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臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第43號 上　訴　人　拓達營造股份有限公司 法定代理人　蔡甘清 訴訟代理人　廖志堯律師 被上訴人　　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　阮剛猛 訴訟代理人　盧世欽律師 複代理人　　盧兆民律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國101年6月 13日臺灣臺中地方法院100年度建字第181號第一審判決提起上訴 ，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請， 暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣14,122,414元及自民國98年8月 24日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之一 ，餘由被上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣4,708,000元為 被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施 前以新台幣14,122,414元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國94年4月間訂立工程契約，由伊承 攬施作高雄－磚仔窯至澄清湖導水幹管㈤（推進部分）工程 （下稱系爭工程），伊無逾期於96年9月22日完工，即依約 以書面通知並提出竣工報告等書面資料，予被上訴人所授權 所屬執行施工監造相關業務南區工程處轉呈；詎被上訴人未 依約於第50日內完成驗收並做成驗收紀錄，迨97年10月14日 始辦竣驗收紀錄；但對應付工程款卻拒不計付，上訴人遂向 行政院公共工程委員會（下稱公程會）申請調解未果，乃於 97年9月11日向中華民國仲裁協會提付仲裁，惟被上訴人對 於仲裁判斷結果不服，提起撤銷仲裁判斷之訴，經臺灣高等 法院以100年度重上字第62號判決「中華民國仲裁協會九十 八年度仲聲仁字第九一號仲裁判斷，關於命相對人給付新臺 幣壹仟肆佰參拾陸萬捌仟玖佰參拾捌元本息部分應予撤銷」 ，認定上訴人在仲裁程序請求事項中，其中給付未付工程款 新臺幣（下同）13,882,414元、因展延工期而增加之保險費 30萬元、遲延返還履約保證金致生之手續費186,524元三項 ，合計14,368,938元部分，非屬申請調解之項目，不在法律 所擬制兩造間仲裁協議範圍內，並經最高法院以100年度台 上字第1521號裁定確定。惟上開款項未付工程款13,882,414 元、增加之保險費30萬元，計14,182,414元仍屬被上訴人應 給付之款項，其拒不給付，為此依契約及民法第231條，求 為命被上訴人應如數給付及其中13,882,414元部分自96年11 月6日起，另30萬元自98年8月24日起均加計法定遲延利息暨 供擔保以宣告假執行之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述） 。 二、被上訴人則以：伊於仲裁事件，僅就上訴人對於工程餘款金 額之數字計算沒有意見，非屬承認；又上訴人於97年10月間 驗收後，遲至100年11月7日始提起本件訴訟，請求權早已罹 於2年時效而消滅；且上訴人有212日應計工期而有逾期，無 工程餘款可得請求，縱上訴人請求因展延工期而增加保險費 部分為有理由，亦應依營造綜合保險補充規定第7條按百分 之八十計算為24萬元等語置辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負 擔訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人1418萬2414元；及其中1388萬2414 元自96年11月6日起、另30萬元自98年8月24日起，均至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用（上開廢棄部分）由被上訴人負擔。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、 兩造不爭執之事實 ㈠系爭工程由被上訴人於94年4月7日依政府採購法招標，由上 訴人公司得標，雙方並於94年4月間正式訂立工程契約。 ㈡系爭工程於96年9月22日完工，上訴人提出竣工報告後，被 上訴人於97年10月14日對系爭工程辦理驗收，並做成驗收紀 錄。 ㈢兩造對系爭工程完工是否逾期有所爭議，上訴人就所涉爭議 向公程會申請調解；雖經採購申訴審議委員會提出調解建議 ，但因被上訴人不同意該委員會建議之調解方案致調解不成 立，上訴人乃依政府採購法第85條之1第2項規定於98年9月1 1日向中華民國仲裁協會提付仲裁，經中華民國仲裁協會於 99年4月30日作成98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷，命被上 訴人應給付上訴人28,308,003元及自98年8月24日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息。 ㈣被上訴人對於上開仲裁判斷結果不服，提起撤銷仲裁判斷之 訴，案經臺灣臺北地方法院99年仲訴字第16號判決被上訴人 敗訴，被上訴人不服提起上訴，臺灣高等法院以100年度重 上字第62號判決廢棄原判決改判：「中華民國仲裁協會九十 八年度仲聲仁字第九一號仲裁判斷，關於命相對人給付新臺 幣壹仟肆佰參拾陸萬捌仟玖佰參拾捌元本息部分應予撤銷。 」其判決理由認上訴人在仲裁程序請求事項中，其中給付未 付工程款13,882,414元、因展延工期而增加之保險費 300,000 元、遲延返還履約保證金致生之手續費186,524元 三項請求，合計14,368,938元部分，非屬申請調解之項目， 亦即不在法律所擬制兩造間仲裁協議之範圍內，故撤銷仲裁 判斷關於此部分之判斷。上訴人對台灣高等法院前開判決不 服提起上訴，業經最高法院以100年度台上字第1521號裁定 駁回上訴確定在案。 ㈤被上訴人已給付未經撤銷仲裁判斷15,128,767元予上訴人。 ㈥被上訴人對於尚餘工程款13,882,414元之數額不爭執。 ㈦被上訴人對於因工期延期而增加之保險費30萬元不爭執。 爭點之所在： ㈠上訴人對於系爭工程未給付工程餘款之承攬報酬請求權是否 罹於時效？ ㈡上訴人施作系爭工程有無逾期？如有逾期應扣除多少逾期罰 款？如被上訴人應給付上訴人未給付工程餘款，其遲延利息 應自何日起算？ ㈢上訴人請求被上訴人給付因展延工期而增加之保險費30萬元 ，有無理由？其請求權是否罹於時效？ 五、得心證之理由 ㈠上訴人對於系爭工程未給付工程餘款之承攬報酬請求權是否 罹於時效？ ⒈按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 。又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之；復按消滅時效，自請求權可行使時起算，民 法第505條第1項、第128條前段分別定有明文。又承攬報酬 依同法第127條第7款規定，承攬人之報酬及其墊款之請求權 ，因2年間不行使而消滅。查兩造系爭工程合約第4條契約價 金給付約定：「依實際施作數量結算，以契約中所列履約標 的項目及單依完成履約實際施作數量給付」，足見兩造約定 係上訴人為被上訴人完成一定之工作，被上訴人俟工作完成 後，給付上訴人報酬，不涉及工作物之財產權移轉及合意移 轉，不具買賣契約性質；又系爭工程性質係屬公益，具使用 或經過公用或其他民眾之土地，更見系爭工程重在工作物之 完成非工作物財產權之移轉。系爭工程合約既係重在工作物 之完成，並非工作物財產權之移轉，乃屬承攬契約性質，仍 應適用民法二年短期消滅時效之規定。本件依兩造契約約定 ，驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合 格後，業主即有義務結清支付所有款項，故承攬報酬請求權 時效自應由驗收合格後始起算。 ⒉惟消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；依督促程序，聲 請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產 債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有 同一效力；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法 而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；時效因聲請調 解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調 解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為 不中斷，民法第129條、第131條、第133條分別定有明文。 上訴人因被上訴人拒不給付報酬，而向公程會申請調解未果 ，乃於98年9月11日提付仲裁，仲裁命被上訴人應給付28,30 8,003元及自98年8月24日起加計法定遲延利息，被上訴人向 法院請求撤銷仲裁中有關給付未付工程款13,882,414元、因 展延工期而增加之保險費30萬元、遲延返還履約保證金致生 之手續費186,524元三項請求，合計14,368,938元等部分確 定；查兩造因履約發生爭議，依兩造間工程合約第22條約定 ，應先協議，未能達成協議時，依政府採購法第85條之1、 第102條申請調解、異議或申訴，或提起民事訴訟等（見原 審卷第43頁）。 ⒊仲裁程序與訴訟程序之競合：契約中仲裁條款明訂發生爭議 時得提付仲裁或提起訴訟者，若當事人雙方各行採取仲裁程 序與訴訟程序，產生競合時，應如何處理？依「臺灣高等法 院暨所屬法院八十四年度法律座談會民事類第二十三號」之 見解，應以繫屬先後為準。兩造契約文義上賦予當事人選擇 權，如一造當事人已先提付仲裁，則其仲裁請求自為合法， 他造當事人若再提起訴訟，仲裁聲請人即可提出妨訴抗辯。 本件在此情形下，上訴人已提付仲裁，自不可能再提起民事 訴訟。而訴訟具有保護權利及解決紛爭之應有機能，訴訟因 不合法而受駁回之裁判，與訴訟未提起無異，其因起訴所生 中斷請求權時效之效力，當然亦失效，應視為時效不中斷。 仲裁既與訴訟均有相同機能，則仲裁因不合法之聲請而不能 達成實體仲裁判斷時，亦應發生視為時效不中斷之效果。 ⒋民法第一百二十九條將請求與起訴併列為消滅時效之事由， 可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示 ，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人 前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民 法第131條規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依最高法 院62年台上字第2279號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送 達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民 法第一百三十條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起 訴，時效視為不中斷（最高法院71年台上字第1788號判例參 照）。本件系爭工程之承攬報酬請求權，既於97年10月14日 驗收完成，因兩造係約定每15日估驗一次，其尾款應比照兩 造契約第6條第1項第2款第1目約定，於被上訴人驗收合格， 接到上訴人提出請款單據及繳納保固保證金後，於五日內一 次付清（見本院卷第133頁背面）；而上訴人主張於96年9月 22日完工，當日即以書面通知並提出竣工報告、請款單據及 繳納保固保證金等書面資料，予被上訴人所授權所屬執行施 工監造相關業務南區工程處轉呈被上訴人乙節，為被上訴人 所不否認，然斯時尚未驗收合格，上訴人自不得向被上訴人 請求給付；應自驗收是日加計五日即97年10月19日起算請求 權時效。惟兩造因履約發生爭議，依兩造間工程合約第22條 約定，應先協議，未能達成協議時，依政府採購法第85條之 1、第102條申請調解、異議或申訴，或提起民事訴訟等（見 原審卷第43頁），觀諸上開情節，上訴人係持續行使其權利 ；上訴人提付仲裁，被上訴人請求法院撤銷仲裁判斷，嗣經 最高法院以100年度台上字第1521號裁定駁回確定，該裁定 於100年9月23日送達於上訴人，經本院調取臺灣臺北地方法 院99年仲訴字第16號卷宗核閱無訛，上訴人旋於同年11月17 日提起本件訴訟，未超過六個月內，揆諸上開判例意旨，時 效視為不中斷，則上訴人之請求權尚未罹於時效。 ⒌系爭工程契約第6條契約價金之給付條件所約定有關工程尾 款部分，約定「一、估驗款」之(二)1.內係約定為：「該項 估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成， 經甲方驗收合格，接到乙方提出請款單據及乙方繳納保固保 證金後，於五日內一次無息結付尾款。……」（見原審卷第 14頁），亦即於工程完成，並經驗收合格，由上訴人提出請 款單據，及繳納「保固保證金」後，被上訴人始於五日內一 次無息結付尾款之義務。又第16條保固部分約定，所約定之 保固期，依契約文件之一即「工程採購補充說明」二十六所 示，自來水管埋設工程為二年，保固期限係自驗收合格之日 起計算，而「保固保證金」之額度係按工程結算總價之３％ 計算，及其保留期限則與保固期限相同。又依「工程採購補 充說明」二十五內，亦載有「正式驗收合格，乙方向甲方辦 妥保固保證金手續後付清尾款」，為兩造所不爭執；系爭工 程於97年10月14日驗收合格，被上訴人於同年月17日以「原 證6」所示函文通知上訴人，因有工期爭議（併物調價額等 ）需俟調處完成後，始得以陳報驗收證明及保固切結書等資 料辦理結案，無法計算出工程結算總價之金額，因而亦無法 據以計算保固保證金，致影響上訴人無從辦理繳納保固保證 金，及被上訴人亦從未曾通知及要求上訴人繳納保固保證金 。而考量保固保證金之繳納目的係在用以確保上訴人依約履 行保固期限內之保固責任，而系爭工程之保固期限依約自驗 收合格之日起算二年至99年10月14日止，迄今顯早已屆滿； 且上訴人主張依保固期間上訴人經被上訴人通知參與通水作 業會議所提及保固期間之事，均無上訴人未盡保固責任之情 形或任何爭議等情，亦為被上訴人所不否認，故依此以論， 本件自應合理解為上訴人於工程完工並驗收合格後，有關上 訴人須繳納「保固保證金」予被上訴人乙節，被上訴人始付 清尾款，因被上訴人一再抗辯工期爭議，致實際經過上一直 未辦理系爭工程結算總價，以計算應繳納之保固保證金，且 目前上訴人就系爭工程所負之二年保固期限及責任均已屆滿 而履行完畢，復無任何不履行之情形，依理當無再受繳納保 固保證金之條件後，被上訴人始負付清尾款，是上訴人自得 向被上訴人請求尚餘工程款13,882,414元。 ㈡上訴人請求被上訴人給付因展延工期而增加之保險費30萬元 ，有無理由？其請求權是否罹於時效？ ⒈被上訴人抗辯上訴人仍有212日應計工期，因認上訴人確有 逾期情事，已無工程餘款可得請求云云；按行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。 查上訴人主張：開工之初，即因原設計工作井位置及推進管 線高程與污水管衝突無法施工，經重新設計規劃後，復因現 有管線，路面設施遷移及道路挖掘路證未取得等非可歸責上 訴人因素，致工程遲延，而由上訴人依契約規定辦理停工、 復工及展延工期相關事宜，皆經被上訴人之南區工程處核准 並召開施工協調會同意備查在案，展延後核定工期為452日 曆天（原工期240日曆天＋展延工期212日曆天）等情，業經 上訴人提出竣工報告為證（見原審卷第46頁）。觀諸上開竣 工報告，明確記載延期工期核准天數及其文號，亦即被上訴 人先前已核准上訴人延展工期212天（核准文號：95年2月13 日台水南二所字第00000000000號、95年3月16日台水南二所 字第00000000000號、96年6月1日台水南二所字第000000000 00號，見同卷第47頁、第55頁），至為灼然。竣工報告明文 記載『七、本工程業於96年9月22日完工，無逾期』；又兩 造所訂之系爭工程契約第7條履約期限第4項工程延期中約定 ：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方 （即上訴人，下同），並影響進度網圖要徑作業之進行，而 需展延工期者。⒈發生契約規定不可抗力之事故。⒉因辦理 變更設計或增加工程數量或項目。⒊其他非可歸責於乙方之 情形，甲方（即被上訴人，下同）認定者。」則依上開約定 ，必為非可歸責於上訴人之事由，方得延展工期，是被上訴 人先前核准上訴人延展工期，係已認定延展工期事由非可歸 責於上訴人；即上開仲裁判斷亦同此認定（見原證8第25頁 第18行至第26頁第1行），因而判斷命被上訴人應給付上訴 人上開金額。被上訴人於本件訴訟猶以不計工期348日係有 212日應計工期而執為抗辯，顯有違誠信原則，要無可採。 ⒉於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適 當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料 之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞 務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠 償，民法第509條定有明文。又保險期限為自開工日起至規 定完工期限加貳個月為止，屆時如未驗收延期或變更設計增 加工程費時，乙方（即上訴人）應即向保險公司辦理續保或 加保，始得繼續辦理工程請款，逾期未辦理，受任何災害所 造成之一切損失，均由乙方負責，工程經奉准展延工期期間 ，如屬非乙方原因而必須續保者，其保險費經乙方申請甲方 （即被上訴人）核可後給付，其保險費按續保期間及原保險 之比例百分之八十計算，該項保險費於工程結算時調整追列 之，兩造簽訂之營造綜合保險補充規定第7條亦有明文約定 。上訴人因上開展延工期212日而續保營造綜合保險，增加 保險費用為30萬元，為兩造所不爭；展延工期乃不可歸責於 上訴人，則因此增加之必要保險費用，即為因定作人指示不 當致工作不能完成而生之損害，上訴人可依民法第509條向 被上訴人請求損害賠償。同上理由，上訴人請求權時效亦未 消滅。惟應依營造綜合保險補充規定第7條按百分之八十計 算為24萬元（見原審卷第112頁），超過部分為無理由，不 能准許。 ㈢按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有 同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第23 3條第1項、第203條所明定。系爭工程於97年10月14日驗收 合格，上訴人未繳納保固保證金，自難謂被上訴人陷於遲延 ，應認為自上訴人提付仲裁即併有催告之意思表示，應以上 訴人聲請仲裁狀送達被上訴人98年8月23日之翌日即同月24 日（見原審卷第89頁）起算法定遲延利息，逾此部分為無理 由。 ㈣綜上，上訴人得請求之數額為14,122,414元及自98年8月24 日起算法定遲延利息。 六、從而，上訴人依契約及民法第231條規定，請求被上訴人給 付14,122,414元，及自98年8月24日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘 請求，則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別 陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行 之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上 訴人其餘假執行之聲請，因其敗訴而失所附麗，應併予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨調查證據之 聲請，經審核後，認與本件判決結果並無影響，毋庸再加予 論述及調查，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日 民事第五庭審判長法 官 李寶堂 法 官 王重吉 法 官 鄭金龍 以上正本係照原本作成。 被上訴人得上訴。 上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳玫伶 中 華 民 國 102 年 5 月 31 日