有 明文。此為對於第446條第1項之特別規定。當事人就此項訴 訟為訴之變更追加，自無須經他造之同意（最高法院70年台 上字第637號判例、84年台上字第l765號判決意旨參照）。 查本件上訴人在第一審本於民法第l052條第2項之原因訴請 離婚，嗣在本院第二審言詞辯論終結前，追加依同法第l項 第5款之裁判離婚原因為請求，揆諸上開說明，無庸經被上 訴人同意，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面 壹、上訴人主張：(一)兩造於民國65年結婚，婚後感情原尚稱融 洽，嗣感情不睦，時生爭執，經分居十幾年，至97年間互控 民事、刑事責任，被上訴人即無故離家出走，從未照顧臥病 多年之婆婆，甚至於公公往生時，亦未回家守孝、守靈，置 家庭於不顧，已有違背同居義務之客觀事實，且兩造亦於98 年2月在訴外人張國強、侯令偉見證下，簽訂協議分居書， 足見被上訴人主觀上亦拒絕同居，易言之，被上訴人未盡同 居或支付家庭生活費用之義務，且該狀態仍在持續進行中， 是符合民法第1052條第1項第5款所定「惡意遺棄」情事，伊 自得據此向法院請求離婚。(二)又被上訴人利用其任職伊擔 任董事長之升圓企業有限公司（下稱升圓公司）會計之機會 ，侵占公款高達新台幣1600萬元，經伊（代表升圓公司）提 出告訴，被上訴人業經刑事判決業務侵占罪，處有期徒刑2 年、緩刑2年確定；而被上訴人對伊所提之傷害及侵占之告 訴，均經檢方為不起訴處分，被上訴人所提離婚訴訟及通常 保護令之聲請，亦均經被上訴人撤回。觀諸上述兩造互控民 事、刑事之判決結果，顯見係被上訴人先違反刑事責任後， 造成兩造喪失信賴之基礎，而致難以維持婚姻；復衡以被上 訴人婚後均未幫忙家庭生活瑣事，致嗣後不斷爭執，甚至提 起訴訟，於簽訂上開分居協議書前，早已與伊分居（不同宿 ）十幾年，均未履行夫妻間之義務及負起家庭照顧責任；且 被上訴人又藉任職升圓公司會計之機會，另涉犯業務侵占罪 ，經伊（代表升圓公司）提起告訴，現由台中地檢署以101 年度他字第1417號偵辦中，足見兩造之婚姻，依客觀標準衡 量，已生破綻而無回復之希望，且被上訴人顯有較重之責， 伊則為可責較低之一方。又被上訴人雖辯稱其無離婚之意思 ，竟於本案訴訟期間，另向本案民事庭提起改用夫妻分別財 產制之訴訟，足徵被上訴人主觀有與上訴人財產關係、夫妻 關係分道揚鑣之意思，基上，足徵被上訴人應負較重之過失 責任而難以維持兩造之婚姻關係，是伊自得依民法第1052條 第2項規定，向法院請求離婚。再者，伊否認有外遇，被上 訴人所提其與伊母間之錄音光碟及譯文，不足以證明伊與其 他女子過從甚密等情，爰於原審依民法第1052條第2項規定 ，提起本件訴訟，並於本院追加依同條第1項第5款規定，均 聲明求為准伊與被上訴人離婚之判決。 貳、被上訴人則以：(一)兩造固曾於97年間互控民事、刑事，惟 ，伊係因上訴人有外遇且對伊實施家暴，始聲請保護令及提 出傷害告訴；且伊係因升圓公司之股東為兩造及子女，誤認 公司之金錢即家裡之金錢，始挪用公司之金錢以幫兒子買房 ，並用以捐獻為有精神疾病之長子及上訴人之工廠生意祈福 ；伊又為讓爭執早日落幕，方同意簽署和解書及協議書，然 ，因簽署之時間在檢察官起訴後，致伊所涉侵占案件經刑事 第一審法院以認罪協商之方式審理。是兩造間就97年間互控 之事，既已和解，早已誤會冰釋，上訴人自不得再執此為由 請求離婚。又兩造雖因上開官司致晚上未同宿，惟，白天時 間伊每星期均會回工廠一、二次去煮飯、打掃；且伊每星期 均會買東西回去給婆婆吃，婆婆尚可下田種菜，並未臥病多 年，往生前亦有外勞照顧；而公公住院時，伊均有前往探視 ，公公往生時，伊亦有前往助唸並守靈，是兩造間並無難以 維持婚姻之破綻，上訴人係因伊與其外遇對象談話後，惱羞 成怒，始提出本件離婚，況且，上訴人既有外遇之情形，有 伊與婆婆間之對話錄音及譯文可稽，是上訴人可歸責原因應 大於伊，故基於消極之破綻主義，上訴人應無權訴請離婚。 (二)又兩造如今分居係經當初協議，並非伊無正當理由而分 居。另上訴人重提伊於前開侵占案件遭判處有期徒刑及緩刑 乙事，若係欲藉以主張民法第l052條第l項第10款「因故意 犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定」之裁判離婚原因，亦 已逾同法第1054條所定時效時間。(三)依原審法院100年8月 4日法官訊問證人陳信誠之內容，可知兩造之住家與工廠同 址，伊於協議分居期間，亦常回家，惟上訴人卻一己前往山 上居住，不惟無意與伊同居，甚且再次興訟告伊侵占，無非 意圖藉不斷興訟之方式以達到訴請離婚之優勢，是不能據此 指夫妻不能維持共同生活關係之破綻可責原因乃在伊方等語 ，資為抗辯。 叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認兩造間之婚姻非但已生重大破綻，且無回復之希望，任何 人處於上訴人同一情況下，均不願繼續維持婚姻生活。然， 上訴人既無法證明其「無責」，或僅係「責任較輕之一方」 ，是上訴人自不得逕以自己主觀意思，認兩造感情已無法回 復，而依民法第1052條第2項規定訴請離婚，其請求應予駁 回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為 訴之追加，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)准兩造離 婚。(三)第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上 訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由 上訴人負擔。 肆、兩造不爭執之事項 (一)兩造婚姻關係現仍存續中。 (二)上訴人前以被上訴人侵占升圓公司之公款為由，代表升圓公 司提出告訴，經台中地檢署檢察官於98年1月23日以97年度 偵字第23782號起訴（參見原審卷第44、45頁)，並經原審法 院刑事庭於98年3月16日為協商判決，即以98年度易字第585 號刑事判決被上訴人犯如該判決附表所示之6件業務侵占罪 ，各處如該附表所示之刑，應執行有期徒刑二年，緩刑二年 確定在案（參見原審卷第46、47頁）。 (三)被上訴人曾以上訴人為相對人，聲請獲原法院於97年8月29 日核發97年度暫家護字第625號暫時保護令（參見原審卷第 2l頁、第70頁)，上訴人對之提起抗告，經本院以97年10月 97年度暫家護抗字第52號裁定駁回抗告（參見原審卷第7l頁 ），又被上訴人曾對上訴人離婚訴訟，嗣經撤回。另被上訴 人曾告訴上訴人對伊涉有傷害罪嫌，並告發上訴人對升圓公 司涉有業務侵占罪嫌，經台中地檢署檢察官於98年4月27日 以傷害部分，經被上訴人撤回告訴，業務侵占部分，罪嫌尚 有未足為由，為97年度偵字第28072號不起訴處分（參見原 審卷第48、49頁)。 (四)兩造於98年2月l0日，在訴外人張國強、侯令偉見證下，簽 訂協議書，雙方同意撤回上開民事、刑事告訴，並協議分居 （參見原審卷第9、10頁、第50、5l頁、第74、75頁)。並於 同日簽立二份和解書（參見原審卷第72、73頁)。 伍、本院得心證之理由： 一、兩造婚姻關係現仍存續中，有戶籍資料在卷為證，且為兩造 所不爭執，堪認為真實。 二、按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互信互賴、相互 協力，以保持共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應相 互尊重以增進情感和諧及誠摯之相處，此為維持婚姻之基礎 ，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合之可能 者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。至民法第一千 零五十二條第二項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持 婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國七十 四年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例 ，導入破綻主義思想所增設，但其事由應由夫妻一方負責者 ，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而 非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判 斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否 已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚 姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維 持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持 婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚 」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚， 破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白(clean hands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀 念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均 須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方 得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均 得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較 輕之之他方請求離婚（最高法院八十八年度臺上字第一五一 五號、九十四年度臺上字第一一五、二０五九號判決、九十 五年度第五次民事庭會議決議意旨參照）。 三、本件上訴人主張兩造之婚姻關係，因可歸責於被上訴人之此 等事由，已生重大裂痕，亦無回復希望等事實，則為被上訴 人否認，並以前詞置辯，揆諸民事訴訟法第二百七十七條前 段規定之舉證責任分配法則，自應由上訴人就該有利於己之 事實負舉證之責。經查： （一）上訴人主張兩造於九十七年互控民事、刑事，被上訴人即 無故離家出走；其因被上訴人侵占公款而提出告訴，經檢 察官以九十七年度偵字第二三七八二號起訴，並經原法院 以九十八年度易字第五八五號判處被上訴人犯業務侵占罪 ，處有期徒刑二年，緩刑二年確定在案，被上訴人亦對其 提出傷害及侵占之告訴（經不起訴處分）及離婚、通常保 護令等事件；及於九十八年二月十日，兩造在訴外人張國 強、侯令偉見證下簽訂協議書，雙方同意撤回上開民事、 刑事告訴，並協議分居等情，業據其提出臺灣臺中地方法 院檢察署九十七年度偵字第二三七八二號檢察官起訴書、 原法院九十八年度易字第五八五號判決、九十七年度偵字 第二八０七二號不起訴處分書、協議書為證，復經證人陳 信誠證稱：兩造應已二、三年未同住、證人張集香證稱： 兩造於九十八年間即未住在一起等語（見一審卷第58-59 頁）。被上訴人對於上訴人上開主張，除對兩造分居之原 因以前詞置辯外，對於其餘部分並不否認，並提出臺中市 警察局第三分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（ 通報）表、原法院九十七年度暫家護字第六二五號暫時保 護令、九十七年度暫家護抗第五十二號民事裁定各乙份在 卷。是兩造於互相提起上開訴訟後分居，迄今已逾三年， 及兩造於九十八年二月十日協議分居，應可認定。至於兩 造分居之原因，上訴人固主張被上訴人無故離家，並聲請 訊問證人陳信誠、張集香，惟該二名證人對於兩造分居之 原因均稱：不知道等語，是上訴人就其主張被上訴人係無 故離家乙情，尚乏證據證明。然被上訴人主張其乃因於97 年間上訴人屢為生活及工作瑣碎之事與其爭執及對其施以 家暴，其為免於再遭上訴人拳腳相向，不得已始離家等情 ，業據提出上開保護令及原法院駁回上訴人抗告之裁定在 卷可參，上訴人對於被上訴人係於上揭家暴事件之後離家 乙節，亦不爭執，參以原法院97年度暫家護抗字第52號裁 定亦認上訴人確有被上訴人所主張之家暴行為，且被上訴 人仍有繼續受侵害之危險之事實（見原審卷第71頁反面） ，是被上訴人主張其離家之原因在於此乙節，堪信為真。 再者，被上訴人主張兩造之住家乃與公司工廠在一起，伊 雖因上述原因離家，但仍常回去探望，上訴人則於其離家 後，不惟不思求其回家同住，反而均前往山上居住等情， 參酌證人陳信誠在原審作證時所供內容，亦堪採信。參以 兩造其後於98年2月10日協議分居之協議書已明確記載： 「……雙方……因目前感情不睦，時生爭執，暫時難以共 同相處，……，雙方自本協議書簽立始，雙方即各自擁有 獨立生活圈，嗣後雙方生活各不相干」等情，並表明對於 此前之民刑訴訟均相互諒解，而不再追究之旨（見原審卷 第9頁），是被上訴人離家之初，本有正當之理由，離家 後兩造和解，簽立上開協議書，而正式分居，即係上訴人 承認被上訴人得離家分居之權利（事實），是被上訴人之 離家並與上訴人分居，即非「惡意遺棄」上訴人。按，夫 妻難於維持共同生活，不同居已達於六個月以上時，夫妻 之一方得請求法院宣告改用分別財產制，民法第1010條定 有明文。且兩造上開協議亦明載「財產分配權：男、女雙 方皆同意，如若將來任一方提出離婚，均須放棄離婚後之 剩餘財產分配請求權及因離婚所衍生之一切求償，男、女 雙方不再追究倆方名下所各自擁有之財產」，而上訴人依 此協議已表明對於被上訴人侵占兩造共營公司事業財產之 犯罪不再追究，兩造因而分居，債權債務關係並因而各自 獨立，然上訴人於本件訴訟中，復以另發現被上訴人有侵 占公司財產之事實而向檢察官提告，被上訴人因而依上開 法律規定請求法院宣告改為夫妻分別財產制，乃法律所定 權利之行使，並藉以釐清兩造之債權債務關係，乃不脫兩 造上開協議之旨趣及精神，是上訴人以被上訴人有上開情 事，率指兩造不能維持婚姻關係，被上訴人之過失責任較 重云云，自非可取。 （二）次查，另依被上訴人所提出之錄音光碟暨譯文所示，被上 訴人稱「明志（即上訴人）跟她已經很有感情了」、「明 志有打算要娶她嗎」，上訴人之母則稱「很好阿」、「我 不知道」；被上訴人稱「他現在跟那個女人那麼好，你做 人老母的人是不是要為子……」，上訴人之母則稱「我有 跟他說一句，你不要被人拐去嘿，他聽了就不太高興」， 被上訴人稱「她現在有跟明志說把戶口入一入」，上訴人 之母則稱「這樣」；被上訴人稱「我有跟他生二個孩子了 ，可以傳宗接代，他還要跟別的女人這樣睡」，上訴人之 母稱「妳都沒有跟他在一起，他無聊，只是想找一個伴這 樣啦」；被上訴人稱「他確定要離婚」，上訴人之母稱「 那個查某有一個多月沒有看她來了」，足信兩造分居期間 ，上訴人確實與他名女子過從甚密，且渉有婚外之男女私 情問題，違反已婚者於婚姻關係應遵守之道德份際。上訴 人對於原法院詢問錄音之聲音是否為其母親之聲音時，雖 陳稱：不敢確認，這不是上訴人母親之聲音云云，惟上開 錄音與被上訴人所述大致相符，而該與被上訴人對談之人 對被上訴人稱渠為上訴人之母亦不否認，並稱「你們的事 要怎麼辦，我也是跟阿志說不要啦，不要跟他離婚啦」， 則被上訴人所稱該光碟內與被上訴人對談之人為上訴人之 母應堪採信，上訴人空言否認該聲音為其母親之辯解，應 不足採。 （三）按婚姻係以夫妻共同生活，以建立夫妻情愛之本質為目的 ，夫妻雙方應以誠摯互信為基礎，相互扶持，共同建立和 諧美滿之家庭。且夫妻來自不同家庭，其成長背景有異， 無法期待對方凡事盡如己意，夫妻間唯有保有互信、互敬 、互諒，遇有爭執，應出於理性溝通方式，方屬正途。本 件兩造婚後因日常生活問題意見不合，惟兩造未能理性溝 通，求取共識，反而意圖使對方接受刑事訴追，互相提起 訴訟，嗣於九十八年十二月雙方各自撤回告訴後，更協議 分居至今，足見兩造之情感裂痕始終未能修補，亦未有善 意之溝通與對話，致賴以維持夫妻關係之互敬、互信、互 諒、互愛之誠摯基礎，蕩然無存，彼此因此漸行漸遠，無 法共同生活，其等之間僅存夫妻之名，而無夫妻之實，可 認兩造間之婚姻非但已生重大破綻，且無回復之希望，任 何人處於上訴人同一情況下，均不願繼續維持婚姻生活。 然觀諸上訴人於分居期間有違反夫妻忠誠義務之情，則其 對兩造長期分居難以維持婚姻之狀態，顯然有較重之責， 且審酌兩造情形，並無法證明被上訴人應負較重之責。綜 上所述，上訴人既無法證明其『無責』，或僅係『責任較 輕之一方』，是上訴人自不得逕以自己主觀意思，認兩造 感情已無法回復，而依民法第一千零五十二條第二項規定 訴請離婚，其請求應予駁回。又被上訴人之離家及兩造協 議分居之情形，尚與民法第1052條第1項第5款所定「惡意 遺棄」之要件不合，上訴人復以此訴請離婚，亦屬無據。 （四）綜上，原審法院以上訴人依民法第1052條第2項規定訴請 離婚為無理由，為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上 訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並於 本院追加依民第1052條第1項第5款規定，請求離婚，亦無 理由，均應予以駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟第449條 第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 家事法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 許秀芬 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 曾煜智 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日