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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第47號 上　訴　人　國地營造股份有限公司 法定代理人　宋莉雯 訴訟代理人　許哲嘉律師 複代理人　　歐嘉文律師 　　　　　　張順豪律師 訴訟代理人　張雯峰律師 複代理人　　鐘育儒律師 被上訴人　　經濟部水利署 法定代理人　楊偉甫 訴訟代理人　江來盛律師 複代理人　　周志峰律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年6月19 日臺灣臺中地方法院101年度建字第66號第一審判決提起上訴， 本院於104年11月24日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用（減縮 部分除外）之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣3,222,171元。 第一審、第二審訴訟費用（減縮部分除外），由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、上訴人之法定代理人於民國103年2月25日變更為宋莉雯，有 經濟部函可證（見本院卷㈡第185至188頁），其於103年2月 27日具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條第1項規定 相符，自應准其承受訴訟。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審訴 訟程序亦有適用。民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條 第1項分別定有明文。查上訴人提起第二審上訴，原聲明請 求被上訴人應給付伊新臺幣（下同）13,889,944元本息（見 本院卷㈠第3頁）；嗣於104年10月1日提出辯論意旨狀，聲 明請求被上訴人應給付上訴人3,222,171元。上訴人上開所 為，核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自毋庸 經被上訴人同意，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張： ㈠伊於97年7月3日標得被上訴人公開招標之「舊虎尾溪（元長 鄉舊虎尾溪橋至○○橋段）治理工程」（下稱系爭工程）， 兩造遂於97年7月14日簽立工程契約書（下稱系爭工程契約 ），依系爭工程契約書第4條約定，本工程契約總價金額為 新臺幣（下同）135,230,000元，結算金額乃以實做工程數 量計算。伊完成系爭工程經被上訴人驗收合格後，結算總價 為158,202,000元，詎被上訴人辦理結算工程價金時，竟適 用系爭工程契約有關工程物價指數漲跌調整工程款之約定， 片面減少應給付予伊之價款13,889,944元。 ㈡系爭工程約定之工期原係自97年7月23日至98年7月22日止， 伊於97年7月23日申報開工，惟因不可歸責於伊之用地取得 展延134天，預估雨天展延14，習俗假日展延45，共計經被 上訴人同意准予展延193日曆天，已達原定工期之52.8％。 兩造雖就物價指數之調整已有約定，惟若完全按其約定為減 價調整，而忽略伊提前購料時程及因展延工期所生物價調整 之差額，將有違公平。該工期展延確為契約成立當時所無法 預料，應為契約成立後之情事變更，系爭工程契約附件二之 按物價調整規定，以物價指數之變動及以估驗月份總指數為 計算依據，顯失公平，且與真正之損失不相當。參考內政部 營建署辦理工程按物價指數調整計價要點第12點規定，被上 訴人於原定完工期日以後所為之物價指數調整款扣減，顯失 公平，應依據雙方合意並經本院委託台灣省土木技師公會（ 下稱土木技師公會）鑑定之結論㈡，採系爭工程契約第5條 第3款、施工補充說明書及附件二「按物價調整」、內政部 營建署辦理工程按物價指數調整計價要點計算原則及公式， 以估驗日當月指數（採浮動）計算系爭工程物價指數調整款 扣減10,667,773元。故被上訴人應就已扣減之13,889,944元 ，給付（返還）伊3,222,171元。或者至少應依該鑑定報告 結論㈠，原定履約完成日當月物價指數（98年7月間112.72 ），計算系爭工程物價指數調整款扣減11,170,734元，返還 伊3,222,171等語。爰求為命被上訴人應給付伊3,222,171元 之判決。（未繫屬本院部分，爰不贅敘） 二、被上訴人則以： ㈠系爭工程契約書第5條第3款及施工補充說明書之工程物價指 數調整規定，如遇物價波動時，依行政院主計處公佈之營造 工程物價指數，就物價指數漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完 成後辦理調整工程款（下稱物價調整約定）。因本件上訴人 於97年7月份開標時之物價指數為132.34，至99年1月份時則 降為114.66，相差17.68，降幅為13％，扣除前揭之2.5％後 ，尚須辦理物價調整扣款10.5％，故伊即需依前揭物價調整 約定扣款13,889,944元，伊亦已依法製作物價調整預算書寄 達上訴人。又前揭物價調整扣款除扣抵上訴人公司之尾款工 程款外，伊亦依照前揭之物價調整預算書核算給付之金額， 伊尚且發函要求上訴人返還伊溢付之款項461,674元。從而 ，伊依照兩造間物價調整約定予以扣款，係符合雙方契約及 公平原則，本屬正當合法。 ㈡上訴人雖主張本件有情事變更原則之適用等情；惟情事變更 原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發 生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可 預見之損失。契約內如訂有「物價指數調整」條款者，固屬 訂約後因物價指數變化所生情事變更原則之具體化或明文化 ，而無庸再適用民法情事變更之規定。系爭工程有發生用地 取得展延工期之情事，然而此為上訴人承攬系爭工程時所可 得預見，兩造於系爭工程合約就物價指數調整達成合意，上 訴人應遵守合約約定之工作日程採購工程所需之工程材料及 派遣所需人工進場施作，何以無視於物價調整之因素，急於 採購而積壓資金，如上訴人之判斷發生錯誤，則因而發生之 不利益，亦不應歸由伊承擔。 ㈢土木技師公會之鑑定報告中之估驗期別為20期，而伊之物價 調整金額計算表則係23期，可見土木技師公會之鑑定報告與 伊前揭物價調整金額計算表計算基準並不相同，尚不能夠作 為認定事實之唯一依據。又依據「機關已訂約工程因應營建 物價下跌之物價指數門檻調整處理原則」，需逐月就已施作 部分按當月指數計算物價調整金額，然而鑑定人係以本件系 爭工程每期之承商估驗計價金額計算物調費，恐已違反本原 則，且承商請款之當期工項數量有可能是數月前完成之工項 ，故以土木技師公會之算法亦難依實際之期程計算。另每期 之估驗款應扣除之管理費，雖非屬營建材料，唯其各項費用 於工程進行期間承商亦得依施工進度之實際需要購入或承租 相關設施，隨各月物價指數之變化，亦有可能價格波動。故 計算物價調整各期估驗金額不應扣除什項工程，勞工安全衛 生費，環保設施費及品質管制作業費等管理費等語，資為抗 辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決不利於上訴人之部分於3,222,171元之範圍內應 予廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,222,171 元。㈢第一審請求廢棄部分及第二審上訴費用由被上訴人負 擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴 人負擔。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於97年7月3日標得被上訴人公開招標之系爭工程，兩 造遂於同年月14日簽立系爭工程契約書，本工程契約總價金 額為135,230,000元，結算金額乃以實做工程數量計算。 ㈡上訴人完成系爭工程被上訴人驗收合格後，結算總價為158, 202,000元。然被上訴人於驗收完成，辦理結算工程價金時 ，被上訴人片面減少應給付予上訴人之價款13,889,944元。 ㈢兩造系爭工程契約書第5條第1項第3款及補充說明書之工程 物價指數調整規定，如遇物價波動時，依行政院主計處公佈 之營造工程物價指數，就物價指數漲跌幅超過2.5%部分，於 估驗完成後辦理調整工程款。本件被上訴人乃依上開工程物 價指數調整規定，依行政院主計處公佈之營造工程物價指數 ，就物價指數漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後辦理調整 工程款，物價調整金額共調降13,889,944元（本件上訴人之 開標月份為97年7月份斯時物價指數132.34，降至99年1月份 為114.66，相差17.68，降幅為13％，扣除前揭之2.5%後尚 須辦理物調扣款10.5%，被上訴人即依前揭物價調整約定扣 款13,889,974元）。 ㈣被上訴人曾依法製作物價調整預算書寄達上訴人。又被上訴 人依前揭物價調整約定扣款13,889,944元，該扣款除扣抵上 訴人公司工程款外，被上訴人亦曾發函要求上訴人返還溢付 上訴人之款項461,674元。 ㈤兩造所提證物均為真正。 五、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張伊承攬系爭工程，兩造雖就物價指數之調整已有 約定，然若完全按其約定為減價調整，而忽略伊提前購料時 程，致增加伊購料與估驗月份價格之差額損失，有違公平。 本案應考慮不可歸責於伊之原因，致工期展延193日曆天， 已達原定工期之52.8％，此為契約成立當時所無法預料，應 有情事變更原則適用，被上訴人於原定完工日期以後所為物 價指數調整款扣減13,889,944元，顯失公平，而應採系爭工 程契約第5條第3款、施工補充說明書及附件二「按物價調整 」、內政部營建署辦理工程按物價指數調整計價要點（下稱 物價指數調整計價要點）計算原則及公式，以估驗日當月指 數（採浮動）計算系爭工程物價指數調整款扣減10,667,773 元，故被上訴人應就溢扣部分3,222,171元，返還予伊等情 ；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥 為：1.系爭工程因不可歸責於上訴人之事由致展延工期，於 估驗完成後，應如何適用物價指數調整之約定？2.本件應扣 減之工程款金額為何？3.上訴人請求被上訴人應返還溢扣之 工程款3,222,171元，有無理由？ ㈡被上訴人雖辯稱系爭工程有發生用地取得展延工期之情事， 然而此為上訴人承攬系爭工程時所可得預見，兩造已就物價 指數調整達成合意，上訴人未遵守合約約定之工作日程採購 工程所需之工程材料及派遣所需人工進場施作，因而發生之 不利益，亦不應歸由伊承擔云云。經查依系爭工程爭契約第 7條約定：「本工程廠商應於97年7月23日（簽約之日起十日 內）開工，並於98年7月22日全部竣工」（見原審卷第8頁） ，施工補充說明書貳之二約定：「本工程之工程用地由業主 提供，其用地之徵收及地上物之補償費由業主負責辦理」等 語（見本院卷㈠第70頁）；惟系爭工程因於97年7月23日至 98年2月3日期間地上物補償費、用地征收費未發放、工程範 圍內電桿未遷移阻礙施工及土地所有權人不同意先行施工等 原因，經被上訴人同意展延工期193天（含習俗假日45天及 雨天14天共59天在內，實際待工工作天數為134天），而展 延完工期限至99年1月31日，有被上訴人第五河川局98年4月 21日水五工字第00000000000號函可稽（見本院卷㈠第71、 72頁）。準此，系爭工程之工程用地係由被上訴人提供，上 開展延因素顯可歸責於被上訴人，而不可歸責於上訴人。是 被上訴人辯稱上訴人承攬系爭工程時可得預見工程有發生用 地取得展延工期之情事云云，委無可採。 ㈢被上訴人辯稱本件上訴人於97年7月份開標時之物價指數為 132.34，至99年1月份時則降為114.66，相差17.6點，降幅 為13％，依系爭工程契約物價調整扣款約定，扣除前揭之 2.5％後，尚須辦理物價調整扣款10.5％，故本件需依前揭 物價調整約定扣款13,889,944元云云；上訴人則主張系爭工 程因不可歸責於伊之事由致展延工期，如依系爭工程契約物 價調整約定，顯失公平，應有情事變更原則之適用等情。惟 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。 民法第227條之2定有明文。該所謂情事變更，非當時所得預 料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立 當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失 公平而言。經查：依系爭工程契約第5條第3款約定：「施工 期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規 定辦理。」，而依施工補充說明貳之一及附件二分別約定： 「㈠工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布 之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5%部分，於估 驗完成後調整工程款。」、「調整計價以工程開標月份之行 政院主計處公布之營造工程物價指數標準計算，以其總指數 為基數，以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議 價月份）總指數之比值漲跌幅在2.5%以內者不予調整，漲跌 幅超過2.5%者，就漲跌幅超過2.5%部分計算調整。」等語。 物價調整約定既係以系爭工程開標月份之物價總指數與每月 總指數之比值作為計算為基準，則上訴人是否能依系爭工程 契約之約定按時進場施工，按時完成工程，自影響上開計算 之比值。而系爭工程於97年7月3日決標，約定於97年7月23 日開工，預定於98年7月22日竣工，因被上訴人遲延取得工 程用地，致上訴人未能依約於97年7月23日進場施工，而遲 至98年2月23日始得進場施工，為不可歸責為上訴人之事由 ，已如前述，上訴人因延遲進場施工，其完成工程之日期自 亦遞延，其每月各期工程完工估驗時之物價總指數，自會受 影響。又系爭工程因可歸責於被上訴人之原因，致展延193 日曆天，已達原定工期之52.8％，堪認該工期展延確為契約 成立當時所無法預料，應為契約成立後之情事變更，自應斟 酌系爭工程契約履約期間及物價調整約定，對彼此所受之影 響，為公平之裁量。不應於工程展延期間適用系爭契約關於 物價指數調整之約定。則被上訴人於原定完工期日以後所為 之物價指數調整款扣減，顯失公平。 ㈣本件兩造就物價調整指數應如何計算既有爭議，本院乃依據 兩造合意並囑託土木技師公會鑑定，該公會認系爭工程於97 年7月3日開標，開標當月總指數為132.34,系爭工程新增項 目「點井抽水費」之新增單價兩造於98年4月27日議價完成 ，開標當月總指數為112.50，系爭工程新增項目「舊有橋樑 及結構物拆除費」之新增單價兩造於98年9月25日議價完成 ，開標當月總指數為113.98。估驗日當月指數：⑴依工程契 約第5條（付款辦法）第3款規定：「施工期間，如遇物價波 動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理」，施工補 充說明書貳、一般規定之第1款本工程按物價指數調整之規 定如下：「工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計 處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過2.5%部分 ，於估驗完成後調整工程款」。另依附件二按物價調整第9 點規定：「逾履約期限之部分，應以估驗當期指數與契約規 定履約期限當月指數二者較低者為調整依據。但逾期履約係 非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數為調整依據」。據此 ，逾履約期限98年7月22日以後之估驗款其物價指數調整， 應以估驗當期指數為調整依據。⑵依物價指數要點第12點規 定：「施工廠商按契約預定履約進度訂購材料，惟因不可歸 責於施工廠商之原因，致本署通知施工廠商延遲開工或開工 後通知施工廠商停工，造成施工期程延後，施工廠商認為依 契約計算物調款受有損失者，施工廠商得選擇以契約原訂履 約期程所對應之物價指數計算金額，但該期間之物價指數上 漲者，不得據以轉變為需由本署給付物價調整款，且選擇後 不得變更，亦不得僅選擇適用部分履約期程」。據此，逾履 約期限後之物價調整款，以契約原訂履約期程所對應之物價 指數計算金額，意即98年7月22日以後之各期估驗款，其估 驗日當月總指數均取98年7月之營造工程物價總指數112.72 作為計算基礎。鑑定結論為：「㈠系爭工程如依『內政部營 建署辦理工程按物價指數調整計價要點』第12點計算，其依 原定工期之物價指數扣款為若干？經依前述物價調整原則、 計算公式暨『內政部營建署辦理工程按物價指數調整計價要 點』第12點規定，本會核算之物價指數調整扣款金額為 10,638,794元（未含營業稅），故系爭工程物價調整款扣減 總計金額＝10,638,794元×1.05＝11,170,734元（含5%營業 稅率）。㈡系爭工程若採工程契約第5條第3款、施工補充說 明書及附件二『按物價調整』等契約文件之規定，並依前述 物價調整原則、計算公式等，其核算之物價指數調整扣款金 額為10,159,784元（未含營業稅），故系爭工程物價調整款 扣減總計金額＝10,159,784元×1.05＝10,667,773元（含5% 營業稅率）。㈢綜合上述，依據『內政部營建署辦理工程按 物價指數調整計價要點』第12點規定，本會核算之物價調整 款扣減金額應為11,170,734元（含稅）。惟若採用系爭工程 契約文件之相關物價調整規定，其計算之物價調整款扣減金 額為10,667,773元（含稅）。兩者主要差異在於逾履約期限 （98年7月22日）以後之估驗日當月指數認定不同所致，營 建署物調指數在履約期限後固定不變（取98年7月總指數 112.72），而契約規定物價指數仍以估驗日當月指數98年8 月至99年3月調整（總指數分別為113.40、113.98、113.19 、112.98、114.66、116.40），因逾履約期限之營造工程物 價指數有逐步遞增趨勢，故其計算之物價調整扣款金額較營 建署物價調整扣款金額少約502,961元。」等語（見鑑定報 告第4至第15頁）。而土木技師公會為專業土木建築機構， 應有鑑定之專業能力，與兩造並無利害關係，於鑑定會勘說 明會時，兩造均派員到場；且其鑑定時亦參考公共工程委員 會頒訂之物價調整處理原則暨物價調整函釋、行政院主計處 臺灣地區營造工程物價指數、物價指數調整計價要點為參佐 ，亦無憑空制價之情形，其鑑定意見自足以採為系爭工程應 扣減物調款之認定基礎。惟系爭工程既因不可歸責於上訴人 之原因，致上訴人延遲開工，造成施工期程延後，依物價指 數調整計價要點第12點規定，上訴人得選擇以契約原訂履約 期程所對應之物價指數計算金額。基上，上訴人主張選擇採 系爭工程契約第5條第3款、施工補充說明書及附件二之按物 價調整約定、內政部營建署辦理工程按物價指數調整計價要 點計算原則及公式，即以上開結論㈡計算之結果，系爭工程 物價指數調整款應扣減10,667,773元（含稅，計算式：10,1 59,784元×1.05＝10,667,773元，見鑑定報告書第14頁）， 被上訴人逕予扣減13,889,944元，溢扣322萬2,171元（13,8 89,944元－10,667,773元＝3,222,171元），則上訴人請求 如數返還溢扣部分之工程款，洵屬有據。 ㈤至於被上訴人辯稱土木技師公會之鑑定報告中之估驗期別為 20期，而伊之物價調整金額計算表則係23期，可見土木技師 公會之鑑定報告與伊前揭物價調整金額計算表計算基準並不 相同；鑑定報告以每期之承商估驗計價金額計算物調費，而 非逐月就已施作部分按當月指數計算物價調整，違反計算原 則；又計算物調各期估驗金額不應扣除什項工程，勞工安全 衛生費，環保設施費及品質管制作業費等管理費云云。惟查 被上訴人提出之物價指數調整係23期，上訴人提出者係24， 雙方所提均未經對方確認，鑑定人始依專業判斷，應回歸估 驗計價請款單作為鑑定依據等請，業據鑑定證人林瑤明證述 在卷（見本院卷第175頁）；而依被上訴人提出予鑑定人之 系爭工程各期估驗計價請款單所載，上訴人請款期數共20期 （見鑑定報告書附件十,J1至J120），則鑑定人依20期計算 物價調整金額，並無違誤。又系爭工程依每期估驗之物價調 整金額計算，依上訴人請款期數，有時一月中有2次估驗請 款；惟自第1期（97年10月9日）至第20期（99年3月29日） ，每月均有就已施作部分按當月指數計算物價調整，並無被 上訴人所稱非逐月按當月指數計算物價調整之情形。另直接 工程費之認定，鑑定報告依公共工程委員會99年1月29日工 程企字第00000000000號、100年10月20日工程企字第000000 00000號函釋計算，直接工程費應扣除包括：規費、規劃費 、設計費、土地及權利費用、法律費用、品質管理費、交通 安全維護費、安全再生管理費、承商管理費、保險費、利潤 、利息、稅雜費、訓練費、檢（試）驗費、審查費、土地及 房屋、文書作業費、調查費、協調費、製圖費、攝影費、已 支付之預付款、假設工程項目、機關收入項目既與採購營建 材料受物價波動影響無涉之項目等均不予調整，應於計算物 價指數調整時由直接工程費中先行扣除，亦有依據。則鑑定 人依此計算直接工程費，核無錯誤。是被上訴人上開所辯， 尚難採信。 六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求 被上訴人給付因被上訴人適用兩造物價調整約定而溢扣減之 金額3,222,171元，為有理由，應予准許。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 15 日 工程法庭 審判長法 官 李寶堂 法 官 鄭金龍 法 官 宋國鎮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林育萱 中 華 民 國 104 年 12 月 15 日