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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度建上字第52號 上　訴　人　徐寶進 訴訟代理人　楊承彬律師 被　上訴人　龍門營造股份有限公司 法定代理人　馬郭錦綢 訴訟代理人　謝勝隆律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月 15日臺灣臺中地方法院99年度建字第44號第一審判決提起上訴， 本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、被上訴人即原告龍門營造股份有限公司主張： 一、被上訴人於民國（下同）94年11月25日向臺灣電力台電股份 公司（下稱台電公司）承攬「新建霧社橋及萬大廠區至壓力 鋼管過河段道路工程」（下稱系爭工程），契約總價含稅6 5,600,000元（見本院卷169至188頁、原審卷㈠48頁原證6驗 收結算證明書）。依被上訴人與台電公司之承攬契約，被上 訴人得領取相當於契約總價3成之預付款，並得依工程進度 估驗計價後領取當期估驗款（見本院卷169至188頁）。嗣被 上訴人於94年12月12日將系爭工程全部轉包予上訴人徐寶進 及原審同案被告練正亮、及品榮營造有限公司（下稱品榮公 司）共同承攬，並簽立施工程承攬明細（下稱系爭承攬契約 ，見原審卷㈠70至73頁被證1），上訴人等人向被上訴人承 攬系爭工程之承攬報酬為60,800,000元（含稅，見原審卷㈠ 70至73頁被證1系爭承攬契約），二者價差即被上訴人可得 利益為4,800,000元在案。惟因出面實施之上訴人、練正亮 二人之財務週轉能力不足，無法完全支應嗣後之下包款項， 致工程之進度一再遲滯、延宕，被上訴人不得不於96年4月 16日起自行接手進行系爭工程，當時被上訴人並函請一併簽 約承作之品榮公司接手時，惟品榮公司函覆竟謂不知有此工 程，伊無簽約所用之公司大小章等語，被上訴人遂就上訴人 所為不法偽造文書等節提起告訴，為臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官於98年2月間以96年度偵字第22817號提起公訴，案 經原審刑事庭於98年9月9日以98年度訴字第1464號判決「行 使偽造私文書罪及違反商業會計法第71條第1款罪」，嗣經 本院刑事庭於99年4月8日以98年度上字第2544號亦判決成立 上開二項罪名，僅違反商業會計法第71條第1款罪部分撤銷 減輕其刑，嗣經最高法院於100年7月21日以100年度台上字 第3911號刑事判決駁回上訴人之上訴，而告確定在案。 二、而於上開訴訟期間，上訴人竟以本票債權不存在為由而對被 上訴人提起執行異議之訴（即原審96年度重訴字第446號及 本院98年度建上字第33號），雖當時被上訴人於該件民事案 件所為「品榮公司之印章係被偽造者，故原告龍門營造股份 有限公司於解除承攬契約時，不需再向該公司為解除之意思 表示」之主張，而與上開刑事判決所認上訴人涉犯行使偽造 文書（按刑事第一審判決係98年9月9日宣示者，而上開民事 第二審則於98年9月2日辯論終結）乙節係情理相同者，但上 開民事二審仍以品榮公司事後為脫免或釐清之意圖，遂否認 伊有契約責任之存在，認被上訴人尚未就契約當事人全體（ 即上訴人、練正亮及品榮公司三人）為解除或終止契約之意 思表示，其解除或終止契約不生效力，則系爭承攬契約關係 尚存在於兩造之間。復以，訟爭之本票債權，有其約定優先 清償方式，而被上訴人當時既未於請領業主之預付款、估驗 款時優先予以扣回，則當應於條件成就（即向業主台電公司 領回履約保證金）後退回予承攬人，至被上訴人主張之「債 務不履行」責任，亦非在訟爭本票擔保範圍，故駁回被上訴 人之訴（或上訴），雖被上訴人提起第三審上訴，惟仍遭最 高法院98年度台上字第2322號判決駁回確定（見原審卷㈠1 9至40頁原證2、3、4）。固然，被上訴人對於上開執行異議 事件之終局判決所認深不以為然，蓋當時之刑事第一審雖尚 未判決，理自應審酌已有公訴提出之情事，而為被上訴人有 利之認定，但既然該件民事判決已告確定，而經其所確認之 事實係「被上訴人（龍門營造股份有限公司）尚未就全體承 攬人（即上訴人等3人）為解除權之行使」，則系爭承攬契 約關係可謂尚且存在於兩造之間，故被上訴人自得本於上開 確定民事判決所認兩造間之「系爭承攬契約關係仍存在於兩 造之間」之事實，進而為本件之請求，應無不合。 三、上訴人等就系爭工程之履行，係有違約之情事，此當符合兩 造系爭承攬契約第10條所定之「開工後工程進行遲緩，…甲 方認為不能依期限竣工時」、「發生變故不能履行責任時」 、「未按規定進度施工，且施工品質規定不符原設計意旨者 」等情形，而依該條規定，甲方（即被上訴人）得予「解除 或終止合約，並請求損害賠償」，如上述，依上述確定民事 判決所認兩造間之「系爭承攬契約關係仍存在於兩造之間」 之事實，而被上訴人自得對上訴人請求因上訴人債務不履行 （即民法第227條不完全給付）所致之損害賠償。而該等損 害賠償雖最終數額尚待結算，但至少對於就業主所付各期工 程款部分，除代上訴人等支付下包商其材料款、工程款外， 更匯付上訴人及練正亮二人前後共計5,915,544元（見原審 卷㈢114頁附表3），但此款項，終未全用於系爭工程，致被 上訴人又得支付下包未付款項而受有後述損害，故此一「領 而未用」之部分，亦應列入本件損害範圍。96年4月16日接 手後，更額外支付渠等尚未支付下包之材料款、工程款，至 少達1,872,585元（見原審卷㈢115頁），及業主台電公司扣 罰之「逾期違約金」6,250,000元（見原審卷㈢115頁）；另 依系爭承攬契約第4條「工程期限」及第9條復定，甲方（即 被上訴人）得「按逾期之日數，每逾一日依據業主合約規定 （即每日5萬元計）扣除已付工程款」，故經調處所改定之 竣工期限96年10月12日（見原證18），亦即為兩造間約定之 竣工期限。以上訴人於96年4月間，即因財務困難，無力支 應後續施作所需款項，致被上訴人不得不於96年4月16日接 手完成（見原審卷㈢100頁原證24之協議書），故計至系爭 工程於97年4月15日間完工止（見原證6），於兩造間而言， 確已逾期達185日。依系爭承攬契約第9條及民法第227條、 179條等規定，被上訴人自得請求上訴人等給付按業主規定 之每日計罰5萬元之逾期違約金9,250,000元。茲分述如下： ㈠、被上訴人就「溢付款項」，得否依債務不履行或不當得利 或民法第546條等規定，請求上訴人負起損害賠償或返還 不當得利之責任？如有，其數額為何？ 被上訴人主張依原審卷㈢附表3之記載，上訴人應給付被 上訴人溢付款項5,915,544元。查： ⒈按於96年4月16日被上訴人自行接手系爭工程前，被上訴 人自業主台電公司處陸續取得「工程預付款19,680,000元 」（見原證21）及「第一期至第十期工程估驗款計21,27 4,454元」（見本院卷16至25頁上證1，同旨見被證4，當 時完成之工程進度為52.3%）；若無其他情事，依被證1系 爭承攬契約第3條之約定，被上訴人本應將上述得款計價 予上訴人。但於履行期間，經上訴人、練正亮二人之「同 意」或「委任」且經實際之踐行，被上訴人除將部分款項 直接給付上訴人、練正亮二人外（即原證5所指7,418,92 6元及原證13所指上訴人、練正亮二人於96年4月以前之4 筆借支計225,896元等項），其餘款項，或係被上訴人依 約本得直接截留「取償」者（例如抵充系爭票據債權）， 或係扣回被上訴人之「必要費用」及「墊付」款項等（例 如每期台電核撥款項10%之稅費及代墊之勞健保、水電電 話等費用、廠商工程材料貨款等項），故就前者（指直接 截留「取償」部分）而言，係兩造間就票據債權事先約定 之取償方式，固無疑義；至於後者（指「必要費用」及「 墊付」款項等），被上訴人亦得本於「代物清償」之理來 抵銷原應給付予上訴人之款項。惟在被上訴人96年4月16 日接手前，上訴人實際獲付總額高達40,429,998元（見原 證7、8、11、13），此已遠逾渠等依約應得款項之34,51 4,454元（見原證21、被證4、原證2、3、4）甚多，故就 其差額5,915,544元部份（計算式40,429,998元－34,514 ,454元＝5,915,544元），渠等自應依「債務不履行」、 「委任人損害賠償義務」及「不當得利」等項規定，負起 給付之義務。 ⒉原審判決第23頁以下就被上訴人請求接手前，被上訴人溢 付上訴人之5,915,544元款項部份未予准許，無非認被上 訴人有將所有自台電公司接收款項需交由對造收受云云， 但查： ⑴原審既認兩造間乃為「次承攬」之關係，遂認對造有「 逾期罰款」及「遲延損害賠償」等項責任存在（見原判 決第28頁第4項以下），原判決內亦未認定兩造間乃所 謂「債權債務移轉」或「借名登記」之關係，惟於此處 卻反而不適用兩造間之「次承攬」契約之明文約定（即 對造應按施工進度向本造請款款項）而認全數台電公司 核發款項俱屬對造所有，除與契約明文不符外，更有前 後論理矛盾之違失。況以被上訴人與台電公司間之契約 規定不當限縮兩造間系爭承攬契約效力，基於債之相對 性，兩者實不應相提並論。 ⑵實則，原審其不盡其調查職權，致未審酌兩造間於接手 前反覆發生之「被上訴人代為墊付下包款項」、「期間 內上訴人向認同被上訴人所為之墊付情事」等項事實乃 屬被上訴人並無支付期間內下包廠商之終局責任乙節， 遂率為不利被上訴人之認定，顯有違誤。 ㈡、96年4月16日被上訴人接手後，被上訴人所支付協力廠商 之1,872,585元之損害（見原審卷㈢115頁附表4），因上 訴人等廠商即宸鋒工程科技有限公司（下稱宸鋒公司）、 德賜開發有限公司（下稱德賜公司）、紳彰有限公司（下 稱紳彰公司）及百順企業社）之應付帳款，係被上訴人接 手前原即應由上訴人自行負擔之應付帳款，被上訴人並無 為渠等「墊付」之義務，但實際上卻由被上訴人為清償（ 見原證10、17、被上證2、3），致被上訴人受損害，就此 ，上訴人等自應依民法第179條不當得利之規定，予以賠 償被上訴人。又關於「支付宸峰公司工程款」部分，該終 審法院無非仍認該筆係練正亮與宸峰公司間之有效約定， 自屬「工程款」之範疇（屬為完成系爭工程所應支付之廠 商款項性質）；且再推其遲延原因（遲至96年12月間始能 安裝），亦係因系爭工程延誤所致，亦屬可歸責上訴人之 情形，則列為損害，並無不合。原審就被上訴人請求支付 宸峰工程公司等4家廠商貨款之1,872,585元部份未予准許 ，係認上訴人無需就此負起「終局給付」責任，但查，如 上述，原審顯未審酌兩造間於接手前反覆發生之「被上訴 人代為墊付下包款項」、「期間內上訴人認同被上訴人所 為之墊付情事」等項不爭之事實，係得進而推斷被上訴人 並無支付彼等廠商之終局責任，反遽為不利被上訴人之認 定，亦屬違誤。況雖對外（即被上訴人與彼等廠商）之訴 訟結果，固以被上訴人為訴訟當事人，然就被上訴人墊付 予彼等廠商之前期款項，上訴人於期間內，除不曾為任何 之異議外，更願接受扣減後之餘額，核此「默示」之情事 ，顯徵上訴人亦知曉、認同支付彼等廠商之終局責任，亦 屬上訴人等無訛，乃原審不察此等社會通常事實，論斷內 容與卷證資料不符，更未具體詳載理由，自有未合。 ㈢、依兩造間系爭承攬契約第4條「工程期限」係規定「依據 業生之合約規定」；而其第9條復定，甲方（即原告）得 「按逾期之日數，每逾一日依據業主合約規定（即每日5 萬元計）扣除已付工程款」，故經調處所改定之竣工期限 96年10月12日（見原證18），亦即為兩造間約定之竣工期 限。以上訴人於96年4月間，即因財務困難，無力支應後 續施作所需款項，致被上訴人不得不於96年4月16日接手 完成（見原審卷㈢100頁原證24之協議書），故計至系爭 工程於97年4月15日間完工止（見原證6），於兩造間而言 ，確已逾期達185日。從而，依系爭承攬契約（被證1）第 9條及民法第227條、179條等規定，被上訴人自得請求上 訴人等給付按業主規定之每日計罰5萬元之逾期違約金9, 250,000元。惟原審竟引用被上訴人與臺電公司間之契約 規定認為僅逾期125天，更予核減至15萬元，但基於債之 「相對性」（即法理），被上訴人與臺電公司間之契約本 無另拘束其契約當事人以之人之效力，而兩造間之契約內 亦無引用被上訴人與台電公司契約約定內容充為兩造權義 內容之特約存在，故兩者實不應互為引用相提並論，是原 審所認，自屬不當。況既然兩造間之系爭承攬契約第9條 明文係在規範「逾期完工」之情形，則原審捨此當事人間 之明確合意於不論，反另行適用其他契約規定，核其所為 亦有違最高法院101年度台上字第1113號判決意旨「當事 人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第2 52條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依違約 金究屬懲罰之性質或損害賠償約定之性質而有不同。若屬 前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人所受損 害情形，以為酌定標準；後者則尤應衡酌債權人實際上所 受消極損害與積極損害為標準，酌予核減」，自有未合。 ㈣、爭工程含追加部分於97年4月15日完工，結算時，台電公 司以原定之竣工期限96年6月30日為基準，認定逾期天數 為198日，逾期違約金9,900,000元（見原審卷㈠48頁原證 6驗收結算證明書）；經被上訴人送請調處後，被上訴人 及台電公司雙方同意竣工期限改至96年10月12日，逾期完 工天數為125天，違約金為6,250,000元；惟同時，台電公 司與被上訴人同時達成調處協議，台電公司另需給付被上 訴人包括因颱風所造成可歸責於台電公司之工期增加補償 費等費用，共計1,595,684元（含稅），故被上訴人實際 遭台電公司扣款之金額為4,654,316元。（見原審卷㈢53 、54頁原證18）等情，為兩造所不爭。本件上訴人就被上 訴人因施作遲延，致系爭工程於業主臺電公司所定「竣工 期限96年6月30日」（依系爭承攬契約第4條，亦為兩造間 約定之「竣工期限」）時仍未完成，經於96年7月17日予 以催告（即原證3判決書第14頁第14行所指存證信函，而 上訴人等係於96年7月18日至24日間收受催告通知），故 被上訴人於此「債務人遲延」期間，所遭受之「逾期罰款 6,250,000元」損害（業主台電公司核定扣罰），渠等自 應依民法第231條第1項之規定，予以賠償。又關於被上訴 人與臺電公司間就系爭工程履約爭議調處乙節，業經雙方 就「竣工逾期罰款」、「丁類危險性工作場所審查費用」 及「路基遭沖刷之災損復舊費用」等3項，達成協商，就 其第1項，係將「逾期天數」自198天減為125天，違約金 則縮減為6,250,000元；至於後2項台電公司另需給付被上 訴人包括因颱風所造成可歸責於台電公司之工期增加補償 費等費用，共計1,595,684元（含稅），由於屬業主「事 後補償」之性質，應與本件無關。又臺電公司之扣罰「逾 期罰款」，經調處後，已自990萬元減為625萬元計罰（「 竣工期限」改為96年10月12日，「逾期天數」則改計為1 25日），核此項損害，本不應由被上訴人負擔（臺電公司 業自被上訴人後期應得款項中直接扣抵，就此而言，難謂 無損於被上訴人之權利，故上訴人原審答辯3狀抗辯之「 無損害」乙節，實不足採），蓋被上訴人既轉包予上訴人 等，則關於「逾期」所肇致之違約責任（如前所述，見被 證4，上訴人於96年4月間以後即無力出資繼續施作，當時 僅完成52.3%之工程進度），本應由渠等擔負，概與被上 訴人無涉，既經被上訴人先行賠付，則此部份，渠等亦應 依「債務不履行」及「不當得利」等規定負起給付之義務 。 ㈤、被上訴人就「履約保證金328萬元」及「因前件確定判決 所生訴訟費用90,610元」等兩項債務，得否主張與被上訴 人本件請求為抵銷？本件被上訴人最後得請求上訴人等給 付之範圍為何？ 被上訴人主張：被上訴人最後得請求之金額為19,917,51 9元（參照原審卷㈢115頁附表4）。 按被上訴人前4項請求（即「溢付款項5,915,544元」、「 賠付涉訟廠商1,872,585元」、「台電扣罰違約金6,250, 000元」及「逾期185日違約金9,250,000元」等項），如 前述本件原得請求給付之範圍為23,288,129元，但以上訴 人等提供之「履約保證金3,280,000元」抵銷後，尚有不 足，復參民法第681條關於合夥人之連帶清償責任之規定 ，再將上訴人之「因前件確定判決所生訴訟費用90,610元 」債權（見原審卷㈢101、102頁原證25，按被上訴人之附 表4就此部分誤載為原證23），更予抵銷，故被上訴人於 本件得請求之範圍即為19,917,519元（計算式：23,288, 129元－3,280,000元－90,610元＝19,917,519元）。惟先 表明本件請求之最低金額4,800,000元。再就本件起訴聲 明僅為4,800,000元一節，當初係考量原得保有之「差額 利益4,800,000元」，被上訴人事後不得不再拿回來供系 爭工程所用，於本件繫屬前，此項乃屬較明確之經濟損失 ，而在其他損害項目未臻明確之際，暫以該數為起訴聲明 之金額，應無不合，而被上訴人向於原審言詞辯論期日即 反覆主張被上訴人因對造延誤工程所受損害雖遠逾聲明金 額，然於本件先為一部之請求，此亦屬上訴人於本院審理 時形式上所不爭執者，特予陳明。 四、上訴人辯稱：被上訴人僅有取得4,800,000元轉包差額利益 之權利而無保有台電公司核發所有工程款項之權利乙節，被 上訴人除於原審所提99年6月18日準備4狀第1、2頁所載外， 被上訴人亦認為對造仍應以「施作完成」為停止條件，始能 依約向被上訴人請求特定之工程款項（見兩造間系爭承攬契 約第3條），而兩造間並無以「台電核發之所有系爭工程款 項」為上訴人請求「承攬報酬」之約定，特再敘明。 五、實則，上訴人等就是因為不具相當之「資力」（按系爭工程 係「連工帶料」性質，於估驗計價前，廠商需自行籌措相當 之「周轉金」，以利推動工進），自無法因應不時發生之工 程資金缺口，最後竟一走了之，其敷衍塞責，令人遺憾。蓋 上訴人等（與練正亮等人）真正投入系爭工程之資金，應不 過兩、三百萬元之數，於補償被上訴人先前支出的「履約保 證金（一半）」1,640,000元後，實所剩無幾，是故連其應 給付之「差額利益4,800,000元」及「履約保證金（另一半 ）」1,640,000元」等兩者，尚需與被上訴人協商於締約日 後約六個月內由台電公司核發估驗等款項中按比例逐期扣除 之，其財務窘狀，誠然可見。又姑且不論渠等於締約時行使 偽造之文書而訛稱「品榮公司亦將共同承攬」之情事來騙取 被上訴人信任而交付系爭工程一節，即便被上訴人已盡協助 之能事（蓋上訴人等對被上訴人既可緩為支付，且部分之工 料帳款亦委被上訴人自台電公司核發款中挪為應付），然渠 等仍嫌資金不足，遂與訴外人光利鐵工廠公司、吉星工程公 司等下包廠商謀意，違法套取預付款資金（計2,950,000元 ）備用，是故，謂上訴人等不具相當資力完成工程，其理由 亦此。詎上訴人竟倒果為因，事後反稱被上訴人任意剋扣台 電公司核發款項（按被上訴人實際給付予上訴人之數額確遠 逾應付上訴人之數額），核其所述，顯意在掩飾上訴人等自 始即不具相當資力之窘狀始為事後無力再支應後續工料帳款 之真正原因，實無可採。 六、依上訴人上證1之記載，關於第1至11期估驗時，台電公司之 估驗計價表並無保留款之記載。再查被上訴人與台電公司間 之契約約定（見本院卷163至166頁被上證4），亦無相關保 留款之約定，故就當期估驗時所未同時給予對價之百分之1 0工作成果，於契約上，被上訴人尚無逕向台電公司請領之 依據。況台電公司於給付當期估驗款時，乃係加計百分之5 營業稅，並扣減「逐期應攤還台電公司之預付款（即19,68 0,000元）」等項，故上開「未同時給付對價之百分之10工 作成果」，於數額上，甚難彰顯、確定。 七、爰依民法第227條債務不履行、179條不當得利、第546條委 任人損害賠償義務之法律關係，聲明請求「⑴上訴人、練正 亮、及品榮公司應連帶給付被上訴人4,800,000元及自起訴 狀繕本送達上訴人、練正亮、及品榮公司之翌日即99年4 月 24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保 請准宣告假執行。⑶訴訟費用由上訴人、練正亮、及品榮公 司負擔。」。 八、原審判決上訴人、練正亮應給付被上訴人4,800,000元本息 ，並准該部分假執行之聲請，而駁回被上訴人其餘之請求（ 被上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定；練正亮敗訴亦 未聲明不服，亦已確定）。上訴人不服提起上訴，其上訴並 無理由。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴 人負擔。」。故本院僅就上訴人部分審酌，合先敍明。 乙、上訴人即被告徐寶進則辯稱： 一、本件系爭工程逾期完工日數為何？該逾期完工之責任，係可 歸責於上訴人或被上訴人？又被上訴人是否因逾期完工，而 受有損害？ ㈠、被上訴人向台電公司承攬系爭工程後，乃於94年12月12日 將系爭工程全部轉包予上訴人及練正亮共同承攬，乃為兩 造所不爭之事實（不爭執事項二）。而依兩造所簽訂系爭 承攬契約第4條之約定「工程期限：依據業主之合約規定 。」，是就逾期完工之日數部分，當亦以業主即台電公司 所認定之逾期完工日數為準；而本件原台電公司雖認定逾 期完工之日數為198日，惟經被上訴人聲請調處後，台電 公司乃同意延長竣工期限，同時將逾期完工天數認定為1 25日，此亦為兩造所不爭執之事實（不爭執事項八）。是 本件逾期完工之日數，當認定為125日，殆無疑義。 ㈡、而按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文，是本件既係 由被上訴人起訴主張上開逾期完工之情事，係可歸責於上 訴人，並據此請求上訴人負損害賠償之責任，則就此等有 利於被上訴人之事實，自應由被上訴人負舉證之責任，倘 被上訴人無從加以舉證，就此所生訴訟上之不利益，即應 由被上訴人負擔。 ㈢、如上述，本件系爭工程原係由上訴人進行施作，自96年4 月16日起，再由被上訴人接手施作，且於被上訴人接手系 爭工程之後，被上訴人又自行與台電公司約定變更及追加 工程，乃為兩造所不爭執之事實（依據本件兩造間之承攬 契約，上訴人原所承攬者，係被上訴人原向台電公司所承 攬，總價為65,600,000元之工程；惟被上訴人於96年4月 16日接手施作後，其最終完成之工程，則係總價為73,57 5,267元之工程；是兩者之債務履行內容已明顯有所不同 ），是於此等情形之下，則就系爭工程最終「逾期完工」 之責任，究係可歸責於上訴人？亦或可歸責於被上訴人？ 即有疑義。而本件訴訟迄今，被上訴人既無法具體指明可 資認定上開逾期完工之情事確係完全應歸責於上訴人之證 明方法，則其憑空請求上訴人應就此等逾期完工情事，負 完全之損害賠償責任，自無理由。 ㈢、依據被上訴人因「逾期完工」而向台電公司所提出之調解 申請書內容（見被證9）即可證，本件系爭工程最終逾期 完工125日之責任，應係可歸責於被上訴人說明如下： ⒈被上訴人上開調解申請書所載有關申請「展延工期」之事 由，倘係於96年4月16日被上訴人接手系爭工程後所發生 者，即當然係屬可歸責於被上訴人事由。 ⒉其中，被上訴人主張於96年5月2日間，就「因（95年6月 間發生）69水災便道沖毀重作」、「長期下雨水庫電廠放 水無法施作」及「因變更設計（69水災後，作工程數量之 增加）無從施作」等節，申請分別展延75、12及78日，均 係可歸責於被上訴人之事由，尤其，此處所稱之變更設計 ，更係被上訴人接手後，自行與台電公司約定增加之工程 ，而與上訴人無關（台電公司僅核准展延9、10及20日） 。 ⒊被上訴人主張於96年6月2日間，就「長期下雨致上方電廠 洩洪致無法施作」乙節，申請展延78日，惟台電公司僅核 准展延4日，則就其餘台電公司不予核准展延之工程遲滯 ，自應認可歸責於被上訴人。 ⒋被上訴人主張於96年7月14日間，就「因雨上方電廠洩洪 ，淤堵工區致無法施作」乙節，申請展延26日，惟台電公 司僅核准展延23日，則就其餘台電公司不予核准展延之工 程遲滯，自應認可歸責於被上訴人。 ⒌被上訴人主張於97年8月1日間，就「鋼便橋」部分之變更 設計、「期間遭逢電廠跳機、排砂而洩洪排水」、併同「 開工後之公定例假日時段，對外連絡道路之台14省道及投 83縣道等公路，禁行大型貨車」乙節，申請展延276日， 惟均為台電公司所否准，則就此等期間所生之工程遲滯， 自應認可歸責於被上訴人。 ⒍以上合計，被上訴人接手系爭工程後，共向台電公司申請 延展工期545日（75日＋12日＋78日＋78日＋26日＋276日 ），惟台電公司僅核准其中66日（9日＋10＋20日＋4日＋ 23日），是可歸責於被上訴人所造成之工程遲滯即至少為 479日，從而，本件系爭工程經被上訴人聲請調處後，最 終認定逾期完工日數為125天之責任，即顯係由被上訴人 所造成，被上訴人請求上訴人就此負損害賠償責任，斷無 理由。 ㈣、綜上，本件逾期完工之情事，既非可歸責於上訴人，則本 件被上訴人不論依據債務不履行或不當得利或系爭承攬契 約第9條之規定，請求上訴人負9,250,000元或6,250,000 元之損害賠償責任，均無理由。 ㈤、退言之，被上訴人向台電公司承攬系爭工程後，即已全部 轉包予上訴人等，已如前述，是縱使上訴人完成系爭工程 之施作後，仍需以被上訴人之名義向台電公司請款，惟被 上訴人依約本即需將全部之工程款，轉交予上訴人被上訴 人並無保有工程款之權利。是反面而言，就本件之所謂「 逾期完工」罰款，僅導致被上訴人無法向台電公司請得該 部分工程款而轉交予上訴人而已，對於被上訴人本身之「 固有財產」，並無受到任何損害，被上訴人憑空請求損害 賠償，已無理由。 ㈥、承上，又以另一角度論之，對於96年4月15日被上訴人接 手系爭工程前，上訴人因施作系爭工程而得向台電公司取 得之工程款，應歸上訴人所有乙情，乃為被上訴人所不爭 執。就此部分而言，上訴人所應取得之工程款，至少即應 包括： ⒈上訴人於施工前得向台電公司先行請領之工程預付款19, 680,000元（含稅）。 ⒉計算至96年3月31日止，可向台電公司請領之工程款（此 部分均為上訴人所施作）：亦即，台電公司「第十期部分 估驗計價請款表」（見本院卷25頁）所載之工程款中，以 「上期止累計完成金額（未稅）：21,964,207元」，加計 「本期完成金額（未稅）10,696,596元」，再加上5％營 業稅後之應得工程款34,293,843元【計算式：（21,964, 207元＋10,696,596元）×1.05＝34,293,843元】。 ⒊另自96年4月1日起算至96年4月15日止，上訴人因施作而 得向台電公司請領之工程款（因被上訴人係於96年4月16 日後接手）：亦即，計算至96年4月30日止之台電公司「 第十一期部分估驗計價請款表」（見本院卷26頁）中所示 ：「本期完成金額（未稅）936,014元」，即為自96年4月 1日起算至96年4月30日止之新增工程款，再加上5％營業 稅後之金額，即為982,815元；而因上訴人實際施作之日 期至96年4月15日，故當以上開新增工程款之半數計算， 即491,407元，做為上訴人可取得之工程款數額。 ⒋以上合計，上訴人施作系爭工程至96年4月15日止所應取 得之工程款數額，合計即為54,465,250元（計算式：19, 680,000元＋34,293,843元＋491,407元＝54,465,250元） 。 ㈦、再承上，縱使依據被上訴人所主張，其於96年4月16日接 手系爭工程前所支出之款項共為40,429,998元（見原審卷 ㈢114頁附表3之Ｂ部分所示），則交互計算後，上訴人尚 應給付14,035,252元之工程款予上訴人（計算式：54,46 5,250元－40,429,998元＝14,035,252元）。從而，被上 訴人縱因逾期完工而遭臺電公司罰款6,250,000元，被上 訴人仍不因此而受有損害，是被上訴人請求上訴人就此負 損害賠償責任，仍無理由。 二、被上訴人主張於96年4月接手前，溢付上訴人款項共計5,915 ,544元（見原審卷㈢114頁附表3），而依據債務不履行或委 任人損害賠償義務或不當得利之法律關係，請求上訴人給付 ，有無理由？ ㈠、此部分之訴訟標的，經一審法院判決被上訴人敗訴後，被 上訴人並未提出上訴，是被上訴人再據此主張上訴人應負 4,800,000元之損害賠償責任，並請求駁回上訴人之上訴 ，即無理由，合先敍明。 ㈡、又被上訴人固主張其有溢付上訴人如上開附表3計算所示 Ｂ部分之款項共計40,429,998元云云，然姑不論被上訴人 所主張之上開付款事實是否真正，上開款項亦係由被上訴 人自行支付予廠商而非支付予上訴人，上訴人並未因此獲 有利益，是被上訴人主張基於不當得利之法律關係請求上 訴人返還，即無理由。 ㈢、又倘上開款項確係系爭工程所應支出之工程款，則依據兩 造間之系爭承攬契約，被上訴人原應將其自台電公司所取 得之工程款轉交予上訴人後，再由上訴人支付予各廠商， 今被上訴人只是單純跳過上訴人而直接將其自台電公司所 取得之工程款，轉交予廠商而已，被上訴人並未因此等行 為而受有任何損害。退言之，縱將被上訴人單純支付廠商 款項之行為認定為被上訴人受有損害之原因，則該行為亦 係出於被上訴人本身之任意給付所致，被上訴人依據債務 不履行之法律關係請求上訴人就此負損害賠償責任，亦於 法未合。 ㈣、再者，如上所述，上訴人施工至96年4月15日止所應取得 之工程款，連同工程預付款，共計應為54,465,250元，是 縱扣除被上訴人支付廠商之費用40,429,998元，被上訴人 仍不應此而受有任何損害。 三、被上訴人主張就其支付予廠商如附表4（見原審卷115頁）所 示之款項共計1,872,585元，得依據債務不履行或不當得利 之法律關係，請求上訴人給付，有無理由？ ㈠、如上述，此部分之訴訟標的，經原審判決被上訴人敗訴後 ，被上訴人並未提出上訴，是被上訴人再據此主張上訴人 應負損害賠償責任，並請求駁回上訴人之上訴，即無理由 。 ㈡、而如原審所認：「然宸峰公司係與原告（即被上訴人）成 立承攬關係，業經臺灣高等法院臺中分院99年度建上易字 第2號民事判決認定在案，則原告自應給付宸峰公司給付 上開工程款，要難推由被告徐寶進（即上訴人）、練正亮 二人負擔；且原告未舉證百順企業社、紳彰公司、德賜公 司與被告徐寶進、練正亮間存有承攬關係，尚難僅因原告 將系爭工程轉包予被告徐寶進、練正亮二人，而認被告徐 寶進、練正亮二人就上開工程款須負終局之給付義務。」 、「原告既未能舉證證明被當徐寶進、練正亮二人就上開 工程款須負終局之給付義務，難認原告給付上開工程款使 被告徐寶進、練正亮二人受有利益，亦難謂被告徐寶進、 練正亮有債務不履行情事，原告此部分之請求，自非有據 。」（見原審判決第28頁第6行以下）。 四、於96年4月16日被上訴人接手系爭工程前，上訴人因系爭工 程之施作而得領取之工程款數額多少？又被上訴人實際給付 上訴人之工程款數額多少？ ㈠、如上述，上訴人施工至96年4月15日止所應取得之工程款 ，除施工前即可取得之工程預付款19,680,000元（含稅） 外，乃包括：⒈累計結算至96年3月31日止之全部工程款 。⒉自96年4月1日起算至96年4月30日止所新增工程款中 之一半。 ㈡、承上，而其中： ⒈累計結算至96年3月31日止之全部工程款部分：應以台電 公司「第十期部分估驗計價請款表」（見本院卷25頁）所 載之工程款中，「上期止累計完成金額（未稅）：21,96 4,207元」，加計「本期完成金額（未稅）10,696,596元 」，再加上5％營業稅計算，應無疑義，是據此計算後上 訴人應得之工程款數額即為34,293,843元【計算式：（ 21,964,207元＋10,696,596元）×1.05＝34,293,843元】 。 ⒉自96年4月1日起算至96年4月30日止所新增工程款中之一 半部分：應以台電公司「第十一期部分估驗計價請款表」 （參本院卷26頁）所載之工程款中，「本期完成金額（未 稅）936,014元」，認定為自96年4月1日起至96年4月30日 止所新增之工程款；另加上5％營業稅後之金額，即為98 2,815元。而以此半數計算，上訴人施作至96年4月15日止 所應取得之工程款數額即為491,407元（計算式：936,01 4元×1.05÷2＝491,407元）。 ⒊以上合計，上訴人施作系爭工程至96年4月15日止所應取 得之工程款數額，即應為54,465,250元（計算式：19,68 0,000元＋34,293,843元＋491,407元）。 ⒋而被上訴人雖抗辯上訴人所應取得之工程款數額中，尚包 括10％之工程保留款等，未實際發給，故上訴人應取得之 工程款數額，仍應以被上訴人實際至台電公司所受領之金 額為準云云，然上開工程保留款之性質，仍為上訴人因施 工完成而可取得工程款之一部分，並無疑義，雖經台電公 司暫時扣留做為工程保留款，惟待本件系爭工程完工後， 仍會發還予承攬人，而本件系爭工程最終亦已全數完工無 誤，是被上訴人上開所辯，實無理由。 ⒌就本件上訴人所應取得之「工程保留款」數額，計算及說 明如下： ⑴依台電公司「第十期部分估驗計價請款表」（見本院卷 25頁上證1）之記載，「本期完成金額（未稅）」為「A 」，而「本期完成金額90％」為「B」，是所謂之「工 程保留款」數額，即為「本期完成金額（未稅）」之10 ％，最後另再加計5％之營業稅，先予敘明。 ⑵是據此加以計算，上訴人至96年3月31日止，亦即第一 期至第十期工程部分，所應取得之工程保留款數額，即 為：以台電公司「第十期部分估驗計價請款表」（見本 院卷25頁）所載之工程款中，以「上期止累計完成金額 （未稅）：21,964,207元」，加計「本期完成金額（未 稅）10,696,596元」，乘以10％，再加上5％營業稅， 即為3,429,384元【計算式：（21,964,207元＋10,696 ,596元）×10％×1.05＝3,429,384元】。 ⑶另自96年4月1日起算至96年4月15日止，上訴人因施作 而應領取之工程保留款數額即為：先以台電公司「第十 一期部分估驗計價請款表」（見本院卷26頁）中之「本 期完成金額（未稅）936,014元」，乘以10％，再加上 5％之營業稅計，則當期之工程保留款數額乃為98,281 元；而因上訴人實際施作之日期至96年4月15日，故當 以上開新增工程款之半數計算，即為49,140元。 ⑷以上合計，上訴人施作系爭工程至96年4月15日止所應 取得之工程保留款數額，合計即為3,478,524元。 ⑸又即如被上訴人所述，所謂之工程保留款，於台電公司 驗收系爭工程完畢後，即會發放於承攬人，而本件系爭 工程早已驗收完畢（見原證6），而台電公司亦已將系 爭工程之全部工程保留款退還予被上訴人，是被上訴人 辯稱其並未收到系爭工程之工程保留款云云，要與事實 不合，併予敍明。 ⒌就被上訴人實際給付上訴人之工程款數額部分而言： ⑴被上訴人向台電公司承攬系爭工程後，乃將系爭工程全 部轉包予上訴人等，已如上述，是被上訴人就其向台電 公司所取得之工程款，本應全數交予上訴人，再由上訴 人自行處分，方符契約之本旨；然而，被上訴人向台電 公司取得工程款後，並未依約全部轉交予上訴人，而係 自行交付予廠商，或為其他不為上訴人所知之支出，是 就被上訴人之此等支出，均不得算做被上訴人給付上訴 人之工程款，合先敘明。 ⑵就被上訴人實際直接給付予上訴人之工程款部分，即如 被上訴人於原審所提出之原證5（見原審卷㈠41頁）所 示，僅有7,418,926元而已，是與上開被上訴人應給付 予上訴人之工程款54,465,250元相較，被上訴人縱有其 他支出，亦不應此有受有損害。 五、如上訴人與練正亮應共同負擔本件之損害賠償，則被上訴人 得請求上訴人給付之損害賠償數額多少？ ㈠、按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之 。其給付本不可分而變為可分者，亦同。」民法第271條 定有明文可稽。 ㈡、倘鈞院仍認上訴人與練正亮應共同對被上訴人負損害賠償 之責任，因此一損害賠償之債，係以金錢給付為之，屬可 分之債，故依照上開民法之規定，在上訴人與練正亮未有 其他約定之情形下，自應由上訴人與練正亮平均分擔，倘 以被上訴人起訴請求上訴人與練正亮共同給付4,800,000 元為例，即應判命上訴人給付其中之2,400,000元，方屬 合法。 六、答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請駁回。⑵訴訟費 用由被上訴人負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准免 為假執行之宣告」。原審判令上訴人、練正亮應給付被上訴 人4,800,000元本息，並准為假執行之宣告，自有違誤。上 訴聲明「⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分， 被上訴人在一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判 決，上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。⑷第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔」。 丙、不爭執事項： 一、被上訴人於94年11月25日向台電公司承攬「新建霧社橋及萬 大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」即系爭工程，契約總價 含稅65,600,000元（見原審卷㈠48頁原證6驗收結算證明書 ）。依被上訴人與台電公司之承攬契約，被上訴人得領取相 當於契約總價3成之預付款，並得依工程進度估驗計價後領 取當期估驗款（見本院卷169至188頁）。 二、被上訴人於94年12月12日將系爭工程全部轉包予徐寶進及練 正亮共同承攬，徐寶進等人向被上訴人承攬系爭工程之承攬 報酬為60,800,000元（含稅，見原審卷㈠70至73頁系爭承攬 契約），二者價差即被上訴人可得利益為4,800,000元。 三、徐寶進及練正亮共同持如被證1所示品榮公司大小印章蓋用 於被證1之系爭承攬契約（見原審卷㈠70至73頁）。 四、就上開價差4,800,000元部分，兩造於如被證1所示系爭承攬 契約附註㈡約定：「請領預付款為合約總額之30％由甲方（ 即被上訴人）辦理，並優先支付承包後之差額新台幣肆佰捌 拾萬元整，再由乙方（即上訴人等）開立相等金額之支票給 甲方做為保證，爾後業主由工程款內每期30％扣除，至額滿 後退回乙方之保證支票」（見原審卷㈠73頁）。 五、被上訴人實際已領取之工程預付款為19,680,000元（含稅， 見原審卷㈢94、95頁原證21）。又以如上證1所示「第十期 部分估驗計價請款表」中（見本院卷25頁，同旨見原審卷㈡ 99頁被證4），「上期止累計完成金額（未稅）：21,964,2 07元」，加計「本期完成金額（未稅）10,696,596元」計算 之，二者合計再加上5％營業稅，即為34,293,843元【（21 ,964,207元＋10,696,596元）×1.05＝34,293,843元】。 六、被上訴人自96年4月16日起接手系爭工程，而自96年4月1日 算至96年4月30日止，被上訴人得向台電公司領取之第11期 估驗款（見本院卷26頁上證1，同旨見原審卷㈡93頁被證3） ，以「本期完成金額（未稅）936,014元」，加上5％之營業 稅後，即為982,815元。倘以上訴人與被上訴人於96年4月份 之施工日數均分，則上訴人應取得本期之工程款數額即為4 91,407元。 七、96年4月16日後，被上訴人自行接手並完成系爭工程（含嗣 後台電公司追加部分），惟期間內有如被上訴人提出民事準 備狀附表4（見原審卷㈢115頁）所載宸鋒公司（見原審卷㈡ 138頁原證17南投地院投院平99司執謙字第20058號執行命令 ）、百順企業社（見原審卷㈠174頁原證10－收據）、紳彰 公司（見本院卷159頁被上證2台中地院中院民執97執酉字第 99022號執行命令）、德賜公司（見本院卷161頁被上證3南 投地院投院霞96執德字第18201號扣押命令）等四家廠商， 向被上訴人請求給付工程款，而上訴人經法院強制執行或和 解等程序，共支付1,872,585元予上開廠商（依序為927,65 8元、225,595元、415,922元、303,410元，合計1,872,585 元）。 八、系爭工程含追加部分於97年4月15日完工，結算時，台電公 司以原定之竣工期限96年6月30日為基準，認定逾期天數為 198日，逾期違約金9,900,000元（見原審卷㈠48頁原證6驗 收結算證明書）；經被上訴人送請調處後，被上訴人及台電 公司雙方同意竣工期限改至96年10月12日，逾期完工天數為 125天，違約金為6,250,000元；惟同時，台電公司與被上訴 人同時達成調處協議，台電公司另需給付被上訴人包括因颱 風所造成可歸責於台電公司之工期增加補償費等費用，共計 1,595,684元（含稅），故被上訴人實際遭台電公司扣款之 金額為4,654,316元（見原審卷㈢53、54頁原證18）。 丁、爭執事項： 一、本件系爭工程逾期完工日數為何（上訴人主張125日，被上 訴人主張185日）？該逾期完工之責任，係可歸責於上訴人 或被上訴人？又被上訴人是否因逾期完工，而受有損害？ ㈠、被上訴人請求上訴人依債務不履行或不當得利或被證1系 爭承攬契約第9條之規定，負9,250,000元之損害賠償責任 ，有無理由？ ㈡、被上訴人主張就其遭台電公司扣罰之6,250,000元逾期違 約金，得依據債務不履行或不當得利之法律關係，請求上 訴人給付，有無理由？ 二、被上訴人主張於96年4月接手前，溢付上訴人款項共計5,91 5,544元（見原審卷㈢114頁附表3），而依據債務不履行或 民法第546條規定委任人損害賠償義務或不當得利之法律關 係，請求上訴人給付，有無理由？ 三、被上訴人主張就其支付予廠商如附表4（見原審卷㈢115頁） 所示之款項共計1,872,585元，得依據債務不履行或不當得 利之法律關係，請求上訴人給付，有無理由？ 四、於96年4月16日被上訴人接手系爭工程前，上訴人因系爭工 程之施作而得領取之工程款數額多少？又被上訴人實際給付 上訴人之工程款數額多少？ 五、如上訴人與練正亮應共同負擔本件之損害賠償，則被上訴人 得請求上訴人給付之損害賠償數額多少？ 戊、本院判斷： 一、被上訴人主張於96年4月接手前，溢付上訴人款項共計5,91 5,544元（見原審卷㈢114頁附表3），而依據債務不履行或 民法第546條規定委任人損害賠償義務或不當得利之法律關 係，請求上訴人給付，有無理由？ ㈠、查，被上訴人於94年11月25日向台電公司承攬系爭工程， 契約總價含稅65,600,000元（見原審卷㈠48頁原證6驗收 結算證明書）。依被上訴人與台電公司之承攬契約，被上 訴人得領取相當於契約總價3成之預付款，並得依工程進 度估驗計價後領取當期估驗款（見本院卷169至188頁）。 嗣被上訴人於94年12月12日將系爭工程全部轉包予徐寶進 及練正亮共同承攬，徐寶進等人向被上訴人承攬系爭工程 之承攬報酬為60,800,000元（含稅，見原審卷㈠70至73頁 系爭承攬契約），二者價差即被上訴人可得利益為4,800, 000元。等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項一、二） ，均堪信為真實。 ㈡、被上訴人主張：96年4月間接手前，上訴人實際獲付總額 高達40,429,998元（見原證7、8、11、13），此已遠逾渠 等依約應得款項之34,514,454元（見原證21、被證4、原 證2、3、4）甚多，故就其差額5,915,544元部份（計算式 40,429,998元－34,514,454元＝5,915,544元），渠等自 應依「債務不履行」、「委任人損害賠償義務」及「不當 得利」等項規定，負起給付之義務；上訴人則辯稱：「⒈ 此部分之訴訟標的，經一審法院判決被上訴人敗訴後，被 上訴人並未提出上訴，是被上訴人再據此主張上訴人應負 4,800,000元之損害賠償責任，並請求駁回上訴人之上訴 ，即無理由：⒉又被上訴人固主張其有溢付上訴人如上開 附表3計算所示Ｂ部分之款項共計40,429,998元云云，然 姑不論被上訴人所主張之上開付款事實是否真正，上開款 項亦係由被上訴人自行支付予廠商而非支付予上訴人，上 訴人並未因此獲有利益，是被上訴人主張基於不當得利之 法律關係請求上訴人返還，即無理由。⒊如上所述，上訴 人施工至96年4月15日止所應取得之工程款，連同工程預 付款，共計應為54,465,250元，是縱扣除被上訴人支付廠 商之費用40,429,998元，被上訴人仍不因此而受有任何損 害。且就被上訴人實際直接給付予上訴人之工程款部分， 即如被上訴人於原審所提出之原證5（見原審卷㈠41頁） 所示，僅有7,418,926元而已，是與上開被上訴人應給付 予上訴人之工程款54,465,250元相較，被上訴人縱有其他 支出，亦不應此有受有損害」等語。。 ㈢、系爭工程95年3月22日開工後至96年3月31日止，依上訴人 、練正亮實際施工之成果，被上訴人陸續領取台電公司核 發第1至10期估驗款計21,274,454元（見本院卷16至25 頁 上證1，同旨見被證4，當時完成之工程進度為52.3%）及 預付款19,680,000元（含稅，見原審卷㈢94、95頁原證21 ，見不爭執事項五），合計40,954,454元。而依系爭承攬 契約第3條約定，被上訴人應將上開40,954,454元交付予 上訴人、練正亮二人（見原審卷㈢91頁）。惟被上訴人主 張就上開款項可依約直接截留取償票據債權6,440,000 元 云云（即見原審卷㈢114頁附表3─Ａ部分原告票據債權獲 償6440,000元），而被上訴人所指之票據債權6,440,0 00 元，即為本院98年度建上字第33號判決附表所示之二張本 票債權（詳如原判決附表）。查： ⒈被上訴人與上訴人、練正亮兩造簽訂系爭承攬契約，約定 被上訴人將其承包之臺電公司系爭工程轉包予上訴人、練 正亮，且系爭承攬契約之附件附註㈠載明：「履約保證金 新臺幣參佰貳拾捌萬元，由甲方（按即被上訴人）辦理， 乙方（按即上訴人、練正亮）開立相等金額之支票給甲方 做為保證。」、另有手寫附註載明：「本票No.273179號 金額1,640,000-為附件㈠之保證用途外不做其他用途。… 於94年12月22日乙方支付1,640,000-現金履約保證金」等 語，有系爭承攬契約在卷可稽（見原審卷㈠73頁）。被上 訴人既將系爭工程轉包予上訴人、練正亮二人，上訴人、 練正亮二人原應取代被上訴人為系爭工程之承攬人，並依 臺電公司與被上訴人簽訂之承攬契約內容履行。惟被上訴 人與臺電公司簽訂之承攬契約第24條第2項第1款約定：「 乙方（即原告）履約有下列各款之一情形者，甲方（即臺 電公司）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部 ，且不補償乙方因此所生之損失。一、違反不得轉包之規 定或未經甲方書面核准將本工程轉讓與他人者」等語（見 本院卷182頁），被上訴人若未經臺電公司核准自不得將 系爭工程轉包予他人，惟被上訴人於與上訴人、練正亮簽 訂系爭承攬契約後，仍由被上訴人以其名義向臺電公司聲 請工程預付款及受領履約保證金等情，足認被上訴人係未 經臺電公司核准，違法轉包系爭工程予上訴人、練正亮， 是上訴人、練正亮自無法取代被上訴人為系爭工程之承攬 人或以其名義交付履約保證金予臺電公司，而仍應由被上 訴人以承攬人之名義向臺電公司辦理相關之履約保證金交 付或領回事宜，是系爭承攬契約末頁附註㈠始會記載：「 履約保證金新臺幣參佰貳拾捌萬元，由甲方（即原告）辦 理，乙方（即上訴人、練正亮）開立相等金額之支票給甲 方做為保證」等語，無非敍明被上訴人於轉包後仍應以其 名義向臺電公司辦理履約保證金事宜，此乃因被上訴人仍 為臺電公司系爭工程承攬人之故。 ⒉練正亮於另案原審96年度重訴字第446號債務人異議之訴 事件以證人身分證稱：「164萬元、480萬元兩張本票是向 被上訴人承包工程之保證，164萬元是保證被上訴人繳交 給業主的保證金，保證金原本是328萬元，伊和被告徐寶 進有支付一部分履約保證金交給被上訴人，由被上訴人交 給業主，但尚不足164萬元由被上訴人先墊付，此部分由 被告徐寶進簽發本票164萬元交給被上訴人，約定於95年5 月30日之前要清償被上訴人，以後工程履行完畢業主發還 履約保證金，則由伊和被告徐寶進領取，原本約定被上訴 人對業主應提出之履約保證金328萬元要全部由伊和被告 徐寶進來支付，但伊與被告徐寶進只支付其中一半，其餘 164萬元被上訴人同意可以延到95年5月30日前付清，所以 本票的到期日約定為95年5月30日」等語（見原審96年度 重訴字第446號卷㈠86頁）。本件因被上訴人仍為臺電公 司系爭工程之承攬人，因而約定被上訴人應向臺電公司辦 理履約保證金事宜，固如前述，惟依上述，履約保證金之 資金則應由上訴人、練正亮等人提供，然本件因上訴人、 練正亮二人僅於簽約後之94年12月22日交付164萬元現金 予被上訴人，其餘164萬元則由被上訴人代墊，為擔保上 訴人、練正亮二人返還上開代墊款，上訴人因而簽發上開 164萬元本票（非附註㈠約定之支票）交付被上訴人，並 載明到期日為95年5月30日，其目的自係擔保上訴人於到 期日之前將被上訴人代墊之164萬元返還被上訴人，否則 即無記載到期日為95年5月30日之必要。 ⒊本件原判決附表編號1所示票面金額164萬元之本票，係擔 保上訴人應於票載到期日95年5月30日前返還164萬元予被 上訴人，已如前述。而上訴人、練正亮雖未於95年5月30 日前返還被上訴人代墊之履約保證金164萬元，惟被上訴 人嗣後已於97年12月4日及98年4月2日由臺電公司領回履 約保證金合計328萬元等情，有臺電公司97年5月19日D抽 字第00000000000號函一份在卷足稽（見本院98年度建上 字第33號卷87頁），是上訴人、練正亮雖未依約於95年5 月30日之前返還164萬元予被上訴人，惟因被上訴人已由 臺電公司全數領回履約保證金，上訴人、練正亮自無再支 付被上訴人164萬元代墊款之義務，是仍應認上訴人、練 正亮交付本件原判決附表編號1所示票面金額164萬元之本 票予被上訴人之擔保目的已失所依附而無存在之必要，被 上訴人自不得再對上訴人、練正亮主張票據權利，是被上 訴人主張其可自上開40,954,454元扣留原判決附表編號1 所示本票之本票債權164萬元云云，要無可採。況被上訴 人於本件訴訟中，已不主張請求上訴人自40,954,454元扣 留原判決附表編號1所示本票之本票債權164萬元（見原審 卷㈢115頁附表4之更正金額、114頁附表3），自無庸自上 開40,954,454元扣除164萬元。 ⒋系爭承攬契約末頁附件附註㈡記載：「請領預付款為合約 總額之30%由甲方（即被上訴人）辦理，並優先支付承包 後之差額新臺幣肆佰捌拾萬元整，再由乙方（即上訴人、 練正亮）開立相等金額之支票給甲方做為保證，爾後業主 由工程款內每期30%扣除，至額滿後退回乙方之保證支票 」，手寫附註載明：「本票No.273177號金額4,800,000元 -為附件㈡之保證用途外不做其他用途」等語，有系爭承 攬契約在卷可稽（見原審卷㈢73頁），參以練正亮於原審 96年度重訴字第446號事件以證人身分證稱：480萬是當初 因伊和上訴人的資金不是很充足，所以請求被上訴人提供 不動產向業主請領預付工程款…當時有約定被上訴人可以 從領到的預付工程款中先扣除480萬元的承包差額，並約 定由上訴人簽發480萬元的本票交給被上訴人，待業主於 各期工程款發放時，逐期扣除百分之三十到額滿時就由被 上訴人將本票返還上訴人…票載到期日95年5月30日是當 時我們預計在95年5月30日時可以由業主發放的各期工程 款中扣滿480萬元等語（見原審96年度重訴字第446號卷㈠ 86頁），足認被上訴人與上訴人、練正亮約定被上訴人得 獲取之轉包工程差額利益480萬元，應由被上訴人於向臺 電公司請領預付款（即總工程款之30%）中優先支付，並 由上訴人簽發相等金額之支票（依同上末頁手寫附註所載 ，實際上係簽480萬元之本票）予被上訴人做為保證，上 訴人並不負有直接給付被上訴人4,800,000元之義務。從 而，上開本票係為擔保被上訴人得優先自工程預付款取得 480萬元為目的，並以臺電公司由工程款內每期30%扣除至 額滿後，為被上訴人應將本票返還上訴人之期限。 ⒌查，被上訴人向臺電公司請領之預付款為19,680,000元， 為兩造所不爭執，依前開說明，被上訴人於向臺電公司領 取工程預付款後，自得優先扣除其應獲取之差額利益480 萬元，再將其餘款項支付予上訴人、練正亮。又臺電公司 至96年3月31日核發第10期估驗款時，已自各期工程估驗 款內，扣回工程預付款合計達9,133,334元，已逾480萬元 數額之事實，有上訴人提出之臺電公司第10期部分估驗計 價請款表影本在卷可憑（見本院卷25頁上證1），且臺電 公司嗣已於各期估驗款中扣回全額預付款等情，亦為被上 訴人在另案自認在卷（見原審96年度重訴字第446號卷㈡ 17頁），是被上訴人與上訴人、練正亮二人約定被上訴人 應返還本件原判決附表編號2本票之條件即已成就，原判 決附表編號2本票所擔保之原因關係債權已消滅，是被上 訴人主張其可自上開40,954,454元扣留原判決附表編號2 所示本票之本票債權480萬元云云，亦無可採。況被上訴 人於本件訴訟中，已不主張請求上訴人給付差額利益480 萬元（見原審卷㈢115頁附表4之更正金額、114頁附表3及 第122頁背面），自無庸自上開40,954,454元扣除480萬元 。 ㈣、被上訴人本應將上開40,954,454元交付予上訴人、練正亮 二人，業如前述，縱被上訴人於原審卷㈢附表3主張其前 期已實際給付40,429,998元為真，亦未有溢付上訴人款項 之情事。是被上訴人主張依債務不履行或委任人損害賠償 義務或不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付5,915 ,544元，自屬無據。被上訴人辯稱：原審其不盡其調查職 權，致未審酌兩造間於接手前反覆發生之「被上訴人代為 墊付下包款項」、「期間內上訴人認同被上訴人所為之墊 付情事」等項事實乃屬被上訴人並無支付期間內下包廠商 之終局責任乙節，遂率為不利被上訴人之認定，顯有違誤 云云，亦無可採。是被上訴人此部分請求，核屬無據，應 予駁回。 ㈤、又兩造間就爭執事項四：關於於96年4月16日被上訴人接 手系爭工程前，上訴人因系爭工程之施作而得領取之工程 款數額多少？又被上訴人實際給付上訴人之工程款數額多 少？ 查：依不爭執事項五【五、被上訴人實際已領取之工程預 付款為19,680,000元（含稅，見原審卷㈢94、95頁原證21 ）。又以如上證1所示「第十期部分估驗計價請款表」中 （見本院卷25頁，同旨見原審卷㈡99頁被證4），「上期 止累計完成金額（未稅）：21,964,207元」，加計「本期 完成金額（未稅）10,696,596元」計算之，二者合計再加 上5％營業稅，即為34,293,843元【（21,964, 207元＋1 0,696,596元）×1.05＝34,293,843元】。不爭執事項六 【被上訴人自96年4月16日起接手系爭工程，而自96年4月 1日算至96年4月30日止，被上訴人得向台電公司領取之第 11期估驗款（見本院卷26頁上證1，同旨見原審卷㈡93頁 被證3），以「本期完成金額（未稅）936,014元」，加上 5％之營業稅後，即為982,815元。倘以上訴人與被上訴人 於96年4月份之施工日數均分，則上訴人應取得本期之工 程款數額即為491,407元】。故上訴人依此主張以上合計 ，上訴人施作系爭工程至96年4月15日止所應取得之工程 款數額，即應為54,465,250元（計算式：19,68 0,000元 ＋34,293,843元＋491,407元）。且被上訴人實際直接給 付予上訴人之工程款部分，即如被上訴人於原審所提出之 原證5（見原審卷㈠41頁）所示，僅有7,418,926元而已， 故如上所述，上訴人施工至96年4月15日止所應取得之工 程款，連同工程預付款，共計應為54,465,250元，是縱扣 除被上訴人支付廠商之費用40,429,998元，被上訴人仍不 因此而受有任何損害。尤徵被上訴人此部分請求為無理由 。 二、被上訴人主張就其支付予廠商如附表4（見原審卷㈢115頁） 所示之款項共計1,872,585元，得依據債務不履行或不當得 利之法律關係，請求上訴人給付，有無理由？ ㈠、被上訴人主張：96年4月16日被上訴人接手後，被上訴人 所支付協力廠商之1,872,585元之損害（見原審卷㈢115頁 附表4），因上訴人等廠商即宸鋒公司、德賜公司、紳彰 公司及百順企業社）之應付帳款，係被上訴人接手前原即 應由上訴人自行負擔之應付帳款，被上訴人並無為上訴人 等「墊付」之義務，但實際上卻由被上訴人為清償（見原 證10、17、被上證2、3），致被上訴人受損害，就此，上 訴人等自應依民法第179條不當得利之規定，予以賠償被 上訴人云云。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。 ㈡、查宸峰公司係與被上訴人成立承攬關係，業經本院99年度 建上易字第2號民事判決（見原審卷㈢7至13頁被證6）認 定在案，則被上訴人自應給付宸峰公司上開工程款，要難 推由上訴人、練正亮二人負擔；且被上訴人亦未舉證百順 企業社、紳彰公司、德賜公司與上訴人、練正亮間存有承 攬關係，尚難僅因被上訴人將系爭工程轉包予上訴人、練 正亮二人，而認上訴人、練正亮二人就上開工程款須負終 局之給付義務。被上訴人既未能舉證證明上訴人、練正亮 二人就上開工程款須負終局之給付義務，難認被上訴人給 付上開工程款使上訴人、練正亮二人受有利益，亦難謂上 訴人、練正亮有債務不履行情事，被上訴人此部分之請求 ，自非有據。被上訴人辯稱原審顯未審酌兩造間於接手前 反覆發生之「被上訴人代為墊付下包款項」、「期間內上 訴人認同被上訴人所為之墊付情事」等項不爭之事實，係 得進而推斷被上訴人並無支付彼等廠商之終局責任，反遽 為不利被上訴人之認定，亦屬違誤云云，要無可採。從而 ，被上訴人此部分請求，亦屬無理由。 三、系爭工程逾期完工日數為何（上訴人主張125日，被上訴人 主張185日）？該逾期完工之責任，係可歸責於上訴人或被 上訴人？又被上訴人是否因逾期完工，而受有損害？（包括 ：㈠、被上訴人主張就其遭台電公司扣罰之6,250,000元逾 期違約金，得依據債務不履行或不當得利之法律關係，請求 上訴人給付，有無理由？ ㈡、被上訴人請求上訴人依債務 不履行或不當得利或被證1系爭承攬契約第9條之規定，負9 ,250,000元之損害賠償責任，有無理由？）。 ㈠、被上訴人主張就其遭台電公司扣罰之6,250,000元逾期違 約金，得依據債務不履行或不當得利之法律關係，請求上 訴人給付，有無理由？ ⒈按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契 約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅 之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之 規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使，承攬 之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件，而工 作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成 ，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實 益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第 三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅 得行使解除權（最高法院96年度台上字第153號判決意旨 參照）。又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人 得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除 其契約；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時 期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按 照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契 約；債權人於有民法第226條之情形時，得解除其契約； 工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前 項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償 因契約解除而生之損害，民法第254、255、256、507條分 別定有明文。查上訴人96年4月14日與練正亮簽立協議書 （見原審卷㈢100頁），協議內容為系爭承攬工程「自96 年4月15日起至全部完工止，交與練正亮先生全部負完全 責任」、「本協議書完成之同時所有刑事、民事責任概由 練正亮負責」，上訴人並於翌日發函予被上訴人，表示「 茲有本人徐寶進與練正亮等二人，共同承包貴公司（即原 告）承攬臺電公司萬大○○○區○○○路段之道路橋樑工 程，因吾等財務與意見相左，經由貴公司所認同之第三者 ：『立宇營造公司黃春葳先生』從中協調並形成共識之協 議書乙份，請黃春葳先生代轉貴公司知情，為慎重起見特 再寄上影本乙份，請貴公司依協議內容執行各權利與義務 之責任，等此轉知，尚請諒達。」（見原審96年度重訴字 第446號卷㈡48頁），又於同年月24日發函予被上訴人， 表示「和貴公司（即原告）原始所訂的工程合約上，共同 簽約者，徐寶進與品榮營造公司等二方，已無實質責任存 在」（同上卷第51頁），惟被上訴人接獲上開信函後，於 同年5月2日發存證信函表示「台端（即被告徐寶進）願意 退出施工場地全權由練正亮君繼續完成本工程，上等協議 均屬台端與練正亮君合作與否之行為，本公司依照合約之 精神不變」（見原審卷㈡106頁被證5）。綜上以觀，上訴 人有以上開函文向被上訴人為終止或解除承攬契約之意思 表示，惟上訴人身為系爭承攬契約之承攬人，並不得終止 承攬契約，業如前揭判決意旨所示，而上訴人以與練正亮 財務與意見相左為由，亦非前述法定可解除契約之原因， 況被上訴人亦回函不同意上訴人解除或終止契約，是上訴 人終止或解除系爭承攬契約並不合法，其仍屬系爭承攬契 約之承攬人，仍應受系爭承攬契約之規範。 ⒉系爭工程含追加部分於97年4月15日完工，結算時，台電 公司以原定之竣工期限96年6月30日為基準，認定逾期天 數為198日，逾期違約金9,900,000元（見原審卷㈠48頁原 證6驗收結算證明書）；經被上訴人送請調處後，被上訴 人及台電公司雙方同意竣工期限改至96年10月12日，逾期 完工天數為125天，違約金為6,250,000元等情，為兩造所 不爭執（見不爭執事項八），並有臺電公司萬松施工處1 00年2月18日D萬工字第00000000000號函附之爭議調處會 議紀錄在卷可憑（見原審卷㈢52至54頁原證18），堪信為 真實。 ⒊上訴人、練正亮於94年12月12日與被上訴人簽訂系爭承攬 契，有系爭承攬契約上簽訂之日期在卷可憑（見原審卷㈠ 72頁），又上訴人解除或終止系爭承攬契約雖不合法，但 上訴人實質上已自96年4月15日起未進工地施工，被上訴 人於該日接手施工，而系爭工程至96年3月31日止，工程 進度僅達52.3%，此有臺電公司抽蓄施工處第十期部分估 驗計價請款表影本在卷可憑（見原審卷㈢142頁被證7，同 旨見本院卷25頁）。上訴人、練正亮自94年12月12日簽約 至竣工期限96年10月12日止（因萬大電廠調節洩洪而延展 工期，不可歸責於兩造，故以臺電公司與被上訴人協議後 之竣工期限為計算基準，見原審卷㈢53頁），共670日， 於96年3月31日時，已經過475日，本應完成工程進度70. 90%（計算式：475670＝0.7090，小數點後第4位四捨五 入），惟上訴人、練正亮於96年3月31日，實際只完成工 程進度52.3%，落後進度18.6%（計算式：70.90%－52.3% ＝18.6%），換算日數為125日（計算式：670×18.6%＝1 24.62，個位數後四捨五入），是上訴人、練正亮於96年 3月31日時，已遲延工期125天。被上訴人接手後，雖仍逾 期完工125天，惟若被上訴人接手後有遲延完工之因素， 則遲延工期應高於125天，足見此125天遲延工期完全是發 生在上訴人、練正亮之施工期間，要與被上訴人接受臺電 公司追加工程或與被上訴人之後自行施工無關。 ⒋被上訴人向台電公司承攬系爭工程後，乃於94年12月12日 將系爭工程全部轉包予上訴人及練正亮共同承攬，乃為兩 造所不爭之事實（見不爭執事項二）。而依兩造所簽訂系 爭承攬契約第4條之約定「工程期限：依據業主之合約規 定。」，是就逾期完工之日數部分，當亦以業主即台電公 司所認定之逾期完工日數為準；而本件原台電公司雖認定 逾期完工之日數為198日，惟經被上訴人聲請調處後，台 電公司乃同意延長竣工期限，同時將逾期完工天數認定為 125日，此亦為兩造所不爭執之事實（見不爭執事項八） 。是本件逾期完工之日數，當認定為125日，殆無疑義。 被上訴人主張系爭工程於97年4月15日間完工止（見原證 6），於兩造間而言，確已逾期達185日云云，要無可採。 ⒌按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不 須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於 完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項 交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然 同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒 絕交付完成物（參照最高法院50年台上字第2705號判例意 旨）。又按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始 能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限， 催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承 攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定 解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能 強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（參照最高 法院98年度台上字第1761號判決意旨照）。上訴人雖辯稱 ：上訴人於96年4月間退出系爭工程時止，被上訴人共計 僅交付7,418,926元之款項予上訴人及練正亮等而已，而 同時期，卻已自臺電公司至少取得含工程預付款19,680, 000元（含稅）在內之工程款共計40,954,454元（見被證 7）；換言之，被上訴人雖與上訴人等簽訂承攬契約，惟 事實上，被上訴人卻仍然基於承攬人之地位，全權主導系 爭工程之進行，上訴人等人實質上乃淪為相當於受僱人、 聯絡人之角色而已，故本件系爭工程最終縱有逾期完工之 情事，亦係可歸責於被上訴人之行為所造成云云。查，依 系爭承攬契約第3條，上訴人、練正亮得依工程進度，以 書面申請估驗，經業主審核過後付款。惟此係被上訴人給 付承攬報酬之義務，依前揭判例意旨，被上訴人給付承攬 報酬義務與上訴人、練正亮完成系爭工程間，並無同時履 行抗辯存在，上訴人、練正亮自不得以被上訴人未給付估 驗款為由，拒絕履行系爭承攬契約或使系爭工程遲延。況 系爭承攬契約第3條係規定被上訴人給付承攬報酬之義務 ，並非被上訴人有協助上訴人、練正亮向業主請領工程款 之義務，縱被上訴人有遲延給付承攬報酬情事，亦屬被上 訴人給付報酬遲延之另一問題，要非得以認定上訴人、練 正亮得以遲延工程進度之正當理由。又上訴人、練正亮既 為系爭承攬契約之承攬人，即應負承攬人按期交付工作之 義務，縱被上訴人未如數交付承攬報酬，上訴人、練正亮 因此難以施工，亦屬上訴人、練正亮本身資金調度產生問 題，自難歸究於上訴人，蓋承攬報酬之交付與工作物之完 成並無同時履行之問題，更可認係上訴人、練正亮因本身 資金調度產生問題，導致工期遲延125天。上訴人辯稱本 件系爭工程經被上訴人聲請調處後，最終認定逾期完工日 數為125天之責任，即顯係由被上訴人所造成，被上訴人 請求上訴人就此負損害賠償責任，並無理由云云，委無可 採。另上訴人辯稱渠等淪為相當於受僱人、聯絡人之角色 云云，亦與系爭承攬契約責任不符，上訴人所辯亦無可採 。 ⒍被上訴人：臺電公司雖又補償被上訴人1,595,684元，屬 業主「事後補償」之性質，應與本件無關云云。惟依被上 訴人與臺電公司之履約爭議調處會議記錄（見原審卷㈢5 3、54頁），上開1,595,684元補償費係因工期延展而生之 管理費、安全衛生管理員費用、品質管制工程師費用及稅 雜費，是該補償費與遲延工期相關，被上訴人主張無關云 云，並非可採。被上訴人原本應遭臺電公司扣罰6,250,0 00元，惟臺電公司又補償被上訴人1,595,684元，則被上 訴人因上訴人、練正亮遲延工期125天實際所受之損害僅 為4,654,316元。 ⒎按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，民法第231條定有明文。上訴人、練正亮因本身資金調 度問題遲延工期125天，導致被上訴人受有損害4,654,31 6元，業如上述，被上訴人請求上訴人給付4,654,316元， 為有理由，應予准許。超過部分之請求，並無依據，應予 駁回。 ㈡、被上訴人請求上訴人依債務不履行或不當得利或被證1系 爭承攬契約第9條之規定，負9,250,000元之損害賠償責任 ，有無理由？ ⒈按約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性 質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時 ，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定， 請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定 之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定 其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台 上字第1394號判例意旨參照）。查系爭工程遲延工期125 天可歸責於上訴人、練正亮，業如上述，而系爭承攬契約 第9條約定：「逾期罰款：乙方（即上訴人、練正亮）倘 無本合約第4條但書或第5條業主工程變更工期增加所規定 之情而不能依照合約規定期限內完工，甲方（即原告）得 按逾期之日數，每逾一日依業主合約規定扣除工程款」（ 見原審卷㈠72頁），被上訴人與業主臺電公司約定逾期1 日罰款5萬元（見原審卷㈢53 頁），顯係依違約之日數而 與日俱增，並非預定一定之賠償總額，且系爭承攬契約第 9條既明定為「逾期罰款」，應屬懲罰性違約金性質，要 與前揭給付遲延之損害賠償並不相同。上訴人、練正亮可 資認定可歸責於上訴人等之遲延日數為125天，依上開約 定，逾期罰款為6,250,000元（計算式：50,000×125＝6 ,250,000）。 ⒉按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院 即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求 給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之， 亦得由債務人訴請法院核減（參照最高法院79年台上字第 1612號判例意旨）。查上訴人雖應負與被上訴人間系爭承 攬契約之遲延責任，惟上訴人已就被上訴人因上訴人等遲 延給付而生之損害4,654,316元負賠償責任，如再要上訴 人給付逾期罰款6,250,000元，等若上訴人雙重賠償被上 訴人損失，顯屬過高。是原審審酌雙方發生遲延之原因， 主要係因上訴人、練正亮資金調度失靈，並兼衡被上訴人 因上訴人、練正亮未能及時完成進度，而另行接手完成工 程所耗費之心力、時間，及被上訴人因遲延所受損害已另 以民法第231條第1項請求賠償等一切情況，認有關逾期罰 款之懲罰性違約金以150,000元為適當，並無不合。逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人辯稱本件系爭 工程經被上訴人聲請調處後，最終認定逾期完工日數為1 25天之責任，即顯係由被上訴人所造成，被上訴人請求上 訴人就此負損害賠償責任，並無理由云云，委無可採。 四、如上訴人與練正亮應共同負擔本件之損害賠償，則被上訴人 得請求上訴人給付之損害賠償數額多少？ ㈠、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法 律有規定者為限，民法第272定有明文，是以連帶債務， 必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（參照最高法 院86年度台上字第386號判決意旨）。查被上訴人與上訴 人、練正亮間就系爭工程存有承攬關係，業如前述，惟上 訴人、練正亮二人否認曾明示就遲延工期損害賠償責任或 懲罰性違約金負連帶責任，被上訴人亦未舉證證明雙方就 此有明示之約定，且法無明文規定承攬人就遲延工期損害 賠償責任或懲罰性違約金須負連帶責任，是被上訴人主張 被告徐寶進、練正亮賠償上開4,654,316元及懲罰性違約 金150,000元應負連帶責任云云，並無可採。 ㈡、按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之 。其給付本不可分而變為可分者，亦同。」民法第271條 定有明文可稽。 ㈢、本件原審判令上訴人與練正亮應給付被上訴人4,800,000 元本息，僅上訴人一人上訴，練正亮並未上訴而告敗訴確 定。而本院仍認上訴人與練正亮應共同對被上訴人負損害 賠償之責任，因此一損害賠償之債，係以金錢給付為之， 屬可分之債，故依照上開民法之規定，在上訴人與練正亮 未有其他約定之情形下，自應由上訴人與練正亮平均分擔 ，即上訴人與練正亮各應給付2,400,000元本息，惟原判 決並無違誤，本院仍應諭知駁回上訴人之上訴，毋庸廢棄 原判決，改判命上訴人給付其中之2,400,000元之必要， 併予敍明。 五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第 2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者， 仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條 亦有明文。本件被上訴人對上訴人、練正亮之損害賠償及逾 期罰款債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人起訴而 送達訴狀，且本件起訴狀繕本於99年4月23日送達上訴人、 練正亮，有送達證書為憑（見原審卷㈠87頁），上訴人迄未 給付，當應負遲延責任。是上訴人應自起訴狀繕本送達翌日 即99年4月24日起至清償日止，按年息5%給付法定遲延利息 。 六、綜上所述，被上訴人依民法第227條債務不履行之法律關係 ，向上訴人、練正亮請求之金額為4,804,316元（計算式： 4,654,316＋150,000＝4,804,316《原判決誤載為4,800,00 0》），被上訴人只請求上訴人、練正亮應給付4,800,000元 ，及自起訴狀繕本送達上訴人、練正亮之翌日即100年9月2 7日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為 有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回 。被上訴人及練正亮敗訴部分均未聲明不服，已告確定，併 予敍明）。兩造均陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣 告，核無不合。爰分別酌定擔保金額准許之。至於被上訴人 敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審 判令上訴人、練正亮應給付被上訴人4,800,000元，及自起 訴狀繕本送達上訴人、練正亮之翌日即100年9月24（誤載為 2 7）日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息 ，而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明願供擔保分別酌 定擔保金額准為或免為假執行之宣告。核無不合。上訴意旨 仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，關於本件系爭工程第1期至11期估驗時 ，業主台電公司有無保留款及保留款多少？及兩造其餘攻擊 防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，毋庸審酌之 ，併予敍明。 己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 5 日 民事第一庭 審判長法 官 吳火川 法 官 陳繼先 法 官 胡景彬 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海 中 華 民 國 101 年 12 月 6 日