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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第46號 上　訴　人　房美惠即富順實業社 訴訟代理人　林世祿律師 複代理人　　江欣鞠 上　訴　人　彰南建設開發有限公司 法定代理人　劉建利 訴訟代理人　盧志科律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年5月31 日臺灣彰化地方法院100年度建字第21號第一審判決提起上訴， 本院於103年5月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回房美惠後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。 上廢棄部分，彰南建設開發有限公司應再給付房美惠新臺幣貳萬 肆仟肆佰伍拾壹元，及自民國101年7月8日起至清償日止，按年 息百分五計算之利息。 房美惠其餘上訴駁回。 彰南建設開發有限公司之上訴（含本訴、反訴）駁回。 本判決第二項所命給付得假執行。但彰南建設開發有限公司如以 新臺幣貳萬肆仟肆佰伍拾壹元，為房美惠供擔保後，得免為假執 行。 本訴部分第一審、第二審訴訟費用，由彰南建設開發有限公司負 擔百分之三十三，餘由房美惠負擔。 反訴部分第一、二審訴訟費用由彰南建設開發有限公司負擔。 事實及理由 壹、訴訟要旨： 一、房美惠主張：彰南建設開發有限公司（下稱彰南公司）於民 國97年將「成功店王－16戶」建案之磁磚、地磚、外牆工程 交予伊施作，工程款新臺幣（下同）8,047,928元，彰南公 司積欠伊至少1,005,697元（保固款799,473元、保留款719, 524元，扣除其先前借支票退票金額513,300元，計算式：79 9473＋000000－000000＝0000000），本件不適用民法第127 條第7款之短期時效，且保固款、保留款係完工後滿一年才 付款，本件時效自未消滅。彰南公司並應給付版模退場清潔 、門窗填縫工程款12萬元（每戶7,500元，共16戶），以上 合計1,125,697元。關於彰南公司所製作之已領金額明細表 ，伊記憶中未領如此多錢，第13欄伊只有領到98年1月22日 100萬元，未領到98年2月16日現金5萬元、98年4月13日299, 282元、98年5月19日144萬元、98年5月19日87,605元，亦無 書立轉帳傳票。伊並無遲延完工，彰南公司反訴請求逾期違 約金並無理由，當初伊寄發存證信函，為了請款，同意彰南 公司扣一成保留款，97年11月30日前已完成大部分工程，98 年2月28日完工，彰南公司以「帶厝」為由要求伊購買房地1 戶，倘伊有遲延，不可能於98年3月11日過戶、同年5月19日 交屋，並歸還買賣契約之本票，本件若計算逾期違約金，應 以97年11月25日約定契約書訂立時之總工程款2,404,147元 為計算基礎，始符民法第251條規定意旨等語。並聲明：彰 南公司應給付房美惠1,125,697元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息。願供擔保請准宣 告假執行。暨求予駁回彰南公司關於違約金之反訴。 二、彰南公司抗辯：否認有同意支付版模退場及門窗填縫清潔12 萬元，該部分工程屬原契約範圍（見契約書附註1及「約定 契約書」附註欄第1、4項），不能另行請款。系爭工程餘款 為886,169元（保固款799,473元、保留款719,524元，扣除 退票借支513,300元，再扣除兩造所結算伊溢付之119,528元 ，計算式：799473＋000000－000000－000,528＝886169） ，但房美惠於100年6月29日起訴，已逾2年時效，伊即毋庸 給付。又依兩造97年11月25日約定契約書約定，房美惠應於 締約後50日內即98年1月13日完工，否則應按遲延日數以工 程總價千分之三計算違約金，系爭工程部分地磚鋪設未完成 ，部分磁磚顏色落差明顯，外部（牆）二丁掛磁磚及外牆填 縫未完成，外觀抿石及外牆粉刷施工未完成，外牆沙土未清 潔，難謂已完工，為此請求房美惠給付違約金2,438,522元 （自98年1月14日起至同年4月24日共101日，每日按工程總 價8,047,928元千分之三計算），爰為抵銷抗辯（抵銷餘額 1,552,353元，另提起反訴請求之），而當事人約定之違約 金，法院應予尊重等語。並聲明：房美惠之訴駁回；如受不 利判決，願供擔保免為假執行。並就違約金抵銷餘額1,55 2,353元（計算式：2,438,522－886,169＝0000000）提起反 訴，反訴聲明求為判決：房美惠應給付彰南公司1,552,353 元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分5計算之利息 ；願供擔保宣告假執行。 貳、原審命彰南公司給付房美惠工程款345,041元本息，並宣告 假執行、免假執行，駁回房美惠其餘本訴及假執行之聲請， 暨彰南公司反訴及假執行之聲請。兩造就敗訴部分均全部上 訴，房美惠上訴聲明：原判決不利於房美惠部分廢棄。上廢 棄部分，彰南公司應再給付房美惠780,656元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。願供 擔保請准宣告假執行；答辯聲明：駁回彰南公司之上訴，如 受不利判決願供擔保免為假執行。彰南公司上訴聲明：1.原 判決不利彰南公司部分廢棄。2.駁回房美惠在第一審之本訴 。3.求為判決如第一審反訴聲明所示。答辯聲明：駁回房美 惠之上訴。 叁、法院之判斷： 甲、本訴部分： 一、房美惠請求彰南公司給付工程款1,125,697元（即①保固款 及保留款合計1,518,997元，惟其先前簽發予彰南公司借錢 之支票2紙【見原審卷第35、36頁被證2之支票及退票理由單 影本】、退票金額513,300元應予扣除；②版模退場清潔及 門窗填縫12萬元），而彰南公司不否認有積欠保固款799,47 3元及保留款719,524元之事實，惟抗辯上開款項應扣除98年 4月24日結算時伊溢付之119,528元，且否認兩造有「版模退 場清潔及門窗填縫」12萬元工程款之約定，另為時效抗辯， 暨以房美惠遲延完工應付違約金為由，資為抵銷抗辯，本院 爰就此審酌之。 二、彰南公司否認兩造有「版模退場清潔及門窗填縫」工程款12 萬元之約定，房美惠應就此負舉證責任。而證人林瑞森雖證 述：房美惠委由伊施作「版模退場清潔及門窗填縫」工程， 清理地板、粉刷牆面、門窗填縫等工項，每項每日工資各1, 800元（見原審卷第126頁）。惟證人邱豐仁、林瑞森一致證 稱：板模拆除後之水泥細屑殘渣、鐵線、鐵釘、木屑等清理 工作，要看包商與建商如何約定等語（見原審卷第126頁、 156頁）。證人林瑞森證述：伊在97年4月就開始去做，成功 店王有兩期，前面一期8間，後面一期8間，所以作的時間有 跨過年，到98年幾月已經忘記了等語；對照證人邱豐仁證述 ：伊負責板模，96年底作第一批板模8間，作基礎及兼作一 樓部分，大約在97年4月撤退，第二批是97年4月底開始作基 礎，大約97年8月左右拆模等情。可見證人林瑞森係板模撤 除後進場，第一批（前8間）在97年4月開始，第2批（後8間 ）在97年下半年以後並跨至98年，前後既長達半年以上，房 美惠未曾據以請款，其於100年6月起訴，臨訟主張兩造有此 約定，有違常情，並無可採。 三、房美惠主張尚欠工程款1,005,697元，彰南公司抗辯上揭款 項尚應扣除伊溢付之119,528元後，伊僅積欠886,169元，且 房美惠並未完工、不得請款，並為時效抗辯等語。經核： ㈠上揭有爭執之119,528元，彰南公司係本於系爭工程結算明 細表（見原審卷34頁被證一）計算而來，而明細表所列款項 ，房美惠否認其中第13欄之98年2月16日、4月13日、5月19 日、5月19日依序領取5萬元、299,282元、1,440,000元、87 ,605元等事實。然查房美惠自承伊購買系爭工程之成功店編 號Ｂ房地乙戶，價金以系爭工程款抵付，伊所購買之房地已 於98年3月11日過戶、98年5月19日交屋之事實，並有上述房 地之買賣契約、付款資料在卷可憑（見原審卷67至97頁）， 上述工程結算明細表之第13欄，其中98年5月19日之1,440, 000元、87,605元部分，既用以抵付購屋款，彰南公司抗辯 業已清償，自屬有據。且彰南公司就上揭已清償款項，提出 房美惠簽名之轉帳傳票（見原審卷第37頁被證三）為憑，其 上房美惠簽名，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果與房美 惠本人字跡相符（見本院卷一第201頁鑑定書），房美惠空 言否認，尚無可採。綜上，彰南公司主張僅積欠工程款886, 169元（計算式：總工程款0000000－明細表1至12項合計3, 771,572－退票000000－0000000－00000－000000－0000000 －00000＝886,169），應屬有據。 ㈡系爭工程業已完工：房美惠主張系爭承攬工程其已完工，請 求彰南公司給付尾款即預扣之保留款及保固款，彰南公司辯 稱：系爭工程被告尚未完工，不得請求報酬云云，惟查，系 爭成功店王16戶已出售8戶，且買戶與彰南公司間並無任何 買賣糾紛等情，已為彰南公司所自承。且證人曹麗粧（即彰 南公司之油漆包商）於原審證述：房美惠是阿水的太太，我 替彰南公司做成功店王共16戶之油漆工程及屋頂、浴室、陽 台、窗戶、門斗、門扇及局部外牆、屋頂清水模、抿石外牆 石阿油（沒有貼磁磚的外牆抿石）、屋頂、浴室、陽台、窗 框防水；外部二丁掛的部分要水泥打底做好後，我才做防水 ；外牆及內牆要水泥粉刷完後，再由我們上油漆；頂樓女兒 牆部分，要水泥粉刷完成後，才由我們做防水ＰＵ；室內地 磚舖好後，才由我們在牆壁上油漆；浴室部分，地面及牆壁 水泥打底後，才由我們做防水工程，防水工程做好後才貼磁 磚；我是在97年4月22日開始進去做防水工程，做到8月31日 完工，阿水做好一層的工程後我們就進去做那一層，不是說 他們全部完工我們才進去做，我記得八月中旬阿水他們做的 有朝東的有幾間牆壁局部打掉，七、八月因為阿水他們貼的 磁磚不一樣，他們有剔除掉再做新的，我們才能做後面的修 飾工作，所以他們的工程應該算是七、八月時完工等語綦詳 （見原審卷第276頁）。而證人曹麗粧與兩造並無特殊親誼 及利害關係，其上揭證述應可採信，是以彰南公司辯稱系爭 工程尚未完工，自無可採。 ㈢彰南公司所為時效抗辯部分，依民法第127條第8款規定，商 人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，所生請 求權，因二年間不行使而消滅。彰南公司積欠房美惠之工程 款886,169元，屬系爭工程之保固款及保留款，經兩造約定 於完工滿一年時始須付款，兩造均不否認於97年11月25日約 定契約書訂立當時尚未完工，且依上述約定契約書，房美惠 應於締約後50日內即98年1月13日完工，則房美惠最早應於 99年1月14日始得請求上揭保固款、保留款，本件工程款之 時效最早係自99年1月14日始得起算，即至101年1月13日始 屆滿2年。房美惠於100年6月29日提起本件訴訟，自未罹於 時效，彰南公司所為時效抗辯，亦無可採。 四、彰南公司本於違約金約定，所為抵銷抗辯部分： ㈠查房美惠承攬彰南公司「成功店王－16戶」之粉刷及外牆、 室內磁磚、地磚工程，原合約並無違約金之約定，惟雙方於 工程全部完工前，於97年11月25日訂立約定契約書（見原審 卷第53頁、62頁），約定：「⑴雙方約定於板模撤退完成， 乙方即彰南公司三條段、仁愛段之工程同前合約，明細詳見 背面，甲方即房美惠須於45天完成。⑵請款條件：⒈第一次 請款：本合約生效日起30天後請款一次。⒉第二次請款：全 部驗收完畢之後15天後全部付清。⒊所有請款均需扣留保固 款10％。⒋付款條件一半現金一半60天票。⒌其他工程工資 、材料單價比照原合約書之價格明細詳見背面。⑶甲方若未 如期完成『自11月25日起算50天』，則須依仁愛段＋三條段 之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息。」 等語。經核上揭97年11月25日約定契約書，僅係就原合約之 完工事項及請款事宜為補充約定，其內容記載「同前合約記 及比照原合約」等文字，是以，約定契約書上第(3)條：「 甲方若未如期完成，則須依（仁愛段＋三條段)之總工程款 總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息。」之約定，仍 應以總工程款8,047,928元計算之。而雙方係約定房美惠迄 至98年1月13日如未完工，須就遲延日數按日為一定給付， 其性質應屬違約金。 ㈡而按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時 ，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指 定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定， 請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約 定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在 ，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於 遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法 院91年台上第2196號判決要旨參照）。房美惠主張系爭工程 完工日期為98年1月22日，無非以彰南公司所提出之付款明 細表上記載該日為最後一次付款日為其依據，此外未見提出 其他證據。而彰南公司在98年2月24日尚寄發存證信函催告 完工，有存證信函及掛號函件回執可憑（見原審卷第44頁正 、反面），房美惠並未駁斥，足認其收受存證信函時確未完 工。又卷附彰南公司提出之照片多紙（見原審卷第45至48頁 ），確實顯示98年3、4月間之工程進度尚未完工，亦難認即 將完工。至於房美惠所購置之B棟房屋，於98年3月11日過戶 、98年5月19日交屋，亦無從證明16戶房屋之工程皆已完工 。房美惠既未能證明實際完工日期，且證人曹麗粧證述：伊 於97年4月22日開始進去做防水工程，做到98年8月31日完工 ，是房美惠夫妻做好一層的工程後，伊就進去做那一層，房 美惠的工程是七、八月間完工，八月中旬局部打掉部分房屋 牆壁重做，伊才做後面的修飾工作等情，已如前述，是以 本件應以證人曹麗粧所證述之98年8月中旬即98年8月15日為 房美惠系爭工程之完工日。 ㈢惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。兩造約定契約書按總工程款8,047,928元 ，以每日千分之三計算違約金，而房美惠應於98年1月13日 完工，然遲至98年8月15日始完工，共遲延214日，違約金將 高達5166,770元（計算式：8,047,928×3/1000×214＝ 5,166,770，元以下四捨五入，下同），本件約定之違約金 額顯然過高。爰審酌兩造原契約並無違約金之約定，系爭約 定契約書訂立前，房美惠曾於97年11月24日寄發存證信函質 疑，認彰南公司依約僅得扣10%保固款，詎於伊歷次請款時 扣款達30%，累計積欠百餘萬元，造成伊無法支付下包薪資 致怨聲載道，其後於97年11月25日主動前來表示和解，於存 證信函註記「本人已過來和解確認，本存證信函應屬無效」 （見原審卷第16頁、38頁存證信函），「所有請款須扣留保 固款10%」，可見房美惠係為順利請款始讓步同意扣款並增 加違約金之約定，當時房美惠已施作部分，工程款達 5,643,781元（全部工程款0000000－0000000＝0000000）， 尚未施作工程款數額2,404,147元，暨房美惠僅承包系爭成 功店王建案之部分工程，及彰南公司已依約交付房屋予買戶 並無糾紛，損失不大等情況，認本件違約金應予核減按總工 程款8,047,928元，以每日千分之零點三計算，總計516,677 元（計算式：0000000×0.3/1000×214＝516,677）為適當 ，彰南公司此部分之抵銷抗辯，為有理由，抵銷後彰南公司 尚應給付房美惠工程餘款369,492元。 五、綜上，房美惠依系爭承攬契約，得請求彰南公司給付工程款 886,169元，為有理由，惟經彰南公司以房美惠遲延完工應 給付之違約金516,677元抵銷後，彰南公司尚應給付房美惠 369,492元。從而，房美惠請求彰南公司給付369,492元及自 起訴狀繕本送達翌日（即100年7月8日）起至清償日止按年 息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求則無理由，應予駁回。 乙、反訴部分：彰南公司反訴部分係就抵銷餘額提起反訴，惟彰 南公司就違約金並無抵銷餘額可資請求，故反訴部分，彰南 公司請求房美惠給付其1,552,353元及自98年4月25日起至清 償日止，按年息百分5計算之利息，為無理由，應予駁回。 丙、綜上所述，原審駁回房美惠本訴超過345,041元未逾369,492 元本息部分之請求，自有未洽，房美惠上訴意旨指摘此部分 原審判決不當，為有理由，爰由本院廢棄此部分原審判決， 改判如主文第二項所示。房美惠勝訴部分未逾50萬元，依民 事訴訟法第389條第5款應依職權宣告假執行，並酌定相當之 擔保金額准許彰南公司供擔保免為假執行。原審駁回房美惠 超過369,492元本息之請求，並駁回彰南公司之反訴，並各 該部分假執行之裁判部分，並無不合，房美惠、彰南公司各 自上訴意旨分別指摘上開部分原審判決不當，為無理由，均 應予駁回。 丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。 戊、據上論結，房美惠之上訴為一部有理由，一部無理由，彰南 公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 林慧貞 以上正本係照原本作成。 房美惠不得上訴。 彰南建設開發有限公司得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 103 年 6 月 12 日