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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第35號 上訴人即附 帶被上訴人　臺中市政府 法定代理人　胡志強 訴訟代理人　黃紫芝律師 被上訴人即 附帶上訴人　洪錫宏 訴訟代理人　邢建緯律師 複代理人　　施驊陞律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年4月20 日臺灣臺中地方法院100年度建字第141號第一審判決提起上訴， 被上訴人提起附帶上訴，本院於民國101年9月19日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴 人負擔。 事實及理由 壹、聲明部分： 一、上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）臺中市政府方面： ㈠、上訴部分：⒈原判決除免為假執行部分外關於命被上訴人給 付被上訴人新臺幣（下同）315萬元及自民國（下同）100年 10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈡、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。 二、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）洪錫宏方面： ㈠、上訴部分：上訴駁回。 ㈡、附帶上訴部分：附帶被上訴人應再給付附帶上訴人90萬元， 及自100年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。 貳、陳述及理由部分： 一、被上訴人主張： ㈠、⒈被上訴人為領有建築師證書之建築師，前於98年5月11日 與改制前之臺中縣石岡鄉公所（現已改制為臺中市石岡區公 所）就臺中縣石岡鄉（改制後現為臺中市○○區○○○村○ ○○段○○○○號之部分面積土地，開發面積為0.85公頃，工 程案名為「石岡鄉第二公墓（龍興村）興建納骨塔前置作業 」委託技術服務業工程（下稱系爭工程）簽訂技術服務契約 ，雙方約定以總包價法計價，契約計價金額共計為4,500,00 0元，有石岡鄉公所工程委託技術服務契約書（下稱系爭契 約）足核。 ⒉兩造於系爭契約中約定，於被上訴人依約完成地形測量暨地 質鑽探作業時給付總價之10％（即450,000元）之款項，被 上訴人旋即完成該部分並取得450,000元；嗣被上訴人復已 依系爭契約完成其餘約定事項，故依民法第490條、第505條 及系爭契約之約定，請求上訴人應給付餘款4,050,000元。 詎臺中縣石岡鄉公所以該鄉公所改制為區公所後，無法以公 法人地位自籌財源之理由，於99年10月27日函知被上訴人終 止系爭契約，被上訴人於99年12月17日向行政院公共工程委 員會提出就兩造爭議提出調解，因雙方無法達成協議而調解 不成立。 ⒊本件系爭契約內容就「工作事項及內容」之規定，被上訴人 除應辦理國有地有償撥用範圍確認及相關程序、製作地質調 查暨鑽探試驗報告書、興辦事業計畫、水土保持計畫、雜項 設計圖說、申領雜項建造執照等外，且系爭契約第5條規定 除就土地撥用取得所需之款項係採檢據支付外，分就完成基 地地形測量暨地質鑽探作業、完成本案籌設之相關書件製作 、取得水土保持計畫審查核定、取得納骨塔申設籌設同意、 取得雜項建照執照、水土保持監造完成並取得水土保持完工 證明及雜項使用執照，各依10％、40％、40％及10％之規定 辦理付款，被上訴人因本件糾紛，曾發函予上訴人提議依系 爭工程契約第15條第1項第5款規定提付仲裁，詎臺中市石岡 區公所嗣以中石區民字第1000008818號函知被上訴人其僅願 再支付40％，被上訴人遂提起本件訴訟。 ⒋而上訴人拒絕支付被上訴人系爭工程餘款之4,050,000元， 無非係以「『石岡鄉第二公墓（龍興村）興建納骨塔前置作 業委託技術服務案』履約爭議調解案調解建議」（下稱系爭 調解建議）為據，而僅願給付服務費為契約總價之50％即2, 250,000元（扣除已受領之450,000元即為1,800,000元）之 理由，認被上訴人並未履行部分工作，而酌為扣除或保留系 爭工程款，被上訴人認為上訴人所為，並不合理，故爰依上 訴人酌為扣除或保留工程款部分，陳述如后： ⑴完成籌設之相關書件製作、取得水土保持計畫審查核定、取 得納骨塔申設籌設同意等，並以書面函件送請主管機關掛件 審查部分： ①上訴人認為上開情事被上訴人並未完成，故拒絕給付任何契 約價金。 ②惟查：雙方簽訂系爭契約第5條第1項第3款約定：「於完成 本案…、等，應以書面函件送請主管機關掛件審查時，由機 關撥付契約總價之百分之40。」，姑不論被上訴人就納骨塔 申請籌設已完成補正作業送交被告，依投標附件「廠商估價 單」及被上訴人服務建議書之工程估價單可知，前領取就測 量、鑽探等作業費用之450,000元費用，根本不足以支付複 委託費用。又上訴人認為應於取得水土保持計畫審查核定及 取得納骨塔申設籌設同意後支付，即已接近結案階段，不料 上訴人嗣後竟以預算問題而終止契約，對於已付出大筆款項 以達順利進行作業之被上訴人而言，顯非公平至明，是被上 訴人爰請求上訴人給付約定之契約價款之40％即1,800,000 元，實有理由。 ⑵興辦事業計畫書製作暨水土保持計畫書製作部分： ①上訴人認被上訴人業已完成興辦事業計畫書製作暨水土保持 計畫書製作，並經前臺中縣石岡鄉公所同意備查，係嗣後臺 中縣政府函復「…有關經費來源請籌措確定來源，…如無自 有經費來源，本府將不予同意」而終止契約，非可歸責於被 上訴人，且被上訴人已完成申請文件製作送審，並依審查意 見修正，但未繼續審查，被上訴人之工作亦相對減少，爰建 議就契約第5條第1款第3目規定撥付契約總價之40％，酌減 為30％。 ②惟查，被上訴人完成興辦事業計畫書後，臺中縣政府分別以 99年3月4日中石鄉民字第0990002365號函同意備查、99年3 月31日府民宗字第0990098777號函請求補正、99年8月5日府 民宗字第0990244806號函請第二次補正，補正後復以99年9 月6日中石鄉民字第0990009881號函同意轉府，是被上訴人 已全部補正完成並呈送備查，應可認為完成工作，當依契約 價金給付即契約工程款之40％，上訴人酌為扣減10％，實為 無理。 ⑶就取得雜項建造執照部分：系爭調解建議認為，因被上訴人 已製作雜項執照設計圖說計畫書完畢，故仍應給付被上訴人 10％，此部分被上訴人不爭執。 ⑷就「水土保持監造完成並取得水土保持完工證明及雜項使用 執照」部分： ①系爭調解建議復以：因終止契約不須辦理水土保持監造完成 並取得水土保持完工證明及雜項使用執照，是就該項10％之 服務費，建議被上訴人捨棄云云，上訴人據此拒絕給付被上 訴人該10％服務費，即450,000元。 ②惟查，被上訴人依臺中縣政府99年12月6日府農水字第09903 70530號函同意辦理函示：「…基地平均坡度4.65％，無 涉及開挖整地、改變地形情事，且無需施設水土保持設施， 純屬建築行為設置納骨堂及服務中心。…就現場勘查結果， 本案水土保持計畫經技師簽證之平坦地，認定尚符規定，另 土地已變更為墳墓用地，乃得為建築使用，純屬建築法第4 條及第7條之建築物及雜項工作物，僅為建築物挖掘基礎， 不涉及其他開挖整地行為，符合水土保持法相關函釋規定。 」可知，系爭工程用地經被上訴人申請勘查後確認得為使用 ，且並無違水土保持相關規定；復依「加強山坡地雜項執照 審查及施工查驗執行要點」可知，系爭工程開發基地面積小 於3千平方公尺，且地勢平坦，無涉及開挖整地、改變地形 情事，僅為建築物挖掘基礎，不涉及其他開挖整地行為，故 無須依該要點辦理審查，準此，被上訴人就系爭工程關於水 土保持及雜項執照設計圖說經建築師及相關技師簽證，即應 認已全部完成，被上訴人爰請求就此部分上訴人應給付10％ 即450,000元之報酬，非無理由。 ⒌復觀系爭契約第14條第1項第5款約定：「…終止契約者，廠 商於接獲機關通知前已完成且已審核完竣可使用之履約標的 ，依契約價金給付；僅部分完成尚未送交審核之履約標的， 繼續予以完成，依契約價金給付；…」可知，被上訴人依契 約約定，已完成系爭契約之履約標的，依上開約定請求給付 全部價金，當屬有理。至於系爭契約第5條所規範者為契約 價金付款之時程並非付款條件，此附帶敘明。 ⒍末查，「…㈣契約因故未能進行本件納骨塔新建，即由機關 書面通知廠商終止本契約。㈤依前款規定終止契約者，廠商 於接獲機關通知前已完成且已審核完竣可使用之履約標的， 依契約價金給付；僅部分完成尚未送交審核之履約標的，繼 續予以完成，依契約價金給付；尚未履約標的則停止履約並 不予給付該契約價金。」，兩造系爭契約第14條第㈣、㈤款 定有明文。而本件臺中縣石岡鄉公所因臺中縣市合併及預算 之考量，於99年10月27日以中石鄉民字第0990012085號函與 被上訴人終止系爭契約，然被上訴人在上訴人書面終止系爭 契約前，早已將包含前述五份書面資料在內之相關書件製作 完畢，並已送交臺中縣石岡鄉公所審核，故縱然被上訴人所 製作送審之相關書面資料於上訴人終止系爭契約前尚未審核 完畢，然核諸系爭工程契約第14條第㈣、㈤款規定，被上訴 人所送交上訴人審核之五份相關資料仍需繼續完成，包含需 補正相關資料，亦需上訴人繼續審核並於上訴人同意准予備 查後，由上訴人核實於給付價金予被上訴人，自不待言。 ㈡、在本院補充陳述： ⒈被上訴人完成雜項執照設計圖說計畫書之後，雖未辦理建造 執照及雜項執照之申請，仍可請領該階段之總價40％之報酬 。按系爭契約第五條㈠⒋約定：「於取得雜項建照執照時， 轉審議主管機關審查通過時，由機關撥付契約總價之百分之 四十。」。本階段之請款要件固係以「取得雜項建造執照」 為請款之條件，然本件工程係因縣市合併後經費不足，上訴 人無法自籌財源而終止，並非屬可歸責於被上訴人之事由， 無容附帶被上訴人以片面任意終止本件契約之不正當行為阻 其條件成就，核諸民法第101條第1項規定，應視為條件已成 就，準此，被上訴人自可請求上訴人給付此部分款項。次按 系爭契約第十四條【契約終止解除及暫停執行】㈤約定：「 ㈤依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且 已審核完竣可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完 成尚未送交審核之履約標的，繼續予以完成，依契約價金給 付；尚未履約標的則停止履約並不予給付該契約價金。」。 被上訴人已完成雜項執照設計圖說計畫書，就尚未辦理建造 執照及雜項執照之申請部分，依契約約定，應繼續予以完成 ，並應依契約價金給付，被上訴人自可請求上訴人給付此部 分款項。退一步言，「稱委任者，謂當事人約定，一方委託 他方處理事務，他方允為處理之契約。」，民法第528條定 有明文。委任契約與承攬契約不同，不以完成一定工作為為 契約之給付義務，系爭契約係以附帶上訴人建築師專業提供 服務為契約之給付義務，附帶上訴人完成雜項執照設計圖說 計畫書時，已完成辦理建造執照及雜項執照申請之準備事項 ，未辦理建造執照及雜項執照之申請，係因附帶被上訴人片 面終止契約所造成，顯屬可歸責於附帶被上訴人之事由，附 帶上訴人仍可請領該階段之總價40％之報酬。原審認被上訴 人因契約終止而減少之勞務付出，無須繼續完成辦理建造執 照及雜項執照之申請部分，顯有誤會，被上訴人自得請求遭 駁回總價10％即45萬元之報酬。 ⒉上訴人客觀上無需監造本件水土保持設施，並已完成水土保 持設施之計畫書，雖未進行使用執照之申請，仍得以申請此 部分之總價10％之技術服務報酬。按系爭契約第五條㈠⒌約 定：「水土保持監造並取得水土保持完工證明及雜項使用執 照，由機關撥付契約總價之百分之十。」，附帶上訴人無法 依約施作系爭工程，全係因可歸責於附帶被上訴人之事由而 終止，附帶被上訴人顯係以不正當之方法阻止條件成就，故 依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，附帶上訴人自 可請求此部分工程款。次按「稱委任者，謂當事人約定，一 方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，民法第52 8條定有明文。系爭契約係以附帶上訴人建築師專業提供服 務為契約之給付義務，附帶上訴人已完成水土保持設施之計 畫書，且客觀上無需監造本件水土保持設施，於完成水土保 持設施之計畫書時，已完成使用執照申請之準備事項，且使 用執照申請無法完成係因附帶被上訴人片面終止契約所造成 ，顯屬可歸責於附帶被上訴人之事由，原審駁回附帶上訴人 此部分之請求，顯有違誤，故附帶上訴人申請此部分之總價 10％即45萬元之技術服務報酬，為有理由。 二、上訴人則以： ㈠、被上訴人完成興辦事業計畫書暨水土保持計畫書，且經送審 核，並進行多次修改，惟因臺中縣政府以不具財源而不予繼 續審查，是不得依約申請此階段之總價40％之報酬： ⑴按系爭契約第5條㈠⒊規定，完成本案籌設之相關書件製作 、取得水土保持計畫審查核定、取得納骨塔申設籌設同意等 ，應以書面函件送請主管機關掛件審查時，由機關撥付契約 總價之40％。準此，此階段契約總價40％報酬之給付，係以 被上訴人「完成本案籌設之相關書件製作、取得水土保持計 畫審查核定、取得納骨塔申設籌設同意等」為條件。 ⑵經查，被上訴人縱已完成興辦事業計畫書、水土保持計畫書 ，並送臺中縣政府進行審查，然因臺中縣政府認無自有經費 來源不予同意，從而系爭工程並未取得納骨塔申設籌設之同 意，上開給付條件並未成就，被上訴人請求給付該階段契約 總價40％之報酬，為無理由。 ⑶再查，關於興辦事業計畫製作，見諸系爭契約書之「石岡鄉 （龍興村）興建納骨塔前置作業委託技術服務案評選須知」 之「㈢」之第2點規定，還須有「各相關現勘、審查等相 關會議之出席、簡報、答覆說明與資料之準備及修正，並協 助本所取得興辦事業計畫審查結論或核定」等作為，由此可 知，「興辦事業計畫製作」乙項義務之履行，並非僅有「書 類製作」部分而已，被上訴人因系爭契約終止而未能履行此 階段之行為，參諸系爭契約第14條第5項末段「尚未履約標 的則停止履約並不予給付該契約價金」，被上訴人當無請求 上訴人給付此階段全部報酬之理。 ㈡、被上訴人並無雜項執照申領、審查之履行行為，被上訴人請 求上訴人給付此階段契約總價之40％之全部款項，實無理由 ： ⑴按系爭契約第5條㈠4.規定，於取得雜項建照執照時，轉審 議主管機關審查通過時，由機關撥付契約總價之40％。另系 爭契約之「石岡鄉（龍興村）興建納骨塔前置作業委託技術 服務案評選須知」之「㈤」規定「雜項設計圖說製作及辦 理加強山坡地雜項執照審查、申領雜項建照執照。」。準此 ，此階段被上訴人應完成雜項設計圖說製作及雜項執照之審 查、申領，上訴人始負有給付之義務。查本案水土保持計畫 審查結果無須設施水土保持設施，且契約終止，故被上訴人 無雜項執照申領、審查之履行行為，被上訴人請求上訴人給 付此階段契約總價之40％之全部款項，實無理由。 ⑵被上訴人爰引「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要 點」，主張系爭工程開發基地面積小於三千平方公尺、地勢 平坦，無涉及開挖整地、改變地形情事，無須依上開要點審 查，而以其完成雜項執照設計圖說作為請求上訴人給付之依 據。但查，本案水土保持計畫經審查，勘查結果係認「純屬 建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物」，從而縱認系 爭工程無須依「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要 點」進行審查，然得為建築使用、純屬建築法第4條及第7條 之建築物及雜項工作物，僅為建築物挖掘基礎，恐仍有申請 其他雜項執照之必要。且查，參諸系爭契約第14條第5項末 段「尚未履約標的則停止履約並不予給付該契約價金」，系 爭契約業已終止，則被上訴人已無須申領雜項執照，故被上 訴人請求上訴人給付此階段全部報酬，當屬無據。 ㈢、本案被上訴人無履行水土保持監造行為之事實，上訴人當無 給付該階段總價10％報酬之義務： ⑴按系爭契約第5條㈠⒌規定「水土保持監造完成並取得水土 保持完工證明及雜項使用執照，由機關撥付契約總價之百分 之十。」，經查，本案之水土保持計畫經臺中縣政府審查表 示無須施設水土保持設施，從而被上訴人無履行水土保持監 造行為之事實，被上訴人既無履行之行為，上訴人當無給付 該階段款項之義務。 ⑵又查，系爭契約第8條㈦規定「廠商不得將契約轉包」，換 言之，就系爭契約之履行，得標廠商應親自履行、不得轉由 他人為之。然查，見諸被上訴人提出之原審原證七號臺中縣 政府府農水字第0990370530號函，關於本件納骨塔工程之水 土保持計畫之核復，提出申請者係為「聚祥工程顧問有限公 司」，並非被上訴人，由此可知，被上訴人並非親自履行系 爭契約約定之工作事項，有違上開契約約定，被上訴人請求 上訴人給付，當屬無據。 三、下列事實為兩造所不爭執，被上訴人並提出石岡鄉公所工程 委託技術服務契約書、臺中縣石岡鄉公所中石鄉民字第0990 002365號函、臺中縣政府府民宗字第0990098777號函、府民 宗字第0990244806號函及臺中縣石岡鄉公所中石鄉民字第09 90009881號函、臺中縣政府府農水字第0990370530號函、加 強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點、臺中縣石岡鄉 公所99年10月27日中石鄉民字第0990012085號函、臺中縣石 岡鄉公所99年9月15日中石鄉民字第0990009883號函、加強 山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點附在原審卷為據（ 以上均影本，見原審卷第10-42、49-56、80、148、149、17 1、172頁、本院卷第60-62頁）為據，堪信為真，本院並得 據為判決之基礎事實： ㈠、系爭契約之訂立（約定內容包括應完成事項、契約總價、付 款方式、終止等相關事由均詳如原證一「石岡鄉公所工程委 託技術服務契約書」）。 ㈡、被上訴人已交付予石岡鄉公所之工作內容： ⒈測量成果報告書（此部分上訴人已付款，非本件訴訟標的） 。 ⒉地質鑽探成果報告書（此部分上訴人已付款，非本件訴訟標 的）。 ⒊興辦事業計畫書。 ⒋水土保持計畫書。 ㈢、被上訴人所完成之「興辦事業計畫書」及「水土保持計畫書 」業經石岡鄉公所同意備查，惟興辦事業計畫書經報請改制 前之臺中縣政府審查後經三度檢還該計畫書函請石岡鄉公所 補正，且於第二次函請補正（99年8月5日）時，由臺中縣政 府註明「如無自有經費來源，縣政府將不同意本案」。 ㈣、臺中縣政府於99年10月18日函知石岡鄉公所，以本案無自有 經費為由，不同意所送之興辦計畫書之審核（即臺中縣政府 未繼續審查）。 ㈤、改制前之臺中縣石岡鄉公所於99年10月27日發函予被上訴人 ，表示終止本件契約。 ㈥、被上訴人尚未進行將興辦事業計畫書及雜項執照設計圖說計 畫書送建造執照、雜項建造執照之申請，亦尚未申請使用執 照及雜項使用執照。 ㈦、臺中縣政府曾於99年12月6日函覆聚祥工程顧問有限公司， 同意「臺中縣石岡鄉非都市土地申設骨灰（骸）存放設施案 」水土保持計畫之辦理（亦即該處無需施設水土保持設施， 參原證七）。 四、至於被上訴人主張與上訴人簽訂系爭工程技術服務契約，被 上訴人業已完成契約內約定之事項，故而請求上訴人給付工 程款450萬元等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯。是本 件爭點為：㈠、被上訴人完成興辦事業計畫書暨水土保持計 畫書，且經送審核，並進行二次修改，惟因臺中縣政府以不 具財源而不予繼續審查，是否可依系爭契約第五條⒊之約 定，請領此一階段之委託技術服務總價40％之報酬？㈡、被 上訴人完成雜項執照設計圖說計畫書之後，尚未辦理建造執 照及雜項執照之申請，是否可依系爭契約書第五條㈠⒋之約 定，請領該階段之技術服務總價40％之報酬？㈢、被上訴人 客觀上雖無需監造本件水土保持設施，惟在尚未進行使用執 照之申請前，是否因已完成水土保持設施之計畫書，而得以 依系爭契約書第五條㈠⒌之約定，申請此部分總價10％之技 術服務報酬？經查： ㈠、被上訴人完成興辦事業計畫書暨水土保持計畫書，且經送審 核，並進行二次修改，惟因臺中縣政府以不具財源而不予繼 續審查，是否可依系爭契約書第五條㈠⒊之約定，請領此一 階段之技術服務總價40％之報酬？ ⒈被上訴人主張其業已依系爭契約完成「興辦事業計畫書」、 「水土保持計畫書」、「雜項執照設計圖說計畫書」等書面 資料之製作，並已交付臺中縣石岡鄉公所同意備查，而台中 縣石岡鄉公所亦有去函臺中縣政府審查，足見被上訴人已依 約完成系爭契約第二階段之工作，自得依約請求給付總技術 服務款之40％（即180萬元）等語。上訴人則抗辯稱上訴人 並不否認被上訴人已完成興辦事業計畫書、水土保持計畫書 等書面設計，並送改制前之臺中縣政府進行審查，然因當時 之台中縣政府認臺中縣石岡鄉公所無自有經費來源而不予同 意核定，從而系爭技術服務並未取得納骨塔申設籌設之同意 ，該階段款項之給付條件並未成就，被上訴人請求此部分契 約總價40％之報酬自無理由等語。 ⒉按「於完成本案籌設之相關書件製作、取得水土保持計畫審 查核定、取得納骨塔申設籌設同意等，應以書面函件送請主 管機關掛件審查時，由機關撥付契約總價之百分之40。」、 「㈣契約因故未能進行本所納骨塔新建，即由機關書面通知 廠商終止本契約。㈤依前款規定終止契約者，廠商於接獲機 關通知前已完成且已審核完竣可使用之履約標的，依契約價 金給付；僅部分完成尚未送交審核之履約標的，繼續予以完 成，依契約價金給付；尚未履約標的則停止履約並不予給付 該契約價金。」，系爭契約第五條【契約價金之給付條件】 ㈠⒊，及第十四條【契約終止解除及暫停執行】㈣、㈤分別 定有明文。經查，本件被上訴人已完成「興辦事業計畫書」 、「水土保持計畫書」、「雜項執照設計圖說計畫書」等書 面資料之製作，並已交付臺中縣石岡鄉公所同意備查，復經 台中縣石岡鄉公所去函臺中縣政府進行審查，且臺中縣政府 亦分別於99年3月31日、8月5日分別以府民宗字第099009877 7、0990244806號函進行審查、表示意見並通知補正計畫書 相關內容，而被上訴人亦依據前揭函文進行補正，並由臺中 縣石岡鄉公所於99年10月6日以中石鄉民字第0990011472號 函再度將將興辦事業計畫書連同補正事項送臺中縣政府審查 ，惟經臺中縣政府以99年10月18日以府民宗字第0990317743 號函表示請臺中縣石岡鄉公所確認籌措經費來源，並詳細說 明，如無自有經費來源將不予同意等節，有前揭函文影本附 在原審卷為證，堪信為真，足認臺中縣政府於被上訴人依第 二次補正通知而為之第三次送審查時，並未同意審查通過。 再查，前揭99年8月5日之通知補正函（見原審卷第52、53、 148、149頁、本院卷第60-62頁）通知上訴人補正下開事項 ：「．．．．．㈡建設處：查本案申請基地位於非都市土 地，未位於依都市計畫法辦理新訂或擴大都市計畫範圍內， 申請基地臨接現有巷道情形詳本處98年11月11日核發建築線 指示（定）成果圖（如卷附5-7頁），惟本案卷附成果圖及 現況實測圖係縮印，不甚清晰，請申請人改善。．．．．㈢ 教育處：．．．建請考量鄰近學校學區行人、車輛之安全及 躁音問題，多設警告或注意標誌，並適時實施管制。㈣交通 旅遊處：⒈請於計畫書中說明基地開發後之交通影響評估並 請敍明調查地點及方向，減輕交通衝擊措施及策略並請依不 同期間（掃墓、非掃墓、例假日、非例假日、清明節）交通 流量進行評估其道路服務水準。⒉因本案基地位於石岡鄉第 ２公墓內，除本基地未來衍生旅次外應加入原該公墓既有旅 次考量，且於掃墓期間該基地周遭道路交通量增加，為維持 道路交通順暢，請將該基地所吸引之交通旅次內化於基地內 以減少影響附近道路交通。⒊請說明該基地面臨道路條件（ 路寬、車道數、車道寬、道路中央分隔為實體或虛線），請 說明該基地停車場動線、連外道路之確實路寬是否具有會車 空間或儲車空間可避免車輛回堵。⒋有關停車場部分：⑴本 案公期停車場位大小、車道寬度、坡度、曲線半徑、地面層 出入口等設置規定，請依建築技術規則建築設計施工編第14 節停車空間規定辦理。⑵請依『身心障礙者權益保障法』第 56條第1項：『公共停車場應保留百分之二停車位，作為行 動不便之身心障礙者專用停車位，車位未滿50個之公共停車 場，至少應保留1個身心障礙者專用停車位。非領有專用停 車位識別證者，不得違規占用。』，本案基地停車格位數為 54格依法應設置2格身心障礙停車格位。⑶另建議於停車場 鄰近路口設置停車處指引標誌俾利停車民眾遵循。．．㈧工 務處：⒈查前揭興辦事業計畫所附建設處98年11月11日建築 線指示（定）申請書圖（收件編號：0000000000號）內容（ 頁次：第5- 7頁）及模糊不清，請申請人提供清晰文件，俾 供憑判。⒉未依建築技術規則建築設計施工編第117- 119條 規定檢討面前道路寬度與道路鄰接長度。⒊一樓不得設置陽 台。⒋請申請人依前開意見修正並修正面積計算表。」等情 ，足認當時被上訴人有如前事項需加以補正修改。至於被上 訴人雖抗辯有其他命上訴人補正事項等語，惟為上訴人否認 ，被上訴人迄未舉證以實其說，本院審酌臺中縣石岡鄉公所 於99年10月6日以中石鄉民字第0990011472號發給臺中縣政 府之函文中載明：「主旨：檢陳本所已補正申辦『臺中縣石 岡鄉非都市土地申設骨灰（骸）存放設施』興辦計畫書件一 式四份，請 鑑核。說明：．．旨揭計畫本所於99 年9月 24日府民宗字第0990295840號函辦理。函（如附件）送審， 惟鈞府函示：『俟臺中縣、市合併後由臺中直轄市殯葬管理 機關通盤檢討。』，因本案委託廠商技術服務製作興辦計畫 書，且依兩造契約書第5條第1款第2、3目規定：價金給付須 經主管機關通過後始撥款，致本案窒礙難行，仍請鈞府針對 興辦計畫審查通過，以利本技術服務案件結案，倘若無法審 核亦請明示；供本所辦理兩造終止契約依據。」等語（見本 院卷第54頁），臺中縣政府99年10月18日覆函載明：「主旨 ：有關貴所補正申辦『臺中縣石岡鄉非都市土地申設骨灰（ 骸）存施設施』興辦事業計畫書乙案，復如說明段，請查照 。說明：．．．㈡本案仍請依本府99年9月20日府民宗字第 0990289284號函辦理（正本諒達）『有關經費部分因內政部 本年度相關補助已確定且99年12月25日起縣市合併改制直轄 市，因此有關經費來源請籌措確定來源，並詳細說明，如無 自有經費來源，本府將不予同意』．．」等語（見本院卷第 53頁），足認被上訴人當已依前述補正意見提出改正說明， 否則臺中縣政府即無以前揭99年10月18日函回覆說明之理， 是上訴人辯稱被上訴人尚有其他應補正事項等語，自無可採 。再審酌前述臺中市政府函覆應補正內容均屬於書圖之清晰 度改進、及就交通動線之詳細說明及調整規劃等技術性之修 正，核並無難以改善之處，揆諸前開說明，當認被上訴人已 完成上開應予補正修改事項。再此部分雖因臺中縣政府當時 要求改制前之臺中縣石岡鄉公所說明自有經費來源，臺中縣 石岡鄉公所並未說明如何籌措即辦理終止契約，致臺中縣政 府未能就第三次補正部分及原有之興辦事業計畫進行審查。 惟查，兩造在系爭技術服務契約第14條第4、5項分別約定： 「㈣契約因故未能進行本所納骨塔新建，即由機關書面通知 廠商終止本契約。㈤依前款規定終止契約者，廠商於接獲機 關通知前已完成且已審核完竣可使用之履約標的，繼續予以 完成，依契約價金給付；尚未履約標的則停止履約並不予給 付該契約價金。」（見原審卷第23頁），是在系爭納骨塔新 建因故未能進行時，臺中縣石岡鄉公所得依系爭契約約定通 知廠商終止契約，在終止契約前已完成且已審核完竣可使用 部分應依約給付價金，僅部分完成尚未送交審核者，應繼續 予以完成，並依契約價金給付，至於尚未履約部分則停止履 約並不給付該部分之契約價金，堪以認定，上開約定核與民 法第511條於定作人隨時終止契約時，應賠償承攬人因契約 終止而生之損害，即已支出之勞費（包括成本及利潤）之衡 平原則，兩造自應受該約定拘束。準此，本件被上訴人既已 三度依臺中縣政府之指示辦理補正，上訴人迄未能舉證證明 被上訴人尚有其他應補正事項未予補正之事實，且於99年12 月6日以府農水字第0990370530號函，針對被上訴人委請專 業技師與臺中縣政府農業處進行現場勘查後所提出關於系爭 納骨塔興建案之水土保持計畫意見進行審查並表示同意辦理 等情，自堪認被上訴人所履行之技術服務已合於本階段之契 約本旨。是臺中縣政府雖在前開函文中表示在臺中縣石岡鄉 公所未說明經費籌措來源前不予同意等語，惟依前所述，系 爭契約終止時已完成未送交審核者，上訴人繼續完成後，仍 應依契約價金給付，是上訴人抗辯系爭興辦事業計畫書尚未 經審核完成，並不合於付款條件等語，核與系爭契約約定不 符，自無可採。綜上所述，被上訴人請求上訴人核實支付本 階段之技術服務費即總工程價款百分之40即180萬元（計算 式：0000000×40%=0000000），為有理由，應予准許。 ㈡、被上訴人完成雜項執照設計圖說計畫書之後，尚未辦理建造 執照及雜項執照之申請，是否可請領該階段之總價40％之報 酬？ ⒈被上訴人主張其已完成「雜項執照設計圖說計畫書」，並於 99年8月26日以錫宏建字第0990080220號函交由改制前之臺 中縣石岡鄉公所，由該所於99年9月15日同意備查，故被上 訴人已完成此部分工作，再依臺中縣政府99年12月6日府農 水字第0990370530號函示：「．．基地平均坡度4.65％， 無涉及開挖整地、改變地形情事，且無需施設水土保持設施 ，純屬建築行為設置納骨堂及服務中心。．．就現場勘查結 果，本案水土保持計畫經技師簽證之平坦地，認定尚符規定 ，另土地已變更為墳墓用地，乃得為建築使用，純屬建築法 第4條及第7條之建築物及雜項工作物，僅為建築物挖掘基礎 ，不涉及其他開挖整地行為，符合水土保持法相關函釋規定 。」等語（見原審卷第55頁）可知，系爭工程用地經被上訴 人申請勘查後確認得為使用，且並無違水土保持相關規定， 另依「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點」（見 原審卷第56頁）亦可知，系爭工程開發基地面積小於3千平 方公尺，地勢平坦，未涉及開挖整地、改變地形情事，僅為 建築物挖掘基礎，不涉及其他開挖整地行為，故無須依該要 點辦理審查，本件並無依加強山坡地雜項執照審查及施工查 驗執行要點審查之必要。再系爭工程雖無須依上述要點審查 山坡地雜項執照審查，然此係被上訴人基於建築師之專業知 識及本職學能，為上訴人爭得之有利於系爭工程之條件，應 認被上訴人已完成此部分工作，上訴人當核實給付。至於本 階段之請款雖係以「取得雜項建造執照」為其條件，然本件 工程係因臺中縣市合併後經費不足，及上訴人無法自籌財源 導致終止，非因可歸責於被上訴人之事由所造成，自不得由 上訴人以片面任意終止系爭契約之不正當行為阻礙條件之成 就，而應依民法第101條第1項規定視為條件已成就，被上訴 人自可請求上訴人給付此部分契約款項等語。上訴人則抗辯 上訴人並不否認被上訴人已完成雜項設計圖說之製作及經臺 中縣石岡鄉公所同意備查之事實，惟依系爭契約第五條㈠4. 之約定，被上訴人於本階段應依約完成雜項設計圖說製作及 雜項執照之審查、申領後，上訴人始負有給付之義務，然本 件因系爭契約之終止，被上訴人已無須持相關計畫書、圖說 進行雜項執照之申領及協助通過審查等行為，難認被上訴人 此部分已履行完畢。至於被上訴人主張本件經審查水土保持 計畫結果，並無須施做水土保持設施，且因系爭納骨塔工程 開發之基地面積小於3千平方公尺且地勢平坦，又未涉及開 挖整地、改變地形等情事，無須依「加強山坡地雜項執照審 查及施工查驗執行要點」進行審查部分，縱使屬實，亦僅足 以說明系爭工程用地得為建築使用、屬於建築法第4條及第7 條之建築物及雜項工作物，為建築物挖掘基礎，惟恐仍有申 請其他雜項執照之必要。參諸系爭契約第十四條㈤末段約定 ：「尚未履約標的則停止履約並不予給付該契約價金」等語 ，系爭契約既已終止，被上訴人已無須再進行申領雜項執照 之行為，是被上訴人請求上訴人給付此階段之全部報酬，自 屬無據等語。 ⒉經查，按系爭契約第五條㈠4.約定：「於取得雜項建照執照 時，轉審議主管機關審查通過時，由機關撥付契約總價40％ 」等語。又依系爭工程契約書所附之「石岡鄉（龍興村）興 建納骨塔前置作業委託技術服務案評選須知」第三點【工作 事項及內容】㈤規定：「雜項設計圖說製作及辦理加強山坡 地雜項執照審查、申領雜項建造執照。」等語，堪認被上訴 人在此階段負有完成雜項設計圖說及雜項執照之審查、申領 之契約義務，核先敍明。經查： ⑴本件被上訴人已完成雜項設計圖說送臺中縣石岡鄉公所備查 完成，惟尚未檢具該等圖說資料辦理雜項執照之審查、申領 之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。 ⑵再本件水土保持計畫經臺中縣政府審核結果，詳臺中縣政府 99年12月6日府農水字第0990370530號函記載）：「．．說 明：．．所提水土保持計畫既經專業技師之技術顧問機構 其承辦水土保持處理與維護之調查、規劃、設計並簽證完成 ，基地平均坡度為4.65%，無涉及開挖整地、改變地形情事 ，且無需施設水土保持設施，純屬建築行為設置納骨塔及服 務中心。本府水土保持法主管單位（農業處）現場勘查結 果，本案水土保持計畫經技師簽證之平坦地，認定尚符規定 ，另土地已變更為墳墓用地，乃得為建築使用，純屬建築法 第4條及第7條之建築物及雜項工作物，僅為建築物挖掘基礎 ，不涉及其他開挖整地行為，符合水土保持法相關函釋規定 。本案水土保持計畫同意辦理，惟爾後開發利用行為，請 依建築法規定辦理。」一節，足認本件因基地平均坡度經專 業技師簽證評估為4.65％，且未涉及開挖整地、改變地形， 無需施設水土保持設施，及因系爭工程開發基地面積小於3 千平方公尺，且地勢平坦，無涉及開挖整地、改變地形情事 ，僅為建築物挖掘基礎，不涉及其他開挖整地行為，無須依 「加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點」辦理審查 等情，亦有上開函文及要點影本在原審卷為佐（見原審卷第 55、56頁），堪信為真。再查，上開現況調查、規劃、設計 及簽證事項，均係由被上訴人委託訴外人聚祥工程顧問有限 公司（下稱聚祥公司）就系爭契約之基地依專業調查方式、 技術而為，且已經臺中縣政府以前開99年12月6日府農水字 第0990370530號函同意辦理在案（見原審卷第55頁），該結 果自係被上訴人本於建築師之專業知識及本職學能所致，難 僅因本件經評估簽證結果無需辦理水土保持計畫之設施，即 認被上訴人並無支出勞費，上訴人無庸依系爭契約給付價金 ，是上訴人據此拒絕支付本階段之工程款，自無可採。另上 訴人抗辯稱：被上訴人違反系爭契約禁止轉包之約定，將此 部分水土保持設施工作項目轉包予訴外人聚祥公司，被上訴 人並非親自履行系爭契約約定之工作事項，有違系爭契約第 8條第7項廠商不得將契約轉包之規定，被上訴人請求給付， 自無理由等語。經查，前開水土保持設施之評估係由聚祥公 司簽證完成，並由聚祥公司以其名義發函予臺中縣政府請求 給予審查同意，臺中縣政府亦已函覆同意等情，固有前開臺 中縣政府99年12月6日府農水字第0990370530號函影本1份在 原審卷為佐（見原審卷第55頁），惟參以被上訴人於99年5 月份提出之「台中縣石岡鄉非都市土地申設骨灰（骸）存放 設施案興辦事業計劃書」中，除檢附建築師證照外，並附有 水土保持技師證照、應用地質技師證照、測量技師證照等， 其中水土保持技師證照姓名為「陳厚文」，陳厚文之執業機 構名稱為：「聚祥工程顧問有限公司」一節，有臺中市政府 民政局101年8月14日中市民宗字第1010026059號函及所附系 爭服務案相關函文、興辦事業計畫書及興辦事業計畫修正補 充書件影本等件在本院卷為佐（見本院卷第52-217頁。前述 計劃書首頁在第63頁、證照等件在第175-181頁），足證聚 祥公司係被上訴人完成系爭契約之協力廠商，就水土保持計 畫部分進行專業簽證事項，難因之認被上訴人有違法轉包或 未親自履行系爭契約約定之工作事項之事實，上訴人以此為 由拒絕被上訴人此部分價金之請求，自屬無據。 ⑶依前述，被上訴人於此階段完成之事項包括雜項設計圖說之 製作完成、確認水土保持設施設置之必要性，尚未進入檢具 相關圖說資料申請辦理雜項建造執照，本院斟酌被上訴人在 此階段完成勞務之比例，及兼顧申領雜項建造執照期間可能 發生審查中未能預測之待補正事項等，均為被上訴人因契約 終止而減少之勞務付出，及本技術服務契約之總價等情狀， 因而認上部分價款以總工程價款之百分之30即135萬元（計 算式：450萬元×30%=135萬元）為宜，被上訴人請求於此範 圍內，應予准許。至被上訴人逾此金額即其餘工程總價款百 分之10之請求，為無理由，不應准許。 ㈢、被上訴人客觀上雖無需監造本件水土保持設施，惟在尚未進 行使用執照之申請前，是否因已完成水土保持設施之計畫書 ，而得請求此部分即總價百分之10之技術服務報酬？ ⒈被上訴人主張依系爭契約第五條㈠5.之約定，承攬人完成水 土保持監造並取得水土保持完工證明及雜項使用執照，應由 機關撥付契約總價10％。系爭工程無法依約施作係因可歸責 於上訴人之事由而終止，上訴人顯係以不正當之方法阻止條 件成就，依民法第101條第1項規定應視為本件條件已成就， 被上訴人自得請求此部分之工程款等語。上訴人則抗辯稱本 案之水土保持計畫經臺中縣政府審查結果，表示無須施設水 土保持設施，是被上訴人並無履行水土保持監造行為之必要 及事實，被上訴人既無履行此部分契約之行為，上訴人自無 給付此階段款項之義務，況依系爭契約第八條㈦約定：「廠 商不得將契約轉包」，換言之，就系爭契約之履行，得標廠 商應親自履行、不得轉由他人為之。然本件依臺中縣政府府 農水字第0990370530號函所示，本件納骨塔工程之水土保持 計畫之核復係由「聚祥工程顧問有限公司」提出申請，並非 由被上訴人提出申請，可知被上訴人並非親自履行系爭契約 此部分之工作事項，有違系爭契約之約定，被上訴人請求上 訴人給付此部分款項，自屬無據等語。 ⒉經查，系爭契約第五條第㈠項第5款係約定：「水土保持監 造完成並取得水土保持完工證明及雜項使用執照，由機關撥 付契約總價之百分之十」（見原審卷第13頁），系爭契約第 十四條第㈣項、第㈤項後段約定：「㈣契約因故未能進行本 所納骨塔新建，即由機關書面通知廠商終止本契約。㈤依前 款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且已審核 完竣可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未 送交審核之履約標的，繼續予以完成，依契約價金給付；尚 未履約標的停止履約並不予給付該契約價金。」（見原審卷 第23頁）。經查，依前述，於99年10月27日臺中縣石岡鄉公 所發函予被上訴人終止系爭契約時（見原審卷第75頁），被 上訴人係進行至將興辦事業計畫書掛件審查及辦理水土保持 評估之階段，尚未進入水土保持設施之施作，亦未進行雜項 使用執照之申領及協助定作人取得該雜項使用執照，揆諸前 開系爭契約之約定，被上訴人既尚未履行此部分契約，上訴 人自得拒絕支付被上訴人此階段之技術服務費用，被上訴人 此部分之請求，自無理由，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人於上訴人終止系爭契約後，依系爭契約 第五條㈠3.之約定給付系爭技術服務費總價40％即180萬元 、依系爭契約第五條㈠4.之約定給付系爭技術服務費總價於 30％即135萬元，合計315萬元（計算式：180萬元+135萬元 =315萬元），核屬有據，應予准許，逾此金額之請求，為無 理由，不應准許，既如前述。從而，被上訴人請求上訴人給 付315萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月6日起至 清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 。逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應 准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明，酌定相當供 擔保金額，為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決， 並駁回其假執行之聲請，核無不當。被上訴人附帶上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。 據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 3 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 盧江陽 法 官 陳賢慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 郭蕙瑜 中 華 民 國 101 年 10 月 3 日