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臺灣高等法院臺中分院民事判決　101年度建上字第58號 上　訴　人　偉倡營造有限公司 法定代理人　陳愿 訴訟代理人　李明海律師 　　　　　　詹志宏律師 被　上訴人　南投縣政府 法定代理人　陳志清 訴訟代理人　張國楨律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101年8月15 日臺灣南投地方法院100年度建字第11號第一審判決提起上訴， 本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條所明 定。本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中已變更為陳志 清，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。 乙、實體方面 一、上訴人主張： ㈠上訴人於民國（下同）97年12月31日與被上訴人簽訂南投縣 政府工程契約（下稱系爭契約），總價金為新臺幣（下同） 15,710,000元，由上訴人承攬施作坑內坑排水幹線-2改善應 急工程。關於系爭工程中之加勁格網購運及鋪設工程（下稱 系爭工程）雖約定上訴人應施作6,458平方公尺，嗣上訴人 依系爭工程實際施工情況，僅施作5,889平方公尺，依系爭 契約約定，被上訴人應給付上訴人系爭加勁格網工程之工程 款共計1,124,799元，惟被上訴人卻藉詞上訴人施作之系爭 工程僅有2,000平方公尺之加勁格網材料規格符合系爭契約 之約定，其餘3,889平方公尺之加勁格網（下稱系爭加勁格 網）材料規格不符系爭契約之約定，被上訴人僅給付上訴人 施工之2,000平方公尺之加勁格網共計382,000元，但對系爭 工程款共計742,799元不以計價，並再依系爭契約罰款3倍共 計2,228,397元。又被上訴人認上訴人對於系爭工程有逾34 日之工期，因而扣除534,140元之工程款。上訴人已依約於 98年6月30日完成系爭工程，惟被上訴人尚有3,505,336元之 工程款尚未給付，爰依承攬之法律關係，請求被上訴人給付 3,505,336元及法定遲延利息。 ㈡被上訴人主張上訴人逾期完工34日，依系爭契約第22條第1 項規定上訴人應給付違約金534,140元，並無理由： ⑴依系爭契約第8條第4款、第5款規定、南投縣政府於98年4月 21日致上訴人函示及被上訴人所提出當地里居民之切結書可 知，系爭工程用地地主同意書之取得義務，與當地民眾充分 溝通後，便利上訴人施工之說明義務，應均歸屬於被上訴人 「應辦理事項」之事項，被上訴人亦自承取得當地地主使用 同意書，同時獲當地里居民同意施工等義務均為被上訴人應 履行之義務。本件係因被上訴人未完成系爭契約所約定之系 爭工程施工用地之徵收及與當地居民協調系爭工程施工之協 力義務（下稱系爭協力義務），造成上訴人無法順利施工， 而被上訴人直至98年4月3日始完成系爭工程所需用地之協調 工作，被上訴人不得將遲誤工期責任歸責於上訴人。 ⑵系爭工程於98年2月9日辦理會勘後，即應辦理修正護岸線型 之程序，惟監造單位即泰毅工程顧問有限公司（下稱泰毅公 司）遲至98年3月13日檢送修正圖說，更遲至98年4月24日始 獲被上訴人核備，致使上訴人無法按時動工，此部分已使上 訴人遲誤工期達32日，而被上訴人未善盡系爭協力義務，卻 於98年4月21日同意上訴人延展10日工期，被上訴人僅延展 10日工期，惟仍未履行系爭協力義務，經上訴人多次催促， 被上訴人均置之不理，故被上訴人應不得以上訴人逾期34日 完工為由，扣除534,140元之工程款。 ⑶依南投縣○○鄉○○村村長吳○○所出具之證明書，亦顯見 被上訴人對於系爭工程所需用土地，並未於上訴人報請開工 日期前，取得全部地主施工同意書，此部分應屬機關應辦理 事項未及時辦妥者，不得擅自以此扣減對上訴人之報酬。 ㈢被上訴人主張上訴人所使用之系爭加勁格網不符系爭契約之 約定，而依系爭契約予以扣款742,799元，並罰款2,228,397 元，並無理由： ⑴系爭工程所使用之加勁格網係由上訴人向訴外人亞麥開發股 份有限公司（下稱亞麥公司）所訂購，亞麥公司交付部分貨 樣供上訴人進行材料規格送審，泰毅公司於98年4月4日認證 通過並經被上訴人審查合格後備查，上訴人因此向亞麥公司 購買系爭工程所需之材料，亞麥公司於98年4月10日自訴外 人盟鑫工業股份有限公司（下稱盟鑫公司）先購入經被上訴 人合格認證同意施作之2,000平方公尺加勁格網供上訴人據 以施工後，竟為賺取較多價差，於未獲上訴人同意前提下， 於98年4月16日轉向訴外人立樺企業股份有限公司（下稱立 樺公司）購買餘下4,458平方公尺之加勁格網，嗣該4,458平 方公尺之加勁格網經上訴人施作3,889平方公尺在系爭工程 上，於驗收時遭被上訴人評為不合格，上訴人始知悉亞麥公 司欺瞞上訴人另向立樺公司另購該4,458平方公尺之加勁格 網，雖該4,458平方公尺之加勁格網不符上訴人原先送驗之 規格，惟此事並非可歸責於上訴人之事由，縱上訴人未善盡 督導上游供貨公司之過失責任，然其可歸責程度情節並不重 大，而被上訴人不僅將系爭加勁格網不予計價，甚至對不予 計價部分，再處以三倍罰款，此行為顯然過當。 ⑵系爭工程其所使用物料之ㄧ「加勁格網」乃係向訴外人亞麥 公司訂購，總數為6,458平方公尺，於書面審核加勁格網規 格階段，業主及監造單位本已同意亞麥公司所供應之加勁格 網為合格品。再者，依盟鑫公司及立樺公司之出廠證明書， 關於加勁格網之規格記載均屬相同，且復核以系爭契約圖說 有關加勁格網規格說明部分，亦與上開二紙出廠證明書之記 載完全相同，亦徵亞麥公司所供應予上訴人施用於系爭工程 之加勁格網均合於契約圖說，絕無被上訴人所指之品質低劣 ，未合規定之情形。 ⑶證人柯○○於原審證稱，伊係先見盟鑫公司之出貨單，上面 記載加勁格網2,000平方公尺，嗣後又見亞麥公司進貨單記 載加勁格網總數為6,458平方公尺，深覺有異，遂命上訴人 不得將亞麥公司之加勁格網用於施作，併須立即將該公司之 加勁格網送驗云云，然此與本件事實先後完全不合。上訴人 並無生產加勁格網，故向亞麥公司承購系爭工程施工所需之 加勁格網，而亞麥公司出貨單有上訴人必須用於系爭工程之 「全部數量」加勁格網之記載，堪屬合理。又盟鑫公司之出 貨單其上有記載數量為2,000平方公尺，然其出貨人為盟鑫 公司，受貨人為亞麥公司，顯然係亞麥公司另向盟鑫公司購 買加勁格網之書面資料，何來可疑之處。況盟鑫公司之出廠 證明書係本件爆發後，上訴人自行向盟鑫公司索取，事前上 訴人並無此一文件，斷無可能「傳真」予證人柯○○觀覽， 此命被上訴人向其監造單位發函索取傳真，並注意其傳真號 碼及日期即可得知，又倘若上訴人事前即有此一文件，則上 訴人向亞麥公司進貨之加勁格網總數達6,458平方公尺，而 亞麥公司僅向盟鑫公司進貨2,000平方公尺，其餘不足部分 ，上訴人應當繼續追查，豈有任令亞麥公司私下變更上游供 貨廠商，而上訴人甘冒扣報酬、詐欺刑事責任風險之理，由 此足見證人柯○○證詞有所隱瞞，顯有刻意迎合被上訴人辯 詞嫌疑，原審法院對上開疑點均未深入調查，確有違法之處 。 ⑷證人柯○○為泰毅公司之員工，該公司自97年起，即極力爭 取承包被上訴人多項公共工程之監造、設計任務，被上訴人 之多項公共工程均由泰毅公司承包，無法期待證人柯○○有 任何對被上訴人不利證述，故其證述顯有偏頗，當無足採。 ⑸泰毅公司負有代替業主（即被上訴人）審核包商施工材料、 監督工法、掌握施工順序日程等諸多監造義務，為民法第21 7條第3項所規定之使用人。又依亞麥公司實際負責人邱○○ 於他案（臺灣南投地方法院100年度訴字第153號、及該院地 檢署101年度偵字第151號）之證述可知，上訴人亦遭亞麥公 司矇騙，絕非故意貪圖厚利，任意變更其他上游供貨廠商。 另依證人柯○○於原審之證述可知，泰毅公司於施工中，即 明顯察覺上訴人施工所用之加勁格網來源有異，且此一差異 僅憑肉眼便可分辨，依證人柯○○前後之證述，對於「泰毅 公司是否已當場查覺前後材料顯然不同」，顯然有所矛盾。 泰毅公司於上訴人施工時，已察覺上訴人所購買之系爭加勁 格網之來源大有疑問，泰毅公司自應善盡監造義務通知被上 訴人，並敦促上訴人注意，以求上訴人得以即時補正審查程 序或即刻停工，待改用符合系爭契約約定之材料規格加勁格 網後，再繼續施工，惟泰毅公司卻未履行監造義務告知上訴 人上開情事，致上訴人遭被上訴人罰款，泰毅公司對此應屬 與有過失，而泰毅公司既為系爭工程之監造單位，應屬被上 訴人之使用人，被上訴人自應承擔泰毅公司之與有過失。上 訴人遭高額罰款，實無理由，有依法予以酌減罰款之必要， 原審法院並未指出監造單位無過失之理由，且上訴人一再否 認監造單位有於事前通知加勁格網品質有異乙事，原審法院 亦未命證人柯○○提出該公司往來公文或任何通知之證據， 即率認監造單位並無過失，實於理未合。 二、被上訴人則以： ㈠系爭工程遲延完工，被上訴人自得依系爭契約第22條第1項 規定請求上訴人給付違約金534,140元： ⑴系爭工程開工日期為98年1月7日，履約期限為90日曆天，實 際竣工日期為98年5月24日，驗收完畢日期為98年6月30日。 系爭工程施工期間，不計入工期天數共14天（春節3天，清 明節1天、南投縣政府於98年4月21日以府工水字第00000000 000號核准展延工期10天）則應於98年4月20日竣工。系爭工 程應計違約金天數為34天，逾期違約金為534,140元。 ⑵上訴人申報開工後，遲未將相關工程材料送審，且未進場施 工，泰毅公司於98年2月13日函請上訴人儘速將工程所需材 料送審；於98年2月18日召開趕工施工協調會，上訴人承諾 就護岸線型未變更部分（0k+007-0k+200）先行施工，並增 加人員機具在工程期限前完工；嗣於98年3月13日、98年3月 29日泰毅公司再函催上訴人因進度落後，請上訴人確實加派 人員及機具趕辦系爭工程。依系爭工程98年2月18日之趕工 協調會會議紀錄「伍、結論事項」之記載，縱使泰毅公司於 98年3月13日檢送修正圖說，於98年4月24日獲被上訴人核備 ，上訴人亦得針對未修正圖說部分先行施工，惟上訴人於98 年1月7日開工起至98年2月19日止，僅於98年1月8日完成系 爭工程0.04%之工程進度，顯見系爭工程遲延完工，係因上 訴人遲延施工所致。 ⑶又上訴人認系爭工程用地有影響系爭工程進度，向被上訴人 申請展延工期，被上訴人給予10日工期之展延，系爭工程延 展工期10日部分為兩造所合意，並無任何不公之情事。 ⑷系爭工程用地並無土地徵收之問題，被上訴人於系爭工程招 標前，早於97年9月18日即取得工程施工全部用地之無償使 用同意書。至於上訴人所提之證物九，雖記載「所有權人仍 質疑線型界址再次要求改變線型及增設避車空間，引水渠道 等設施，直至九十八年四月三日才順利獲得同意進行施工… 」，惟系爭工程於98年2月9日地主同意依原線型施工，之後 即無再更改線型之問題；而系爭工程設計並無「避車道」， 上開證明書所稱避車道，應是指「引道」部分；至於「引水 渠道」則係在河床內，亦與地主無涉。上開證明書內容所載 ，既有諸多與事實不符之處，被上訴人否認之。另上訴人於 98年1月12日自行勘查用地，發現界址不明確事項，被上訴 人與監造單位隨即於98年1月13日電話通知上訴人應於98年1 月17日前放樣完成；並於98年1月17日會同被上訴人、村長 、相關地主與上訴人現地會勘，該日上訴人並未完成放樣， 無法就其所述用地不明確進行協調；上訴人遲延至98年2月6 日始通知監造單位泰毅公司放樣完成，隨即於98年2月9日進 行會勘，所述工程相關用地僅於0K+220~0K+323（護岸終點 ）提出用地意見，泰毅公司當下立即指示調整線型，其用地 問題，即刻消滅，此段期間，上訴人仍可由工程起點0K+6.6 ~0K+200及第二工區進行施工；就用地部分，施工期間已應 協調採原護岸線型施工，並無其所述用地未完成同意情事。 ⑸依證人吳○○、柯○○於原審之證述亦可知，系爭工程逾期 確實係因可歸責於上訴人之事由。 ㈡上訴人所使用之系爭加勁格網不符系爭契約之約定，被上訴 人自得依系爭契約予以扣款742,799元，並罰款2,228,397元 ： ⑴依系爭契約約定，上訴人施作系爭工程前，需由泰毅公司先 以書面審核上訴人所使用加勁格網材料規格符合系爭契約所 約定之材料規格後，上訴人始得將該加勁格網施作於系爭工 程上，而泰毅公司於上訴人施作後，仍會視情況為實地抽驗 該加勁格網材料規格是否符合系爭契約之約定，上訴人於98 年3月30日檢送盟鑫公司所提供加勁格網書面資料予泰毅公 司審閱，經審閱認符合系爭契約所約定之加勁格網材料規格 後，請被上訴人備查，被上訴人因此於98年4月14日同意備 查。上訴人用於系爭工程之加勁格網材料規格如有變更時， 亦應由泰毅公司再以書面審核上訴人所使用之加勁格網材料 規格符合系爭契約所約定之材料規格後，上訴人始得據以施 作。本件上訴人原以亞麥公司購自盟鑫公司之2,000平方公 尺加勁格網施作於系爭加勁格網工程後，再改以亞麥公司購 自立樺公司之3,889平方公尺加勁格網施作於系爭工程上， 惟上訴人對此卻未依約將改用由亞麥公司購自立樺公司之3, 889平方公尺加勁格網之材料規格資料先送予泰毅公司為書 面審核，竟逕行採為施作在系爭工程上，上訴人上開行為顯 然違反系爭契約之約定，未事先送予泰毅公司審核。 ⑵依上訴人於起訴狀之主張「另採用中等品質以上之其他材料 替代施作完成。」及其所附之100年5月18日存證信函可知， 上訴人已自承「係另尋」不同產品，嗣又翻異前詞，主張「 並非蓄意改用」，其說法前後矛盾、互相歧異，毫無可採。 上訴人亦自承：「……豈料亞麥公司為降低進貨成本，賺取 較多價差，在未獲上訴人同意前提下，於98年4月16日轉向 訴外人立樺企業股份有限公司，訂購餘下4458平方公尺之部 分加勁格網，……。」，既係為降低進貨成本，而轉向立樺 公司訂購之加勁格網部分，自難認為其加勁格網之品質與盟 鑫公司所提供者相同。且依上訴人於另案即100年度訴字第1 53號之證述可知，第二批進場之加勁格網部分，其費用較第 一批低廉許多，依常情推斷，第二批進場加勁格網之品質， 自然會比第一批進場之加勁格網之品質低劣許多。又系爭加 勁格網於完工後，上訴人先後二次補提之資料，其資料所載 材料強度不同，亦存有諸多問題。 ⑶依證人柯○○所提出之各項資料與其證述相符，其證述係立 於客觀之立場，據實陳述，並無任何偏頗，與事實相符。上 訴人空言指稱證人之證言不可能對被上訴人不利云云，並不 可採。 ⑷依上訴人於起訴狀之主張及所附之證物五之存證信函，足證 上訴人於第二批加勁格網進場施作前，即知悉第二批進場之 系爭加勁格網，係未經送審合格之材料，上訴人所為顯然係 「故意」違反系爭契約之相關規定，本件並無「重大之損害 原因，為債務人所不及知」之情事，自不適用過失相抵。另 泰毅公司現場監工人員柯○○即發現系爭加勁格網規格與原 先之2,000平方公尺之加勁格網規格不同，兩者應屬不同之 產品，並制止上訴人將系爭加勁格網施作於系爭工程，且要 求上訴人應將系爭加勁格網先送予泰毅公司審核通過始得使 用，惟上訴人未送審核仍繼續施工，故泰毅公司已善盡監督 及促請上訴人注意之責任，被上訴人及泰毅公司對此並無任 何過失。 ⑸綜上所述，上訴人故意違反系爭契約規定，擅自使用未經送 審合格及檢驗之系爭加勁格網，此部分不予計價，金額為74 2,799元（3,889x191=742,799），並應處三倍之罰款即2,22 8,397元（742,799x3=2,228,397）。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,505, 336元，及自98年6月30日起至清償日止，按年息5%計算利息 。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。而被上訴人則答辯 聲明為：上訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准免為 假執行。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴兩造於97年12月31日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人 所發包之系爭工程，承攬報酬為15,710,000元，依系爭契約 之約定，系爭加勁格網應符合前揭「應力控制」材料規格或 前揭「應變控制」材料規格，上訴人所使用之加勁格網，應 先經泰毅公司書面審查後，才能使用於系爭工程。 ⑵系爭工程於98年1月7日開工，工期為90天，依系爭契約約定 經扣除被上訴人同意不計入工期之春節3天、清明節1天及延 長工期10日，上訴人原應於98年4月20日完工，而上訴人於 98年5月24日完工，被上訴人於98年6月30日驗收完畢。 ⑶系爭工程之工程款，被上訴人除扣除上訴人逾期完工34日之 違約金534,140元、系爭加勁格網不符系爭契約約定扣款742 ,799元，並罰款2,228,397元外，其餘工程款均已給付上訴 人。 ⑷就上訴人以前揭3,889平方公尺系爭加勁格網用於系爭工程 以前，未經泰毅公司審查。 ㈡兩造爭執事項： ⑴被上訴人主張上訴人逾期完工34日，依系爭契約第22條第1 項規定上訴人應給付違約金534,140元，是否有理由？ ⑵被上訴人主張上訴人所使用之系爭加勁格網不符系爭契約之 約定，而依系爭契約予以扣款742,799元，並罰款2,228,397 元，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： ㈠兩造於97年12月31日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人 所發包之系爭工程，承攬報酬為15,710,000元，依系爭契約 之約定，系爭加勁格網應符合前揭「應力控制」材料規格或 前揭「應變控制」材料規格，上訴人所使用之加勁格網，應 先經泰毅公司書面審查後，才能使用於系爭工程等情，業為 兩造所不爭，故應堪採信。 ㈡被上訴人主張以上訴人逾期完工違約金534,140元，抵銷系 爭工程款為有理由： ⑴被上訴人主張：系爭工程於98年1月7日開工，工期為90天， 依系爭契約約定並經扣除被上訴人同意不計入工期之春節3 天、清明節1天及延長工期10日，上訴人原應於98年4月20日 完工，而上訴人於98年5月24日完工，被上訴人於98年6月30 日驗收完畢等情，業為上訴人所不爭，故被上訴人主張系爭 工程逾期完工34日，即堪認定。 ⑵上訴人雖主張逾期完工非屬可歸責於上訴人之事由，乃屬被 上訴人未履行系爭協力義務所致，然為被上訴人所否認。經 查： ①按系爭契約第8條約定工期延期：系爭工程施工期間，如 有系爭契約第8條第1項各款事由，確非可歸責於廠商，而 需展延工期者，廠商應於事故消失日起十日內備齊相關資 料，以書面向機關申請核實展延工期。機關得審酌其情形 後，延長履約期限，不計算逾期違約金，次按系爭契約書 第22條第1項約定遲延履約：逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依 契約總價額千分之ㄧ計算逾期違約金（見原審卷第9頁反 面、第18頁），故依前揭約定，上訴人欲主張展延工期， 應證明符合「具有系爭契約第8條第1項各款情形之一，非 可歸責於廠商，而需展延工期」之實質要件，及「於事故 消失日起10日內備齊相關資料，以書面向機關申請核實展 延工期」之程序要件。 ②證人吳○○即系爭工程施工地點之南投縣○○鄉○○村村 長於原審證稱：系爭工程在○○村施工，而施工時村民事 先因有切結同意施工，故無抗爭等語（原審卷第263頁） 核與被上訴人於原審所提出之吳○○、蔡○○出具之切結 書內容互核相符（見原審卷第124、125、126頁），故應 非子虛而堪採信。又證人即監造人泰毅公司派駐系爭工程 現場之監工人員柯○○於原審證稱：系爭工程是於98年1 月6日或7日開工，工程期間沒有遇到村民阻撓，但是村民 有要求施工用地不要太多，所以在98年2月9日泰毅公司協 同地主、南投縣政府、包商進行施工地點會勘時，兩造、 泰毅公司、地主均有同意依原線形施工，而系爭工程當地 村民除於98年2月9日有提出上開質疑外，其餘時間並無阻 撓或要求施工的任何問題，而本件因上訴人於98年1月6日 開工，2月6日始完成預計施工界線，2月9日會勘，2月20 日上訴人才開始施工，開工到實際施工已經過了大概一半 的工期，伊認是上訴人太晚施工才造成逾期完工，系爭工 程上訴人有申請展延工期，經伊審查後陳報被上訴人准予 展延10日等情（見原審卷第266、267頁），足見系爭工程 施工時，未有被上訴人需處理施工用地之徵收或與當地居 民協調等情發生。本院復審之系爭工程施工日報表關於98 年1月7日起至98年2月19日止之記載內容，僅於98年1月8 日完成系爭工程0.04%之工程進度，至其他時間則未有進 度，直至98年2月20日起始有施工進度等情，已有施工日 報表影本附卷可稽（見原審卷第77至120頁），且另泰毅 公司因工期落後請求上訴人於98年3月25日、98年4月1日 提交趕工計畫之函文、系爭工程趕工協調會會議紀錄、98 年2月9日被上訴人會勘紀錄表影本在卷足參（見原審卷第 122至第123頁、第307至312頁），故上訴人主張系爭工程 遲延係因被上訴人未盡系爭協力義務所致，尚難採信。 ③另上訴人雖主張系爭工程於98年2月9日辦理會勘後，即應 辦理修正護岸線型之程序，但泰毅公司卻遲至98年3月13 日才檢送修正圖說，更遲至98年4月24日始獲被上訴人核 備，致使上訴人無法按時動工等情，然依系爭工程98年2 月18日之趕工協調會會議紀錄記載「伍、結論事項：1、 偉倡營造承諾就護岸線型未變更部分（0K+007-0K+200） 先行施工，並增加人員機具，已在工程期限前完工」等內 容（見原審卷第123頁），堪認縱使泰毅公司於98年3月13 日才檢送修正圖說，於98年4月24日始獲被上訴人核備， 上訴人仍得針對未修正圖說部分先行施工，然上訴人於98 年1月7日開工起至98年2月19日止，僅於98年1月8日完成 系爭工程0.04%之工程進度，至其他時間則未有進度，是 系爭工程遲延完工，係因上訴人遲延施工所致，與泰毅公 司檢送修正圖說與被上訴人核備無涉，上訴人此部分之主 張，應不可採。 ④又上訴人另主張之其他主張不可歸責得以展延系爭工程工 期事由，亦經泰毅公司函覆被上訴人因上訴人所請未符系 爭契約之約定，因此被上訴人並再無延展系爭工程之工期 ，此亦有泰毅公司函覆被上訴人之函文在卷可參（見原審 卷第128頁至第130頁），此外上訴人並未舉證證明其申請 被上訴人展延工期已符合上開系爭契約約定，是上訴人此 部分之主張，尚無可採。則被上訴人依約按逾期日數，每 日依契約價金千分之1計算逾期違約金共計534,140元，並 據此抵銷系爭工程款，即有理由。 ㈢被上訴人主張上訴人所使用之系爭加勁格網不符系爭契約之 約定，而依系爭契約予以扣款742,799元，並罰款2,228,397 元，並抵銷系爭工程款，為有理由： ⑴依系爭契約約定，系爭加勁格網應符合前揭「應力控制」材 料規格或前揭「應變控制」材料規格，上訴人所使用之加勁 格網，應先經泰毅公司書面審查後，才能使用於系爭工程等 情，已如前述，而上訴人將前揭3,889平方公尺系爭加勁格 網用於系爭工程之前，未經泰毅公司審查等情，亦為上訴人 所不爭，故上訴人未經送審即將前揭3,889平方公尺加勁格 網使用於系爭工程，顯已違反系爭契約之約定甚明。 ⑵又證人柯○○於原審證稱：上訴人所提出之加勁格網材料需 經由伊審核通過始得進場施工，上訴人於98年3月底有檢送 盟鑫公司所出具的加勁格網資料予伊為書面審查，而盟鑫公 司所出具資料為試驗報告、計算材料強度已符合系爭契約規 格項目及折減係數，因此伊同意上訴人以盟鑫公司的加勁格 網進場施作，後來盟鑫公司送來的加勁格網約2,000平方公 尺，98年4月底伊再前往系爭工程之施工地點查看時，發現 當時施作之加勁格網似與盟鑫公司先前所送2,000平方公尺 加勁格網織法不同，一般人得以肉眼分辨，於是伊要求上訴 人查看現在在系爭工程工地施工之加勁格網送貨單，以確認 現在在工地所施工之加勁格網材料與原先盟鑫公司之2,000 平方公尺之加勁格網為同一批材料，上訴人因而於98年4月 29日傳真1張盟鑫公司之出貨單，上面記載加勁格網2,000平 方公尺，另一張是亞麥公司的出貨單，其上記載加勁格網6, 458平方公尺，伊當時認為有問題，因亞麥公司並未經過伊 審核，上訴人應不得將亞麥公司之加勁格網進場施作，於是 伊請上訴人將亞麥公司進場之加勁格網退回，或將亞麥公司 之加勁格網為書面審查通過後，始能進場施作，但上訴人一 直未送來亞麥公司加勁格網之書面資料予伊審查，並繼續將 亞麥公司的加勁格網繼續使用施工，直到98年7月間始補送 審查，但當時系爭工程已經完工。另上訴人98年7月間送來 之加勁格網資料是立樺公司之資料，該加勁格網強度雖符合 系爭契約之約定，但資料尚有不足，伊有請上訴人補正，上 訴人於98年10月21日雖再次送審但仍未通過，而98年7、10 月間上訴人所送立樺公司資料關於加勁格網之縱向極限抗拉 強度也不同，伊對此有向上訴人說明，上訴人前後二次所送 之加勁格網資料所示之強度不同，在系爭工程所使用之加勁 格網到底是何種強度，因系爭工程已完工，伊已無法判斷， 故上訴人無庸再為送件審查，嗣系爭工程驗收時，伊會同上 訴人實際測量並計算出加勁格網應為5,889平方公尺，泰毅 公司基於盟鑫公司送審2,000平方公尺之加勁格網有通過系 爭契約之約定，其餘均未經泰毅公司審核，故泰毅公司告知 被上訴人結算時，應扣除3,889平方公尺加勁格網之工程款 等語（原審卷第267至268頁），上訴人雖否認證人前揭證詞 之真實性，惟本院認證人柯○○乃監造人泰毅公司派駐現場 之監工人員，依監造契約負有監造義務，對上訴人使用加勁 格網之過程，當無故為偽詞之必要，且證人前揭證詞內容另 有盟鑫公司就加勁格網所出具之出廠證明書、立樺公司就加 勁格網出具之出廠證明書、上訴人向亞麥公司購買包含加勁 格網在內之建材合約書、被上訴人同意上訴人使用加勁格網 之函文、上訴人於98年7、11月間補送系爭加勁格網予被上 訴人審查，而泰毅公司不予通過之函文、泰毅公司函覆被上 訴人扣除系爭工程款之函文、系爭工程協調會98年9月11日 協調會會議紀錄(見原審卷第162至165頁、第219至245頁、 第76頁、第72頁至74頁)，再參酌上訴人就前揭3,889平方公 尺加勁格網確實並非原先送審之盟鑫公司產品，而屬立樺公 司產品一節已不爭執，更足見證人前揭證詞應屬真實而可採 信。上訴人抗辯證人證詞不足採信云云，顯不足採信。本院 復審酌：系爭契約已約明上訴人必須將加勁格網先行經泰毅 公司審查通過始能使用於系爭工程，就是要避免材料使用後 無法辨明是否符合契約規格之爭議，故無論上訴人使用材料 內容是否符合契約規格，其違反前揭約定，即屬違約而不符 工程款給付要件，被上訴人即無給付該部分工程款之義務。 上訴人主張未經審查之材料仍符合系爭契約規格，被上訴人 不得拒絕給付工程款等情，即屬無據，上訴人另聲請本院挖 取工程內之加勁格網送請鑑定證明該材料符合系爭契約規格 及函詢盟鑫公司及立樺公司有關渠等生產加格勁網是否符合 系爭契約規格等事項，本院認上訴人於工程完工後曾檢具立 樺公司相關資料送請泰毅公司審查，然並未能審查通過等情 ，業有前述立樺公司提供資料及泰毅公司函文在卷足參，再 參酌前述系爭約款之約定意旨，即在避免施工後材料究竟是 否符合契約規格之爭議，故上訴人前揭證據調查之聲請乃屬 不必要之證據調查，應併予駁回。 ⑶又上訴人雖主張泰毅公司發現系爭加勁格網來源有異，自應 善盡監造義務通知被上訴人，並敦促上訴人注意，以求上訴 人得以即時補正審查程序或即刻停工，待改用符合系爭契約 約定之材料規格加勁格網後，再繼續施工，惟泰毅公司卻未 履行前揭告知義務，致上訴人受有遭被上訴人罰款之損害， ，泰毅公司對此應屬與有過失，而泰毅公司為被上訴人之使 用人，故被上訴人自應承擔泰毅公司之與有過失，酌減罰款 等語，然為被上訴人所否認，並抗辯：依上訴人起訴書狀即 可認定上訴人自始知悉系爭加勁格網並未送審，乃屬故意違 約使用。經查：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者， 法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務 人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害 者，為與有過失，民法第217條第1項及第2項雖定有明文， 惟本件系爭契約已約明系爭工程所使用之加勁格網，必須先 行送請泰毅公司審查，始能使用於系爭工程，上訴人履行系 爭契約當應自行確實履約，被上訴人或泰毅公司僅有監造權 限，並無告知上訴人使用材料不符契約規格之契約義務，換 言之，因「系爭加勁格網應先行送審始能使用」乃屬上訴人 應自行確認之契約義務，並非上訴人不及知之事項，故縱使 泰毅公司或被上訴人發現系爭加勁格網未經送審而有未告知 上訴人之情事，亦不符民法第217條第2項與有過失之要件。 至於上訴人主張其遭訴外人亞麥公司所矇蔽，不知系爭加勁 格網改向立樺公司購買云云，惟查：上訴人雖向亞麥公司購 買系爭工程之加勁格網，然上訴人仍應確認亞麥公司所交付 之加勁格網是否已送請泰毅公司審查通過才能使用於系爭工 程，乃上訴人未經確認即將未經審查之系爭加勁格網使用於 系爭工程，不論為故意或過失，均屬違約，故上訴人前揭抗 辯，應屬無稽，不足採信。 ⑷依系爭契約第16條第14項約定：工程施工規定與契約規定不 符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經機關檢討 其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有 規定外，並應依其扣款額度六倍罰之，此有系爭契約在卷足 參（見原審院第第14至15頁），本件系爭加勁格網既未經審 查通過而使用系爭工程，自不符系爭工程款給付要件，依前 揭契約之約定，被上訴人將該部分工程款742,799元以扣款 方式處理，另處以三倍之罰款2,228,397元，並據此抵銷系 爭工程款，即有理由，應予准許。 ㈣綜上所述，本件上訴人逾期完工34日，且未能舉證證明逾期 完工有何不可歸責於上訴人之事由所致，故被上訴人對上訴 人請求逾期完工違約金534,140元，並據此抵銷系爭工程款 為有理由；另上訴人未將系爭加勁格網先行送請泰毅公司審 查，即使用於系爭工程，被上訴人依系爭契約第16條第14項 約定，就該部分工程款742,799元予以扣款方式處理，另處 以三倍之罰款2,228,397元，並據此抵銷系爭工程款，為有 理由，應予准許。本件經被上訴人前揭抵銷主張有理由後， 上訴人請求被上訴人給付系爭工程款即無理由，不應准許。 原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。上訴人之上訴既無理由，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。 丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 張瑞蘭 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 高勳楠 中 華 民 國 102 年 2 月 27 日